论食品安全法修订的立法理念与角色定位_食品安全论文

论《食品安全法》修改的立法理念与角色定位，本文主要内容关键词为：安全法论文,理念论文,角色定位论文,食品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1671－1254(2014)04－0018－09

       虽然《食品安全法》以大部委制改革为契机启动了修改和完善工作，然而该法自2009年6月1日实施以来，关于其是否应进行修改以及如何修改完善并没有成为法学界、监管部门和食品企业重点关注的问题，相关资料的准备与积累也是极少的和不充分的。2013年3月我国政府根据《食品安全法》第103条“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整”的授权性规定，开始在食品安全领域实施大部委制改革，以解决因分段监管导致的职能交叉重叠、职能盲区及监管不清问题，并将《中国食品安全法》的修改提上了议事日程。2014年5月14日，国务院常务会议讨论通过《中华人民共和国食品安全法(修订草案)》(送审稿)，明确了《食品安全法》修改的指导思想和制度建构，将《食品安全法》的修改推进到立法程序之内。

       考虑到中国的《食品安全法》实施至今才4年时间，一方面，我们没有积累到能够为修法提供实践支撑的系统的实践经验；另一方面，一些老问题尚未充分暴露，而新问题又很快生成，客观上存在着立法环境不明和需求不足的问题。这两种情况都要求对《食品安全法》进行修改。为凝聚共识减少争议，使《食品安全法》通过本次修订确实能承担起保障食品安全的重任，具有面向未来并适应国际食品贸易的发展远景，本文认为在《食品安全法》修改过程中，其修改依据、立法理念和角色定位问题是必须首先予以明确的。

       一、食品安全法的立法理念

       人们一般认为《食品安全法》修改的依据是食品安全监管体制的调整与完善。实质上，《食品安全法》的修改，更重要的是法律理念的重塑，以及与之相关的监管体制的完善和基本原则的确立。

       (一)“监管体制完善”和“法律理念重塑”

       一方面，《食品安全法》基于政府承担“保障公众身体健康和生命安全”的立法思想和宗旨(第1条)，隐匿了消费者在食品安全中的主体地位，并影响到关联制度如惩罚性赔偿的建构与运行[1]；另一方面，基于应对2007年因美国次贷危机引发的全球性经济危机的考虑，《食品安全法》将草案中规定的“10倍以上20倍以下”的严厉处罚，变更为现在比较宽松灵活的“10倍以下”的罚款机制[2]，导致《食品安全法》因违法成本低而缺乏对违法行为的威慑。对此，国务院于2012年6月23日通过的《国务院关于加强食品安全工作的决定》(国发［2012］20号)，对《食品安全法》的理念悄然进行了校正和重塑，一是“坚持重典治乱，使严惩重处成为食品安全治理常态”，二是“组织动员社会力量参与食品安全工作，形成强大的社会合力”。由于该决定具有食品安全“基本政策”的地位和行政法规的属性，从而使“体制完善”和“理念重塑”成为推动和落实《食品安全法》实施、修改和完善的依据。

       (二)理念重塑及制度回应

       1.关于《食品安全法》理念的重塑问题。如果仅仅是法律责任的规定导致违法成本过低，修法提高行政处罚就可解决问题，但事实并没有这么简单。《食品安全法》第1条“为了保证食品安全，保障公共身体健康和生命安全，制订本法”，清晰地表明了该法的制订理念。反映到法律的内容中，我们可轻易地梳理出“政府VS食品企业”这一主线和“风险监测→标准→生产经营→检验→危机应对→监管→法律责任”这一围绕食品安全的制度建构体系。

       虽然《食品安全法》的制度设计与建构是认真而严谨的，但在中国经济发展模式中，《食品安全法》成了地方政府发展经济与食品企业贡献就业、税收、GDP的一致性的合意性虚置。虽然中央政府的食品安全专项整顿对破除这种合意性在短期内有一定作用，但在整顿之后，法律仍旧归于文本，企业仍活跃于市场，安全问题仍旧是一片乱象。食品安全成了政府与企业博弈的支点，跷跷板效应由此形成(见图1)。中国白酒业在在塑化剂事件之后借助资本市场的“阴谋论”安全撤离风险区，而不像台湾地区那样找源头、查流向、堵漏洞、善自身；而中国乳业尤其是婴幼儿奶粉发展的一波三折，包括近来开展的工信部选择五家奶企进行的扶强做优策略，这些都无助于中国食品安全形势的根本好转，因为消费者缺位了。食品安全法实施4年中，中央政府强调地方政府作为第一责任方，采取了问责制、追责制和一票否决制等措施，都是为了破解跷跷板效应而实施的体制改进和责任倒查措施。但是，因未能找到跷跷板效应发生的原因，这些改革措施貌似有很强的针对性，却并不能解决实质性的、根本性的问题。

      

