司法的贫困与反贫困——从民商事判决书全息分析的视角，本文主要内容关键词为：贫困论文,判决书论文,全息论文,视角论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法能力命题的提出，是司法改革进入理性阶段的一个标志，司法改革将告别政绩效应的怪圈，逐步走向成熟和稳重。同时，该命题的提出也是司法系统对自身进行检视后的自我觉醒。但不管基于何种原因，都将给司法改革带来新的变化。然而，如何提高司法能力，却是摆在我们面前的一个操作性问题。笔者认为，提高司法能力不是一句口号，也不是一种帕森斯所致力研究的宏大理论(grand theory)，而是一种贯穿司法全过程的行动，一种彰显时代精神、继往开来的改革行动。这种行动的障碍是司法的贫困问题，需要进行实证研究，提高司法能力首先要认清我们面临的困境，然后才能有的放矢，取得预期成效。基于上述认识，笔者以司法活动中普通的民商事判决书为分析对象，对其进行实证考察，以全息论作为分析工具，对判决书中各个全息元所携带的信息进行分析，进而提出提高司法能力的战略步骤，以期对提高司法能力和进一步的司法改革有所助益。
一、民商事判决书的全息分析①
（一）民商事判决书包含的全息元
如果将司法作为一个整体，从主体性角度分，法院系统是一级全息元，具体某个法院是二级全息元，法官个人是三级全息元；从客体性分，民事诉讼是一级全息元，民商事判决书是二级全息元，判决书包含的要素是三级全息元。②如下图所示。
“司法”包含的全息元的分类（下称“司法”全息元图）
就判决书而言，从判决书的形式上讲，按照最高人民法院印发的《法院诉讼文书样式》（试行），一审民商事判决书包括首部、事实、理由、结果、尾部五个部分，即五个全息元；从判决书的内容看，包括笔误、语言、逻辑三个全息元；从判决书的制作流程看，判决书的签发是一个全息元。上述九个全息元笔者统称为“判决书的要素”。
（二）对判决书全息元的实证考察
1.从判决书的形式角度考察
(1)首部
判决书首部存在的问题：
一是当事人的基本情况罗列错误。比如没有法人资格的企业，而罗列法定代表人某某；自然人姓名不按身份证列明，而罗列当事人其他曾用名，甚至乳名。
二是案由不明确或错误。如案由仅写“欠款纠纷”、“返还财产纠纷”等，没有指明是何种法律关系，而案由的确定是对法律关系的界定，是正确适用法律的前提，是判定案件处理结果的大前提。
(2)事实
案件事实是法院据以裁判的小前提，事实的认定直接影响或决定了裁判的结果，而且“对于大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。”③因此，一个案件的事实认定的重要性在诉讼过程中往往超过了法律。当前存在的问题是：
一是因法官能力有限“看不见事实”。如原告（卖方）与被告（买方）签订的合同名称为买卖合同，但从合同内容看实际是加工承揽合同，现因被告（定作方）解除合同而引发诉讼，原告要求被告按合同约定支付违约金，结果法官支持了其请求，而根据合同法的规定，加工承揽合同的定作方有法定解除权，如果造成对方损失应当赔偿损失，但不存在违约问题。
二是因法官粗心而“忽视事实”。如在一起买卖合同纠纷案中，买方当事人主张对方提交的钢材质量不合格，并提交了自行检验的报告，该报告第一行注明该材料外观质量不合格，其余全部空白，而承办法官未注意第一行字，在判决书中认定该证据是“空白的”，不能证明其主张，判决买方败诉。
三是法官明知事实的存在而为了特定的目的和预定的裁判结果而“剪辑事实”。如在一起借款担保纠纷案件中，银行在保证期间内向借款人和保证人均发出催收债权通知，后银行将债权转让给资产管理公司，借款人和保证人均在转让通知上盖章确认，并承诺按原借款担保合同履行，但承办法官在认定案件事实时，将银行在保证期间内向保证人催收的事实“剪辑”掉了，从而产生了截然相反的判决结果。
四是事实部分“没有事实”。很多案情争议很大的判决书在事实部分没有事实，只罗列了原、被告提交的证据以及双方的质证意见（有的甚至连质证意见都没有），没有对证据的认证意见，更没有根据采信的证据认定的案件事实，而在理由部分对证据的认定和采信大书特书。
(3)理由
