行为能力欠缺者的公司发起人资格——基于法解释学的一般套路，本文主要内容关键词为：解释学论文,发起人论文,套路论文,行为能力论文,资格论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司发起人，（注：在我国《公司法》中，唯股份公司设立人称为发起人，有限公司设立人则统称为股东。本文为行文方便，不再作此区分，无论是股份公司设立人，还是有限公司设立人均统称发起人。）是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。（注：我国《公司法》对何为公司发起人并无明确界定，理论上看法很不一致。至少有以下几种观点：A、认为发起人是指在公司章程上作为发起人签字的人。只在实质上参与公司成立事务而没有在章程上签字的人，不能作为发起人。B、认为发起人是设立中公司的机关，他们对外代表设立中公司，对内履行公司设立行为。C、认为发起人是启动股份公司设立程序，依法完成发起行为的人。D、认为发起人是指按照法律规定申办、筹建公司，并对公司设立承担责任者。E、认为发起人是筹备公司设立，制订公司章程并在章程上签字盖章的人。以上各种观点都不甚全面，根据我国《公司法》第76条规定：“股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。”笔者认为，发起人应指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。故本文亦在这一概念背景下讨论行为能力欠缺者作为公司发起人的资格问题。）在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”[1]。考察上述主张的理由，盖因公司发起人要承担公司筹办事务，非完全行为能力人不能为之。[2]在公司登记实践中，工商行政管理部门也基本秉持该类观点。（注：只是近几年来实务界才开始就这一问题引发争议。据笔者所知，江苏省工商行政管理局曾在工商登记实践中，就该问题引发过争论。）但在我看来，否定行为能力欠缺者充任公司发起人之资格，并无充分的法学理由。
本文拟从民法视野、法解释学、比较法以及立法背景等角度论证行为能力欠缺者充任公司发起人之可行性，并对传统理论予以检讨。因行为能力欠缺者的发起人资格在自然人中表现突出，故下文的讨论将以自然人为中心展开。鉴于《公司法》正在紧张进行，讨论将附带提及对《公司法》（修订草案）的态度，权做实现解释论正当性的一个辅助理由。
一、行为能力欠缺者“欠缺什么”？
行为能力欠缺者与完全行为能力者的区别在于行为能力是否不健全，行为能力欠缺者属于行为能力不健全者，其能否参与公司设立，取决于其所欠缺的行为能力是否以及在多大程度上影响到公司的设立？因此，我们必须思考行为能力欠缺者到底“欠缺的是什么？”以及该种“欠缺”是否会对其参与公司设立构成阻挠？
行为能力制度的创设，系依“自由意志”的哲学根基。按“自由意志论”，行为依托于意思，故法律行为的成立，依托当事人的意思表示，当事人在其权利范围内亦有自由决定权。惟基于当事人真实意思的法律行为，才能赋予其法律上之力。故“此种意思之决定，常要求以最低限度之理智作为基础；凡不合情理之法律行为或行为出于精神错乱者，法律自可不予承认。盖凡意思能力不充分、不健全之状态，对于社会交易影响甚大，法律必须予以严格限制。”[3]可见，行为能力制度旨在向外宣示行为人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根据“生理状态”来判断——如年龄、智力状况等等。由此，法律构建行为能力欠缺者的两条通用路标为“年龄和精神状态”。未达一定年龄的自然人通常被视为行为能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被设定为行为能力欠缺者。通过标榜行为能力而进行的“宣示”潜隐两大功能：其一，提醒社会关照行为能力欠缺者的特别保护，防止对其利益造成不当损害；其二，提醒交易对方谨慎交易，防止影响交易安全。综上，行为能力欠缺者严格来说只是“意思能力欠缺”，即无法独立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各国民法为辅助行为能力欠缺者形成意思，多设“监护人”或“代理人”制度，令监护人或代理人参与行为能力欠缺者的意思形成过程，补其意思能力之不足。