       图1 食品安全跷跷板效应图

       为市场与社会提供公共安全产品及服务是现代政府的一项重要职责。唯在履行这项职责时，政府面对各不同利益方必须坚守中立、公正和科学的原则，不可包办、替代任何利益方，不可放纵、失控于任何参与者，凭一己之愿描述安全性，任何利益方也不可借机捆绑政府。政府在不越位也不缺位并尊重市场机制的前提下实现积极有为。我国政府监管没有能够在降低食品安全的信息不对称方面发挥作用，小规模食品生产经营也缺乏生产安全食品的内在激励机制[3]。我国食品安全机制若要实现良性运转，就必须从法律理念的修正入手，重塑食品安全新机制。

       2.关于引入市场机制建立食品安全新机制问题。食品安全新机制的建立需引入并充分尊重市场的基础调节作用。将图1中政府与企业的博弈关系替换为企业与消费者之间的市场关系，食品安全标准成为衡量食品是否合格、是否安全的基准与依据(见图2)。

      

       图2 食品市场关系图

       在传统食品市场关系中，食品企业与消费者之间的关系主要是靠基于有限的市场半径内充分的信息掌握而培养的信任和信誉来建立和维系的。对于食品企业而言，当C－C′时，意味着吸纳了更多的消费者，市场同步扩大，此时可以采取增加规模及开分店的方式实现E－E′的市场扩张。这时的食品安全主要围绕食品供给与食品卫生而展开。食品技术的进步，社会运输条件及能力的飞跃和市场一体化的全球扩展，以及消费理念的革新等，都要求食品业及时掌握市场信息，协调好自身与消费者之间的信任与信誉关系。但是，目前传统食品业面临食品市场信息失灵的困境，消费者对食品质量与安全的信任度主要通过广告媒介的宣传而获取，这种信任对象继而由食品本身转向食品品牌，所以品牌危机很容易成为食品行业危机的导火索。在重回农业社会、构筑可靠的传统食品品质已不可能的情形下，政府G介入到E－S－C中，形成现代食品安全的新机制和新格局(见图3)。

      

       图3 食品安全新机制新格局图

       在这一格局中，政府与企业之间是监督和服务关系，而不是利益输送和制约的关系；政府与消费者之间是服务与保护关系，通过权力倾斜配置、惩罚性赔偿和宣传、教育、调解、引导来实现消费者利益的最大化；政府的职责是长期而持久地实施食品安全风险监测，制订并及时修订食品安全标准，维护食品安全标准作为技术法规的约束力，推动《食品安全法》的实施。食品企业与消费者之间通过合作博弈求得市场化的约束，满足各方的市场利益，而食品安全标准为这种博弈提供制度性基础。当发生制度性基础缺位或者制度向企业倾斜时，市场就会发生消费者逃离现象，如中国婴幼儿奶粉市场；当食品企业无视食品安全时，食品市场会出现大规模的替代现象，如南京“冠生园”事件以来月饼市场的萎缩。

       3.关于推动并维护食品安全新格局的形成与运行。为推动并维护食品安全新格局的形成与运行，《食品安全法》的修改至少应做到以下几点：

       一是将“消费者权益保护”作为《食品安全法》的立法目的与宗旨，为消费者成为政府、企业之外食品安全的重要主体奠定基础。

       二是在《民事诉讼法》引入公益诉讼的基础上，在新修订的《消费者权益保护法》第37条和第47条公益性职责和公益诉讼规定的支持下，强化消费者协会在食品安全中的作用，赋予市级消费者协会代表消费者在食品安全事故中进行公益诉讼的资格。建议在《食品安全法》第8条中，新增一款作为第2款，建议案文为：“消费者协会根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，行使公益职责，维护食品消费者合法权益。市级消费者协会可以代表食品消费者，依法提起公益诉讼，也可以根据食品消费者的委托，代表消费者进行集团诉讼”。

       三是激励消费者参与食品安全治理工作，形成强大的社会合力。首先，可总结各地实践中的有奖举报做法，并在第11条增加第2款，建议案文为：“建立食品安全有奖举报制度。食品安全监管机构对于举报属实的，应给予举报人奖励。奖金由地方各级人民政府在财政预算中列支。具体奖励办法由各省、自治区、直辖市人民政府制定实施”。其次，为第96条2款增加最低赔偿额要求。《食品安全法》第96条2款中“10倍赔偿”的规定对于食品企业并不能产生惩戒作用。建议效法《消费者权益保护法》的修改实践，与其第55条3倍赔偿“金额不足500元的，为500元”的规定衔接，为10倍赔偿金引入最低赔偿额要求，以便最大限度地激励消费者，同时惩戒生产经营不符合食品安全标准的经营者。对于最低限额的确立，考虑到中国经济社会发展水平、消费者的激励耐性和食品市场的违法成本限度，以及与《消费者权益保护法》的协调性，建议确定赔偿金额不足1500元的，为1500元；针对已经造成的损失，引入3倍赔偿的内容。