如果将判决书比作一个人，那么案件事实是躯体，而理由部分则是灵魂，案件事实查得清楚，如果法律关系认定不清，说理不到位，往往不能使当事人服判息讼，甚至进一步激化矛盾。理由部分存在的主要问题是：
一是未运用三段论的说理方法。三段论虽受到部分英美法系学者和法官的抨击，④但在大陆法系国家，“确定法效果的三段论法”仍然是“法律适用的逻辑模式”。⑤三段论的结构有一个著名的例子，就是“所有的人都会死；苏格拉底是人；因此苏格拉底会死。”⑥即大前提、小前提、结论。目前存在的主要问题是三段论的结构不全，主要是大前提缺少。
二是将对证据的认证理由作为判决结果的理由。对证据的认证应当说明理由，包含说理的成分，但这种说理是对证据的“三性”作出的评价，是对证据的证明力作出的判断，它是认定事实的前提。而判决的理由是基于案件事实的一个推理过程，二者不能混同。
三是对当事人在诉辩中提出的部分主张不作评论。如在一起买卖合同纠纷案件中，被告在答辩中主张该案已过诉讼时效，但判决理由中对该主张只字未提，被告因此上诉。
(4)结果
判决结果是对案件实体问题的处理决定，不存在对程序性问题的处理。当前存在的问题是：一是将反驳作为反诉处理；二是对当事人的诉讼请求漏判；三是超出当事人的请求范围。
(5)尾部
该部分存在的主要问题是“实际支出费”和“其他诉讼费”没有明确的标准和具体的项目，各法院收取的标准不一致，存在引发当事人的不理解、上访等问题的隐患。
2.从判决书的内容角度考察
一是笔误。判决书中出现笔误是一种低级的错误。如“中华”打印成“中护”，“具”打印成“且”，被告提出反诉的判决书中，原、被告颠倒等。
二是语言。判决书中存在废话太多、人称错误等。语言的不规范，在一定程度上，达到了学者所谓的“语言污染”的程度。⑦
三是逻辑。如前所述，判决书存在的逻辑缺陷有两点：一是事实部分对证据的分析认证缺少论证过程或者根本没有论证而直接采信。二是理由部分没有推理过程，缺少前提，就得出了结论，或者将对证据的论证过程作为该部分的主要内容。
3.从判决书制作流程中的“签发”环节看判决书隐含的问题
以上两方面的问题都直白地表现在判决书上，但有一些问题却隐藏在判决书的背后，这些问题反映的司法的现状可能更真实，更需要研究，与司法改革的关系更加密切。这就是裁判过程的行政化问题。通过卷宗副卷中判决书的签发过程可以看出，不论独任审判还是合议庭审判，判决书都通过庭长或分管院长的签发，文本法律上规定的由独任法官、合议庭掌握的裁判权被内部行政权侵蚀。民主的、分散的裁判权以行政权力的方式进行了集中，一个法院的裁判变成了“一人裁判”或“几个人的裁判”。
（三）对判决书全息元及全息相关度的综合分析
1.从“判决书的要素”这个全息元透视主体性的“司法”
根据“司法”全息元图，在司法系统这个整体中，主体性要素具有能动性，是活跃的要素，“判决书的要素”具有被动性、客体性特点，判决书是主体能动性产生的结果，因此，从判决书的要素可以反观主体的状况。
(1)判决书与法官的关系
判决书是法官制作的，判决书包含的全息元直接体现了法官个人的综合素质，包括法律知识、文字能力、逻辑能力等，甚至体现了一些隐含的东西，如阅历、经验等。不同的法官制作的判决书水平不同，这一点也符合全息论全息不全的原理。按全息论原理，法官是司法过程中具有主体性的一个全息元，法官携带的信息与判决书携带的信息组成了司法活动最基本的表象，根据二者的主、客体关系，考察判决书全息元也就考察了法官的素质。
(2)判决书与法院的关系
从全息论看，判决书作为“司法”这个整体系统的一部分，首先是一个法院的“门面”和社会了解法院的“桥梁”。无论当事人还是社会大众、法律职业者，都可以通过判决书了解一个法院的司法能力，判决书质量的高低直接关系到一个法院的声誉。其次，判决书具有导向作用，法院对一个社会事件的态度，对一个案件的处理结果，直接引导了人们的行为方式或者提供一种预期，特别是一些没有法律明文规定，而根据法院“内部掌握”裁判的案件，这种导向作用尤为明显。再次，判决书本身对一个法院的裁判行为具有约束力。如法院作出一个判决后，类似的案件一般不能出现不同的裁判结果，即相当于普通法系中判例的作用。最后，判决书是树立法院权威的不可或缺的手段，法院司法的权威需要具体的行为来建立，判决书对案件的诉辩主张、案件事实、裁判理由和结果有一个公正、明确、清晰的表述，可以使当事人以及社会公众明法知理，对法院产生信任感，从而逐步建立法院的权威。另外，判决书的质量和制作流程也体现了一个法院的文风、传统、文化氛围、内部管理等诸多因素。