因此，行为能力欠缺者与行为能力完全者的差异不在于权利能力，而在于行为能力。也即，行为能力欠缺者可能不欠缺权利能力，难怪《民法通则》第10条会如此规定：“公民的权利能力一律平等。”由于权利能力乃以自己名义享有权利、承担义务的资格。故行为能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名义享有权利和承担义务，只是因其行为能力有欠缺，不能以自己行为亲自去享有权利和承担义务，并非以自己名义享有权利、承担义务的资格本身受到限制。也即，无论是完全行为能力的自然人，还是行为能力有欠缺的自然人，其权利能力都是平等的，（注：严格来说，此处所谓权利能力是指一般权利能力。在民法理论中，论及法律主体的权利能力时，往往将外国人和法人所享有的不同于本国公民（自然人）的权利能力称为特别权利能力，与此相适应，本国公民所享有的权利能力则称之为一般权利能力。设立公司的能力本质上是运用财产的能力，属于一般权利能力范畴而非特别权利能力。）其以自己名义享有权利、承担义务的资格和范围都是平等的。（注：对于一般权利能力的此种平等性，史尚宽先生曾有过论述，即：“一般权利能力，对于各人，平等的赋予，任何人得为权利主体之抽象的适格（权利能力平等之原则），不因男女、老幼、宗教、种族、阶级、党派、职业、地位、健康状态，而有差别。”引自史尚宽、民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.86.）因此，只要是完全行为能力人可以进入活动的领域，行为能力有欠缺的人亦可以自己名义进入，只是其进入方式与完全行为能力人略有区别——行为能力有欠缺的自然人必须借助代理制度，依靠代理人的“手和脚”，以自己名义、代理人的行为来从事特定活动，并承担该活动产生的法律后果。这是民法当中几未受到质疑的经典法则。通说认为，公司设立行为之性质主要为民事法律行为。[4]故，若《公司法》对其无特别规定，应可适用《民法通则》有关民事法律行为的规定进行解释。因此，行为能力有欠缺者自然可以借助其代理人参与公司设立，一概否定行为能力有欠缺的自然人以自己名义设立公司的资格，显然并不符合民法的基本原理，是未经严密论证而得出的结论。
二、法解释学如何提供支撑？
从法解释学的角度来说，对于法无明文规定的私法权利，在普通私法中盛行着一条基本的解释规则：法不禁止即自由。《公司法》属于特别私法，（注：关于公司法私法品格的一般讨论，可以参见蒋大兴，金剑锋．论公司法的私法品格——检视司法的立场[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版），2005（1）.）由于其调整对象关涉交易安全等此类带有“公因素”的现象，对于其未予规制的事项不能一律采用“不禁止即自由”的解释规则。同理，《公司法》对行为能力欠缺者的发起人资格未作明确规定，不能简单推断为其具有发起人资格，当然，也并不意味着立法者对其发起人资格均持否定态度。任何规则都是不断地被解释着，并且在解释中不断生成新的规则，充实着旧有规则。因此，正确的立场应当是：其一，基于解释学的方法，分析行为能力欠缺者充任公司发起人的资格能否被解释推理？这是一种规范解释层面的判断；其二，基于制度的社会效应，考察行为能力欠缺者充任公司发起人将引发那些问题，由此再来判断许可其作为公司发起人是否背离公司设立制度的目的和功能。这可被视为一种价值解释层面的判断。
（一）规范比较和权利发现：举重以明轻
在论及行为能力欠缺者的发起人资格时，很多人都认为否定论乃“当然解释”。但在我看来，按“当然解释”规则，我们却可发现行为能力欠缺者被埋藏的权利——可以充任公司发起人。“当然解释”属法律解释方法之一种，常用于解释或发现隐含的权利或者义务。按梁慧星教授理解，当然解释“是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于该类案型，但从该法律条文的立法本意来看，该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法。当然解释中的法理根据，是所谓‘举重以明轻，举轻以明重’。因为在社会当中存在一类逻辑关系，叫‘不言自明’、‘理所当然’，只要提到其中的一个，则另一个理所当然的也包含在内。”[5]其中，所谓“举重以明轻”通常用于解释某一权利的有无；而“举轻以明重”则通常用于解释义务的有无。例如：若法律规定某人有权砍树，则其自然有权摘枝——举重以明轻；若法律禁止某人摘枝，则自然禁止其砍树——举轻以明重。“当然解释”能否成功运用，首先取决于能否寻到可资类比的法条，并进而推出隐含的权利或义务。