(3)判决书与司法的关系
当事人或社会公众对司法这个整体系统不一定有清晰的认识，但一份判决书对他们来说却是明确的、清晰的、可以触摸的。按全息论原理，判决书与司法的全息相关度相对较小，具有较大的独立性，正如树叶和一棵大树的关系一样，判决书显现了司法的全貌，但另一方面，判决书的独立性又恰恰容易使人们忽视判决书对司法的重要性，因此，多少年来的司法改革，判决书对司法的重要性一直被忽视，受到重视的只是裁判文书本身的改革，诸如判决书的长度、判后寄语等。判决书与司法的关系一直未得到梳理和重视，归根结底实际是个制度的问题，对司法的过程缺少一个制度架构。制度并不仅仅指国家的法律法规，也包含一个法院内部的一些议事规则、规章制度、决策程序等。因此，就司法这个整体而言，应当从制度层面研究判决书与司法的关系。从全息相关度原理看，法官与判决书距离最近，判决书存在的问题是法官素质问题造成的，但进一步追问较远的全息元，法官为什么素质不高呢？这就上升到司法制度这个层面了，判决书的改善归根结底是整个司法改善或改革的问题。
2.提高司法能力的切入点——从判决书开始
根据“司法”全息元图所示，相对于“司法”这个整体而言，“法官”与“判决书的要素”同属于三级全息元，二者相互对应，只是分类标准不同，二者是主体与客体的关系。按照全息相关度原理，全息元的级越高，全息元与整体的联系就越密切，全息元与整体的全息相关度就越大，反之，全息相关度越小，全息元的独立性越大。所以就“司法”全息元图所示的所有全息元中，“法官”和“判决书的要素”这两个全息元与“司法”的全息相关度最小，独立性最大。
根据上述结论，可以进一步推论，因为“法官”和“判决书的要素”这两个全息元是“司法”这个整体的末梢，提高司法能力应当从这个末梢开始，按照全息相关度从小到大的顺序逐步进行，这样做的益处有三：一是级别最小的全息元与基层的大众生活联系最密切，判决书水平的提高与法官素质的提高会直接地体现在社会面前，取得良好的社会效果；二是级别最小的全息元的改进与司法改革的关系相对较弱，有些方面的改进无须外力的参与，法院自身的能力足以为之，不一定要上升到司法改革的高度；三是这种做法是提高司法能力的可行性的路径，任何成果的取得都是累积的结果，提高司法能力也不例外，在找准切入点的基础上，有步骤、有顺序地逐步推行，积少成多，最后达到提高法官和法院司法能力的目标。换句话说，按照全息论原理，提高司法能力要从判决书着手，按照全息相关度的大小，依从小到大的顺序进行。
二、司法的贫困与反贫困——提高司法能力的战略构想⑧
（一）司法的贫困
在经济学意义上，“贫困”是一种人们没有足够收入的状况。⑨从这个意义上，根据上文对判决书的全息分析，我们不得不承认，当前我们的司法能力实际上处于一种贫困状态。以判决书为切入点，根据全息论全息相关度原理进一步追问，我们可以看到，造成判决书存在一些问题，首要的是法官的素质及教育问题，其次是裁判的行政化问题，最后是制度问题，具体而言，司法的贫困状况主要表现在以下方面：
1.法官的素质与法官教育问题
法官是判决书要素所对应的一个主体性全息元，透过判决书可以直观法官的素质。法官群体中不乏佼佼者，但是“大陆法系的法官职业正在变成一种法官们自我解嘲的栖身之处，对于那些不求上进，贪图安稳，在律师活动或学术职位的竞争中不可能成功的人，这个职业最具有吸引力。”⑩我们的法官职业，也存在这种“吸引力”，另一方面，司法系统及法院本身似乎也缺少一个勃勃生机，追求上进、不贪图安稳的舞台。两厢结合，法官的素质难以提高，因而判决书质量也难以提高。
2.裁判的行政化问题