那么，行为能力欠缺者充任公司发起人的资格（或者说权利）能否运用当然解释方法推导出来呢？对此，可资比较的规则也许是合伙企业法和独资企业法。解释的逻辑基础是：合伙企业或独资企业的投资者应对企业债务承担无限责任，而公司的投资者仅需对此承担有限责任。相对于公司股东而言，合伙人和独资企业主的责任更重，风险更大。因此，充任合伙企业、独资企业的投资人是比充任公司发起人更大的权利。如果行为能力欠缺者可以充任合伙企业、独资企业的投资人，则按照“举重以明轻”规则，其当然可以充任公司发起人；相反，如果对行为能力欠缺者充任公司发起人做否定性解释，则按照“举轻以明重”规则，其当然也不得充任合伙企业、独资企业的投资人。那么，关于行为能力欠缺者充任独资企业或合伙企业投资人的现存规则如何呢？我们不妨观察以下法例：
法例1：《合伙企业法》第9条、51条
《合伙企业法》对行为能力欠缺者能否充任合伙人的问题没有十分明确、肯定的回答。该法第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”。该规定设在第2章“合伙企业的设立”，可以理解为是“限制行为能力欠缺者参与合伙企业的设立”。但这种正面要求与“无民事行为能力人不得成为合伙人”的禁止性规定尚有区别，应仅指一般要求，也即可能有特例。该特例至少体现在该法第51条中，该条规定：“合伙人死亡或者被宣告死亡的，其合法继承人可以依法取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”可见，按照《合伙企业法》的规定推导，行为能力欠缺者可以成为合伙人，但仅限于在合伙企业存续过程中通过继承方式成为合伙人。
法例2：《个人独资企业法》第17条
《个人独资企业法》对行为能力欠缺者能否充任投资人的问题，同样无明确回答，但亦可从有关规定中做肯定性推理。例如，该法第17条规定：“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。”第26条规定：“投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承的，个人独资企业应解散。”按照上述规定，如果个人独资企业的投资人死亡，其继承人为未成年人，并且未放弃继承，应可通过继承方式“出资”，成为个人独资企业的投资人，继续维持个人独资企业的存在。而且，考诸上述规定，我们不难发现，《个人独资企业法》并未如《合伙企业法》那样，对投资人资格加设应当为“完全民事行为能力人”的限制，故我们有理由相信，该法可能采取了更为宽松的态度。难怪参与该法起草的卞耀武先生会在《个人独资企业法释要》中认为：投资作为一种独立行为，未成年人可以从事，可通过法定代理人进行。这一解释显然印证了行为能力欠缺者可充任个人独资企业投资人的推理。
综上所述，行为能力欠缺者于现行法框架下，可充任个人独资企业、合伙企业的投资人，按照“举重以明轻”规则，自应可以充任公司的投资人。相反，如果禁止其充任公司的投资人，则按照“举轻以明重”的规则，自应禁止其充任个人独资企业、合伙企业的投资人。显然，从前述《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定来看，这一推断并不能得以支持。因此，通过规范的比较和法律解释，我们发现了行为能力欠缺者被隐藏的权利（资格）——可以充任公司的发起人。
（二）空白条款的补充：公司设立制度的目的和功能
公司设立制度的构建，旨在对设立中公司的能力和人格予以认可，使公司作为团体组织取得法律上的地位。如果只是担心行为能力欠缺者不能承担公司设立过程中的有关工作而否定其发起人资格，这完全是杞人忧天，因为代理制度的存在早已使其不成问题。行为能力欠缺者完全可以委托（这种委托实质上是一种法定委托）行为能力无瑕疵者代其完成有关设立工作。实际上，这种担忧的背后可能隐含着以下考虑：如允许行为能力欠缺者从事公司设立活动，则可能因其无足够财产承担此类行为的责任，将对强调资本充足率的交易市场造成损害。例如：有人指出：“由于发起人要对公司不能成立承担连带责任，所以，无行为能力或限制行为能力的自然人显然不适合作为发起人。”[6]这恐怕也是有些学者提出的行为能力欠缺者可以充任公司股东，但却不能充任公司发起人的缘由。