从全息论的全息相关原理讲，法院裁判的行政化是与我国社会转型期的行政权的强大息息相关的，是外部行政权在司法体内的“内化”，而且裁判的行政化也不是孤立存在的，它与法院的日常管理行政化和干部任免的行政化密不可分。法院的内部日常管理实行首长负责制，任何事情的落实，都通过内部科层制结构逐级传达，在这个体制下，服从成了“天职”，法官只负责办案，在行政化的日常工作中被客体化为管理对象。干部任免制度直接或间接影响或决定了案件裁判的结果，因此应当将干部任免制度作为司法过程的一部分进行研究。目前的干部任免制度，使法院内部的行政化倾向进一步加强。这种升迁模式导致了科层制的产生。行政负责人基本对案件有决定权，其权威正是来源于上述科层制气息。权威来源于权力，法律专业知识本身不能成为权威，只有拥有法律专业知识的人拥有了权力，其知识才能成为权威的知识，正如福柯所强调的，知识与权力是不可分割的。(11)
3.制度问题——制度回归与缺位
“现在，人们越来越认识到，欧洲人能创造出现代技术文明的原因就在于他们开发并贯彻了一套人类交往的规则，它抑制了机会主义和权力的滥用。这些规则被称为‘制度’。”(12)今天，司法改革给人的感觉是能改的已经改完了，进一步的改革需要制度的安排，笔者认为，司法改革面临的首要问题是现有的一些“制度”尚未落实，因而尚未完全取信于民，也未取得党、政府、人大的理解和支持。比如法官员额问题，庞大的法官群体中，办案法官可能不足一半，而给外界的印象是法官人数太多了，这种情况下，法官的权威形象不能树立，职业保障不力，法官对自己的身份也时常处于困惑之中（是法官？还是公务员？还是其他？）。只有既存的制度回归了，再谈制度缺位也为时不晚。
（二）出路何在——反贫困三步战略
反贫困是经济学概念，被认为是一种公共物品，主要指政府通过对成功家庭的税收提供资金帮助穷人。(13)笔者借用这一概念用以表达解决司法贫困的策略，又因为反贫困是一种公共物品，在某些方面提高司法能力不是法院自给自足的事情，需要国家的参入，才能提供这种公共物品。“战略”是一种宏观的、总体的思路。限于篇幅，本文只是提出反贫困的思路，具体措施不再论及。笔者认为，根据全息相关度原理，提高司法能力应当按照全息元的级，从最小的级开始逐级向上进行，级别越小，独立性越大，越不需要其他国家机构的参入，法院系统可以自主完成，而且级别越小的全息元是构成整体的基本单位，只要这些基本单位的质量增加，整体即得到改善。换言之，提高司法能力应当从判决书入手，战略步骤如下：
1.通过法官培训提高法官素质，改善判决书质量
从对判决书的全息分析看，法官当前亟需培训的不是哪条法律怎么规定的，如何理解等问题，而是其他人文知识的“贫困”。“法官必须保持眼光开放，才能对我们的星球、我们的历史、艺术、音乐、文学以至人类的思想境界具有更深的了解。”(14)法官应当以开放的眼光，尽可能地接纳一切人类的文化成果。因此，应当加强人文学科的培训，着力提高法官的语言能力、逻辑能力、观察、理解和体验社会生活的能力，摆脱“书念多了”而不理尘世常理及“不念书”则过于世故圆滑的困境。
2.落实正式制度，排除“非正式制度”的干扰
(1)建立法官员额制度，实行法官职业化
当前，法官人数太多，招致了很多批评，降低了司法的威信，而实际真正履行法官职责的并没有那么多，要解决这个问题，就应确定法官员额，只有做好这项工作，才能取信于党、取信于民、取信于从事审判的那少数法官，司法改革才能取得社会各界的支持。确定法官员额是下一步法官职业化首先要解决的问题，具有承前启后的作用。社会分工是社会发展的必然，法官职业化是司法发展的必然趋势，也符合我国现有法律的规定。
(2)裁判权归位，还司法之本性
实行法官职业化后，裁判权的归位也是法官职责的内在要求，是司法的本性，使法官自负其责地裁判案件，排除一切不合理干扰，释放他们被压抑的品格。如果裁判权不归位，则不存在提高司法能力问题，如果仍然沿袭过去行政化的裁判方式的话，那就是提高司法系统内部行政能力的问题。理所当然，裁判权的归位并不仅仅是权力的归位，相应的责任，如枉法裁判的责任等，也应当归位。如果已有的制度尚未得到落实，真正发生作用的是“非正式制度”，那么进一步的改革将丧失基础。
3.建立新制度——司法改革的远景展望
提高司法能力的前两步战略，相对较为容易，多数措施司法系统内部可以完成，但第三步战略需要其他国家机构的参入，建立符合我国国情的一些新的制度，比如法院设置、诉讼法的修改等，以进一步提高司法能力，完善法治。随着经济全球化的发展，我国已经加入WTO，“全球化已经导致了‘制度（或体制）竞争’”，(15)制度对提高司法能力乃至于提高综合国力的重要性可见一斑。“制度演进的整个过程是自发与设计紧密互动的过程。”(16)现实的司法过程已经显现了对制度的一种“自发”的需求，司法改革的深入，司法能力的进一步提高，需要设计新的制度，从而实现“自发”与“设计”的互动。
判决书作为法院与当事人、社会公众联系的纽带，具有重要的地位，但往往被忽视。从全息论的角度讲，它反映了司法活动的全貌，而一个公正的判决所应达到的社会效果可能因几处笔误丧失殆尽，因此提高司法能力应当以判决书作为切入点，分析存在的问题，对症下药，根据全息相关度的大小，依从小到大的顺序，有步骤地采取相对应的、切实可行的、富有成效的措施，按全息元的级逐级进行。全息论提供了一种提高司法能力的思路和框架。必须强调的是，提高司法能力是一种动态的长期的行动，需要理性研究实践，方法论上注重实证和经验研究，充分认识到制度的重要性，不能仅仅从某种道德规范出发，提出法官（或法院）应该如何如何的口号，更需要的是制度的支撑。
注释：
①本文运用的全息论的基本原理，参见张颖清：《全息生物学概论》，载《全息生物学研究》，山东大学出版社1985年版；刘宗寅、秦荃田：《全息教学论原理》，山东大学出版社1990年版；钱冠连：《语言全息学》，商务印书馆2002年版。
②本文仅以民事诉讼为例，这是笔者为了下文的分析而作的分类，是否具有严格的科学性，不敢保证，但从笔者本意而言，这种分类仅仅是个工具而已。另外，司法过程中具有主体性因素的还有当事人这个全息元，当事人的诉讼能力与司法能力具有互动关系，但因本文主要探讨司法能力问题，故未将当事人这个全息元列入上图。
③［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第80页。
④参见［美］理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏办译，中国政法大学出版社2002年版，第50页。
⑤［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第149-152页。
⑥前引④，第49页。
⑦参见刘红婴：《法律语言学》，北京大学出版社2003年版，第157页。笔者认为，在司法过程中，语言污染主要体现为语言使用的不纯正、不规范，破坏了领域语言的行业属性。
⑧笔者之所以使用“战略”一词，是因本文通过对判决书的分析提供一种提高司法能力的着眼点和思路，未提出具体的措施。
⑨［美］保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《微观经济学》，萧琛、樊妮译，人民邮电出版社2004年版，第316-317页。笔者在此使用的“司法的贫困”具有相对性，即司法的现状相对于我们及社会各界的要求和目标是“贫困”的，而不是司法本身是“贫困”的。
⑩［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第115页。
(11)参见［美］道格拉斯·凯尔钠、斯蒂文·贝斯特：《后现代理论——批判性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社1999年版，第63-70页。
(12)［德］柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，中文版序言。
(13)［美］N·Gregory Mankiw（曼昆）：《经济学原理》，梁小民译，机械工业出版社2003年版，第191页。
(14)最高人民法院司法改革小组编、韩苏琳编译：《美英德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2002年版，第77页。
(15)前引(12)，第485页。
(16)钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第131页。
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