但笔者认为，上述担忧恐怕是对公司发起人的责任的误解，也不符合《公司法》对发起人财产能力的一般要求。因为，即便对于具有完全行为能力的自然人发起人，《公司法》也只是对其用于出资的财产额进行规管，至于该等财产以外，该发起人是否还有其他财产用于承担一旦设立失败而产生的法律责任，《公司法》不应当、也无法予以考虑。理由有三：其一，如公司设立失败，受该设立行为影响的人十分有限，有关责任应由个人法（如民法、合同法）根据个人间的法律关系（如民事法律关系、合同关系）来解决，不应由《公司法》此种团体法予以处理；其二，尽管我国《公司法》第97条规定：股份有限公司不能成立时，发起人应承担特定的责任。但不能由此推导发起人必须是具有责任能力的完全行为能力人。因为，“应当承担责任”与“有无责任能力”是两回事。发起人应承担责任，只是表明法律对其行为作出了否定性评价，并不意味着他就具有责任能力。即便对于具有完全行为能力的发起人也是如此。（注：例如：一个欠银行10万元的成年人在还款期限到来以后，应当承担还款责任和其本身是否具有还款能力显然是不能等同的两回事。）易言之，《公司法》的上述规管并非意图对发起人的责任能力作出要求，而是在于划分发起人的责任范围，提醒其在为设立行为时谨慎行事；（注：即便将“应承担法律责任”等同于对“责任能力”的要求，也不能根据97条推导出发起人必须是完全行为能力人。因为，民事责任能力的有无重在考量“财产因素”，而民事行为能力的有无重在考量“意思因素”，责任能力和行为能力的划分标准并不完全一致。关于行为能力与财产因素并无直接联系的问题，下文还将论述。）其三，由于发起人出资财产以外的财产和责任能力是变化的和动态的，且《公司法》并未对此设定某种监控机制，故无法对发起人出资财产以外的财产数额进行规管。显然，即使发起人为完全行为能力人，《公司法》第97条的规定亦不涉及其责任能力的安排。因此，根据民事主体地位平等原则，似不应对行为能力欠缺者在公司设立阶段的财产能力做更为严格的要求。易言之，该等自然人只要具备法律要求的出资财产，就应当具备成为公司发起人的可能性。这一推论符合公司设立阶段资本确定、资本充实原则的要求，亦不背离公司设立制度的目的和功能。行为能力欠缺者在以适格财产出资设立公司后，公司的法律人格和财产经营能力不受任何影响。就其法律人格而言，可以公司机关和投票权代理制度补足行为能力欠缺者意思能力的缺陷；就其财产经营能力而言，因公司注册资本完全合法，并不存在任何因行为能力欠缺者参与公司设立而导致的经营障碍。
当然，或许有人会说，尽管《公司法》对完全行为能力人在公司设立阶段的出资财产以外的财产能力未做明确要求，但“完全行为能力”的民法构造本身表明，完全行为能力人是比一般行为能力欠缺者具有更强的财产能力的主体，这是一项隐含的法律要求。笔者认为，这一观念是对民事主体划分标准的误解。因为，《民法通则》将自然人民事主体划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人三类是立足于其意思能力的不同，（注：正基于此，德国著名民法学家迪特尔·梅迪库斯认为，将行为能力的欠缺等同于具体地理智地形成意思能力的欠缺，是一种合乎逻辑的做法。参见其著：德国民法总论[M]邵建东译，北京：法律出版社，2000.410.）而非财产能力的差异。认为完全行为能力人具有比限制行为能力人或无行为能力人更强的财产能力是貌似正确、其实荒谬的观念。众所周知，流落街头的一名成年且意思能力健全的乞丐，很难说一定比一名富豪家庭的未成年人拥有更大的财产能力。
总之，从法解释学的角度分析，将《公司法》未明确禁止的行为能力有欠缺的自然人纳入发起人范畴，并不违背构建公司设立制度的目的，也不会影响公司的营运功能。
（三）法益衡量：损益如何调适、规整？
行为能力欠缺者能否参与公司设立关涉诸多法益的冲突，立法者或裁判者必须依一定原则来衡量同受宪法保护的法益，[7]重建法律的和平状态，根据具体情况下各法益的“重要性”来进行法益衡量和损益的制度性调适和规整。法益衡量的前提是解构法益的位阶和利益主体的类型，并坚持以下衡量原则：首先，对不同位阶的法益，按照基本法的“价值秩序”，考量所涉法益较他种法益是否有明显的价值优越性。例如，人的生命权和尊严权具有优越于一般财产性法益的位阶；[8]其次，同一层面的法益，按损害最小或最轻微影响原则来设定权利和义务的配置模式。
行为能力欠缺者参与公司设立，所涉利益主体主要包括三类：行为能力欠缺者、公司以及外部交易第三方。该三类主体可能受影响的法益均为同一层次的财产性法益（后文详析），自不存在按位阶设定应受优越保护之法益的可能性。故法益衡量的重点势必转化为以下问题：行为能力欠缺者能否参与公司设立，在一定程度上取决于该种行为对前述三方利益主体所造成的影响或不利益有多大？以及该影响或不利益在制度层面能否以适当方式减损或消除？也即，一方面，取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面，取决于须让步法益受损的程度。[9]如果按照肯定性逻辑，假设许可行为能力欠缺者参与公司设立，会导致何种影响？以及该种影响能否消除呢？详析如下：
1.对行为能力欠缺者的利益影响及其消解渠道。对行为能力欠缺者来说，参与公司设立可能因所设公司营利而给他带来可观利益，但因“公司设立”属复杂的法律行为，且可能面临设立失败、需承担较重法律责任以及公司成立却经营失败等风险，这些风险能否减损或消除呢？如前所述，公司设立失败或公司经营失败的风险并非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，在完全行为能力者参与公司设立时，也同样存在，因此，似不宜以此作为否定其参与公司设立的理由。况且，上述设立过程中的不利益完全可能借助法定代理人的理性判断做事先安排，而公司成立后的经营风险既可借助法定代理人的理性决策，亦可依托投资者的有限责任予以限缩。
2.对公司的利益影响及其消解渠道。对公司来说，行为能力欠缺者参与公司设立的风险主要来自两方面：其一，是否有足够的财产缴纳出资，从而连带影响公司资本的充实性？其二，公司成立后如何以股东身份参与公司经营活动？其中，前一影响是所有公司发起人，无论行为能力完全者或欠缺者都面临的问题，非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，同样不足以构成否定行为能力欠缺者的发起人资格的充分理由。而且，该种不利益完全可以通过验资行为最大程度地消解。后一影响至少亦可通过两个渠道解决所谓的不利益：其一，表决权代理或者法定性的股东代理；其二，股权托管或者信托等方式。以上两种方式都引入了完全行为能力人进入公司经营决策，避免行为能力欠缺者事必躬亲参与经营的问题，同时，也和公司治理行为日益脱离股东而间接化的趋势相吻合。
3.对交易第三方的利益影响及其消解渠道。对交易第三方来说，行为能力欠缺者参与公司设立，最大的不利益可能在于所谓交易安全问题。但行为能力欠缺者参与公司设立是否一定对交易安全造成不利？其实并不确定。首先，我们可以借助代理制度解决行为能力欠缺者因心智缺陷而导致的公司经营决策阻障问题；其二，交易安全系交易主体的自主判断，我们可以通过公示公司股东的构成，将交易安全交给交易对方“私法自治”，由交易对方通过私人判断，决定是否和有该种股东构成的公司进行交易以及如何交易，由此消除可能存在的不利益。此种判断实质上盛行于所有商事交易场合。
综上可知，在行为能力欠缺者参与公司设立的情形下，所有可能对所涉利益主体产生不利益的情形，均可通过一定方式消解或减损，在保护行为能力欠缺者参与公司设立的权益的同时，并没有某一利益主体的利益因此受到特别影响，并且该种影响是不可逆转的存在，因此，法益衡量的结果表明，对行为能力欠缺者的公司发起人资格做肯定解释，并不背离这一解释原则。
三、从比较法视角寻找资源（注：比较法解释本属法解释的范畴，考虑到本部分的重要性和篇幅问题，特予单列讨论。）
从比较法视角观察，对于行为能力欠缺者的公司发起人资格，各国立法态度略有差异，概有肯定主义、否定主义和折衷主义三种范式。这种分歧表明，简单否定行为能力欠缺者的公司发起人资格并无比较法上的充分根据，以下分别述论。
（一）肯定主义立法例：日本、韩国和德国
日本、韩国和德国等国家的立法或司法判例对公司发起人的资格并无行为能力方面的限制。例如：
在日本，未成年人如果经营商人的营业，应当进行登记。此时，监护人可以为其经营该营业，但也应进行登记，且对监护人代理权所加限制，不得以之对抗善意第三人。被许可成为无限责任股东的未成年人，就其基于股东资格的行为，视为有能力人。[10]在日本，根据法院判例，对公司发起人资格没有特别限制，无行为能力者也可以充任发起人。[11]
韩国《商法典》关于未成年人参与商事营业的规定与日本基本一致，即：未成年人或者限制行为能力人经法定代理人同意进行营业时，必须进行登记。未成年人或者限制行为能力人，经其法定代理人的同意成为公司的无限责任股东时，将其以股东资格作出的行为，视为有行为能力的行为。法定代理人为未成年人或者限制行为能力人进行营业时，须进行登记。而且，不得以法定代理人代理权的限制来对抗善意第三人。[12]按照韩国《商法典》的规定，有限责任公司和股份有限公司发起人资格不受限制，无行为能力人也可以成为发起人。[13]
在德国，限制行为能力人参与商法上的人合公司（如家庭公司）的现象较为常见。在许多情形下，父母要求其未成年子女担负无限责任的股东或者负担有限责任的两合公司的股东。尽管这些行为可能会面临私法上的障碍，但德国法院的判例消除了这些障碍。这些障碍主要集中在三方面：
其一，父母能否代理其子女订立公司合同？回答这一问题，应考察德国《民法典》的两类相关条款：（1）第181条，禁止代理人以被代理人名义与自己订立合同；（注：如果该项法律行为仅为清偿债务，则不在此限。）（2）第1795条第1款第1句和第1629条第2款第1句，禁止监护人代理被监护人从事以监护人配偶或直系亲属为一方、以被监护人为另一方的法律行为。（注：如果该项法律行为仅为清偿债务，则不在此限。）在代理子女订立公司合同时，若父母已经或将成为同一公司的股东，则该代理行为可能违反（1）；若父母仅一方参与该公司，则该代理行为可能违反（2）。对此，德国法院在新近的司法判例中指出：如果以赠与方式接纳未成年子女加入公司，只会给其带来法律上的利益，不应视为违法。[14]此时，也可根据《民法典》第107条的规定，（注：该条规定为：“未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定代理人的同意。”）由未成年子女自己签订公司合同。但学者强调，此种情况只能出现在未成年子女作为两合公司有限责任股东加入公司，且父母将其待缴纳出资全额赠与给子女的情形。非此情形，可能令未成年子女承担个人责任，则构成法律上的不利益，不能适用上述判例规则。德国法院的上述态度实际上潜含了两种法思想：第一，民法思想，即弱者保护原则，根据这一原则，对于被代理人的无法律上不利益的行为，代理人的代理权和被代理人的独立行为权不受限制；第二，公司法思想，即只要解决了出资能力，行为能力欠缺者可以成为公司发起人。在前述判例中，允许未成年人以受赠人身份成为公司发起人实际上是解决了公司法要求发起人具备适当的出资能力的问题。
其二，父母代理未成年人签订公司合同是否须经监护法院同意？德国第《民法典》1822条第3项和第1643条第1款规定：监护人“为了经营某项营业活动而订立的”公司合同，必须征得监护法院的同意。但当未成年人担任两合公司股东时，并无经营某项营业的事务执行权和代表权，签订此类合同，是否须经监护法院同意则不无疑问。对此，德国联邦最高法院的一项判例认为，订立此类公司合同仍须征得监护法院同意。[15]并且，联邦宪法法院还在其有关判例中指出：父母不得依据其代理权为其未成年子女设定无限制的义务，这是其未成年子女的一般人格权的要求。[16]根据上述司法判例可知，父母代理未成年子女从事商行为（含公司设立行为）时，要么不得使其承担过重的义务，要么须征得监护法院的同意。（注：这些要求促使德国于1997年制定了一份法律草案，德国的立法机关试图将联邦最高法院和宪法法院的司法态度法典化。）前者为实体上的要求，后者为程序上的要求。判断未成年人是否承担了过重的义务主要有两项标准：第一，该行为是否使未成年人纯获利益？第二，在未成年人因继承而加入公司的情形下，其加入公司后所承担的义务是否超出其继承份额？
其三，成为公司成员的子女是否必须设置长期保佐人帮助其行使有关公司成员的权利？在未成年人加入公司的情形，如由其父母行使代理权，则可能违反德国《民法典》第181条的规定，故是否需要设置保佐人不无疑问。但联邦最高法院的一项判决对此作了否定的回答，法院认为，在公司日常事务执行方面，父母和子女的利益通常是一致的，不存在第181条所担心的利益冲突现象，因此，通常无需为未成年人设定长期保佐人。[17]
综上所述，在德国，行为能力欠缺者借助其法定代理人参与公司（尤其是人合公司）设立活动是十分常见的现象，并且，德国法院还在其司法实践中，运用法官解释权为行为能力欠缺者参与公司设立活动扫清了民法上的障碍。笔者认为，潜藏于这些司法活动背后的价值理念是优先保护行为能力欠缺者的利益和促进商事交易自由化的原则。正是考虑这一背景，德国法院一方面允许行为能力欠缺者在特定条件下从事（或借助代理人从事）公司设立行为；另一方面又从实体和程序方面对此种公司设立行为进行规制。从而平衡可能存在冲突的几种特定法益。
（二）否定主义立法例：比利时、葡萄牙、美国和我国台湾地区
在比利时、葡萄牙等国的法律中，规定未成年人无商事行为能力。由此，自然否定了其成为公司发起人的可能性。美国的有些州和我国台湾地区“公司法”对发起人亦有行为能力方面的限制，行为能力欠缺者不能充任某些公司的发起人。例如，美国有些州规定：发起人应为成年人与有订约能力者。[18]我国台湾地区“公司法”第128条第2项也规定：无行为能力人或限制行为能力人不得为股份公司发起人。但在解读该项规定时，应当注意，台湾地区“公司法”禁止行为能力欠缺者充任股份公司发起人，主要在于其鼓励股份公司非家族化的立法政策，而非行为能力欠缺者本身行为能力受限的事实。台湾地区“公司法”的立法者认为，若许可行为能力欠缺者设立公司，则其势必借助法定代理人之力完成公司设立活动，由此极易形成家族式股份公司，不利于吸纳社会游资，扩展公司规模。这一立法意旨可从两方面证明：
其一，从立法角度观察，台湾地区“民法”并不禁止限制行为能力者从事营业性活动。如该法第85条第1项规定：法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人关于其营业，有行为能力。公司设立属于一种特定的营业活动，限制行为能力者自可依“民法”第85条第1项为之。显然，禁止行为能力欠缺者充任公司发起人不完全是因其行为能力受限的事实。
其二，从学者的解释来看，避免股份公司家族化是禁止行为能力欠缺者充任公司发起人的主要立法理由。正如杨建华教授所言：“股份公司之发起人，虽无资格限制，但为避免所谓家族公司，特规定无行为能力人或限制行为能力人不得为发起人。”[19]黄川口先生在解释“公司法”的上述条款时也指出：“其目的端在避免所谓家族公司，以及籍予防止公司滥设，同时发起人责任甚重，非有行为能力者担任，恐难胜任故耳。”[20]根据这些论述，显然避免股份公司家族化是禁止行为能力欠缺者充任公司发起人的主要立法理由。正基于此，对于主要表现为家族公司的有限公司发起人的资格，台湾地区“公司法”未做上述限制。（注：有学者认为：对有限公司发起人资格的限制也应参照台湾地区“公司法”第128条第2项的规定作同样的解释。笔者认为考诸台湾地区“公司法”第128条第2项避免公司家族化的立法目的，这一推论显属不妥。因为，有限公司家族化是台湾地区公司形态的显著特点，这一特点实际上也是“立法机关”的有意安排，故不能作如此简单的推论。）
（三）折衷主义立法例：荷兰、法国
在荷兰，未成年人的商事能力的范围要由法官决定和宣告。[21]可见，并非否定欠缺行为能力者的商事主体资格（包括参与公司设立的资格），只是给其增加一道安全阀——程序的限制。法国《商法典》第2条（1974年7月5日第74—631号法律）规定：未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。显然，对行为能力欠缺者的商人资格进行了明确限制。但如果我们考察该法相关条款，可以发现法国《商法典》并不禁止该等主体在特定情形下成为某类公司有限责任股东。至少在以下三种情形下，行为能力欠缺者是可以充当公司股东的：
其一，法国法对充当股份有限公司股东没有任何行为能力方面的要求，因为他们只冒丧失出资的风险。未成年人能通过他的法定代表参与股份有限公司的设立。[22]其二，当无限公司股东死亡而公司继续存在时，行为能力欠缺者可以继承股东资格，并成为有限责任股东，公司在法定期限内变更为两合公司。（注：例如：法国《商法典》第21条规定：在无限公司股东死亡而公司继续存在，且股东继承人中的一人或数人为未被解除监护的未成年人，该继承人仅以其从股东处所继承的资产为限承担公司债务。此外，公司应在自股东死亡之日起1年的期限内变更为两合公司，未成年人成为有限责任股东。未在该期限内变更为两合公司的，公司解散。）或者，无限公司中的某股东若被认定为无行为能力者，公司章程规定或其他股东一致同意公司继续存在时，公司可以存在，此时，无行为能力者保留其股东资格。（注：例如：法国《商法典》第22条规定：当对无限公司股东中的一人宣判进行司法清算、或判决确定全部转让其股份计划、或该股东被判决禁止从事商业企业或被认定为无行为能力时，公司解散，但章程规定公司继续存在或其他股东一致同意决定公司继续存在的情况除外。）其三，行为能力欠缺者可以通过继承简单两合公司的无限责任股东资格成为有限责任股东。即：两合公司无限责任股东死亡时，行为能力欠缺的继承人转为有限责任股东。如去世的股东为惟一的无限责任股东，且其继承人均为行为能力欠缺者，则应在法定期限内注入新的无限责任股东，或转变公司形式。（注：参见法国《商法典》第32条规定：两合公司即使一名有限责任股东死亡，公司继续存在。如规定即使无限责任股东中一人死亡，公司仍由其继承人继续存在时，在继承人为未被解除监护的未成年人的情况下，该继承人转为有限责任股东。如去世的股东为惟一的无限责任股东，且其继承人均为未被解除监护的未成年人，则应在自该股东死亡之日起1年的期限内由一名新的无限责任股东取代，或应转变公司形式。否则，该期限届满时，公司自动解散。）
可见，在法国行为能力欠缺者可以在股份公司设立时，通过其法定代理人主动成为有限责任股东；也可以在无限公司、两合公司无限责任股东死亡时，通过行使继承权，被动继承其股东资格而成为有限责任股东。
四、关于背景的理解：制度将走向何处？
制度不是简单的“规则叠加物”，任何制度都浓缩着背景。制度变迁在某种意义上也就是背景变迁的文字表现。在《公司法》出台之时，由于我国经济发展水平的局限，行为能力欠缺者可能未必具备足够的财产能力参与公司设立。但随着经济的发展和人民群众生活水平的提高，通过各种合法渠道获得一定资本积聚的行为能力欠缺者大有人在，完全禁止其设立公司，未必在所有情形下都是最合理的安排。如作此限制，不但会导致资源的闲置和浪费，也会影响行为能力欠缺者获赠股权等经营性财产，对其利益保护不利。相反，如果法律对行为能力欠缺者设立公司明确开禁，对于促进其中的特定群体（如从事高科技专业学习、研究的未成年大学生）挖掘创造潜力、培养创新意识都将大有助益。由此，我们必须进一步思考，制度为何而存在？
此外，值得交代的是，我国现行《公司法》所采取的高注册资本额的立法模式已遭至理论界普遍批评，有关迹象表明，修改相关条款，降低公司设立门槛已为时不远。例如：按照2004年12月28日国务院常务委员会通过的《中华人民共和国公司法（修订草案）》，有限公司最低注册资本额已在降低、分期缴纳制将立法推行、公司设立程序进一步简化、开办公司的难度也随之降低。因此，从发展的角度而言，随着公司设立条件的进一步放松，行为能力欠缺者设立公司的能力和可能性将日趋增大，这一现象值得重视。
五、结语
综上所述，无论是从民法视野——行为能力欠缺的本意，还是从法解释学、比较法，乃至立法背景等角度分析，都不能简单否定行为能力欠缺者的公司发起人资格。我国《公司法》并无明确将某类公司设计为非家族公司的目的，在法解释中认为行为能力欠缺者不能充任公司发起人，是未经严密论证并以讹传讹的结果，应当认真予以检讨。从长远来看，为避免在实践操作中衍生理解的问题，我国应当修改《公司法》，明确规定“行为能力欠缺者可以自己名义设立公司”，并应吸收德国法院判例的经验对行为能力欠缺者设立公司的行为予以适当规制。
最后，笔者认为，形成“行为能力欠缺者不能充任公司发起人”这一普遍性误解，还有两个重要原因：
其一，现行的法学理论对流行的“经典结论”常常不假思索、不加批判地继承，由此产生的学术泡沫不胜枚举。此种“生吞活剥”的法学研究方法论到了必须予以自觉检讨的时候。其二，对于行为能力欠缺者充任公司发起人此类《公司法》未予明确禁止的行为，在法解释中作禁止性理解，实际上在很大程度上受到了交易安全立法理念的影响。正如前文所述，许多学者否定行为能力欠缺者的公司发起人资格是考量交易安全的结果。但法律本身是一种计划安排，对于交易安全此类价值目标能否进行计划安排呢？
实际上，试图通过对公司设立过程中的各种制度（包括行为能力欠缺者的发起人资格）作立法者认为“适当”的安排，以保障所谓的安全，可能是徒劳无益的“立法乌托邦”。公司本身是一个动态运作的过程，设立时比较安全的公司，在其运作过程中可能很快丧失这些特性，反之亦然。所以，对安全的追求并将其条文化可能只是立法者自娱自乐、自欺欺人的把戏。市场交易中的安全与否涉及到商事交易的风险，主要是一个商业判断的问题，不应当也无法由政府进行过多地控制。长期的计划经济体制已经使我国的立法机关习惯了越俎代庖为当事人计划交易安全和交易风险，而不愿将其交给市场判断。立法者担心不成熟的市场经济形态中交易主体商业判断能力有缺陷，希望通过立法特权减少企业的交易风险，动机是良好的，但此种管制违背了商事交易的基本规律，其结果必定是管制的低效率或无效化。实际上，在现行行政权运作机制下，一切管制的最终结果都只是给官员增加索贿的机会。在商法领域中，应当树立“行为自治”的理念，由商事主体在市场竞争中对商事风险进行自我识别、自我判断，并自负责任，法律只应当为这一判断过程构建辅助机制。例如：对于行为能力欠缺者参与公司设立是否会影响交易安全的问题应当由当事人自己判断，法律不应当在预设的安全理念下完全否定其公司发起人资格，而应当建立一种信息揭示制度，帮助有关利害关系人以较低成本获取信息，进行风险判断。详言之，法律应当建立某种公示制度，行为能力欠缺者参与公司设立的，应当在公司设立过程中和公司成立后以适当的方式公开有关信息，至于是否与该行为能力欠缺者一起参与公司设立，以及是否与有行为能力欠缺者参与的公司从事交易，完全应由当事人自己决定，并由其自己对其行为承担相应的风险。这才是与市场经济的商事交易自由理念相吻合的法律规则。
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