       (三)监管体制完善及制度回应

       推动《食品安全法》修改的直接动因与契机是第十二届全国人民代表大会第一次会议审议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》和《国务院关于机构设置的通知》(国发［2013］14号)。

       1.《食品安全法》修改就是忠实地将机构改革与职能转变方案转换为法律条文，实现食品安全监管体制的调整与改革。这主要涉及《食品安全法》第4条的修改。“送审稿”在第5条针对第4条提出的修改意见，仍然存在以下问题：

       其一是“公安部门负责组织食品安全犯罪案件侦查工作”的规定缺乏必要性。因为侦查食品安全犯罪是公安机关的法定职责，并与人民检察院、人民法院共同构成侦查、起诉、审判的司法体系，该司法体系已先于《食品安全法》存在并独立于《食品安全法》运行。“国务院其他与食品安全工作相关的部门依照本法和国务院有关规定，履行相应职责”的规定亦存在同样问题。这两款都是第5条中的内容，均可删除。

       其二是规定“国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定职责，承担食品安全综合协调职责，负责对食品生产经营活动实施监督管理”，这一表述不确切。“食品生产经营活动”易引歧义，需再解释。建议在《食品安全法》第4条3款表述的基础上，按照《国务院机构改革和职能转变方案》的表述将其修改为：“国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定职责，承担食品安全综合协调职责，对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施统一监督管理”。

       2.《食品安全法》关于纵向权力的配设应以《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》(国发［2013］18号)为依据，以健全基层管理体系为中心，加快形成食品安全监管横向到边、纵向到底的工作体系。

       “送审稿”第6条在对《食品安全法》第5条进行修改时，第1款的修改意见是非常有操作意义的，第2款的修改意见则缺乏必要性，建议不再修改。对于新增的第4款“县级食品药品监督管理部门可以在乡镇或者区域设立食品药品监督管理派出机构”，应延伸到农村行政村和城镇社区，真正实现“纵向到底”，建议完善为“县级食品药品监督管理部门可以在乡镇或者区域设立食品药品监督管理派出机构，在农村行政村和城镇社区设立食品安全监管协管员，承担协助执法、隐患排查、信息报告、宣传引导等职责”。

       3.“送审稿”中的一些条文带有借修法扩展部门职权的嫌疑。这主要集中在《食品安全法》第二章的修改意见中。如《食品安全法》第11条和第17条原文中的“国务院卫生行政部门会同国务院有关部门”的表述，既明确又周全，没有修改之必要。“送审稿”第12条和第18条将“有关部门”替换成“食品药品监督管理等部门”损害了《食品安全法》原意中的关联性要求。若认为十分必要，可将“有关部门”修改为“食品药品监督管理等有关部门”，突出食品安全监管部门的直接关联性。又如《食品安全法》第12条和15条中的农业行政部门是农产品安全监督管理的法定机构，既为《食品安全法》第2条第2款所接受，又是《国务院机构改革和职能转变方案》重申与明确的食品安全监管部门，“送审稿”第13条和16条在对第12条和15条进行修改时，将“国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门”修改为“国务院食品安全监督管理部门”应是重大疏忽，需予以改正。

       这里需特别申明的是，食品安全监管体制的调整应保持相对稳定性。政府今后的工作应主要围绕转变监管理念、加强监管能力建设、推动监管现代化来进行。所以，《食品安全法》第103条“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整”的规定应在本次修法活动中予以删除。

       (四)《食品安全法》基本原则的确立

       《食品安全法》修订草案“送审稿”第3条规定：“食品安全监督管理工作遵循预防为主、风险管理、全程控制、社会共治的原则。”这是本次《食品安全法》修改中的一大亮点和食品安全法制的进步。

       1.《食品安全法》原有条文中，并无基本原则或关于原则的规定，造成一般条款的缺失。

       2.早在20世纪初，西方法理学既已发现成文法的局限，认为法律渊源除法典外，尚有生活中的法，成文法是有漏洞的，法官可以造法予以弥补[4]，法典的不确定性“可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，如在法典中引入大量的一般性基本原则、及时对法典进行修改补充和加强立法解释等方式获得某种程度的缓解和弱化”[5]269。其中，基本原则作为克服成文法局限的工具，也渐成共识[6]。

       3.在食品安全法领域，在建设技术性和可操作性的具体规范体系时，一直面临着标准疏漏(如三聚氰胺、塑化剂等无标准限量和检测方法)和规范残缺(如保健食品规范、食品包装材料规范、回收食品后处理规范)等问题，并因此而饱受指责。这些问题有的是成文法固有局限性，有的是食品技术不断发展带来的新问题。应对此类问题，确立食品安全基本原则，明确一般条款的作用，将是最为简捷有效的办法。也正是在这个意义上讲，《食品安全法》修订草案“送审稿”的第3条是一大亮点。

       4.《食品安全法》修订草案“送审稿”第3条的规定，大有可商榷之处：其一，《食品安全法》不仅是(更不主要是)监管法，食品安全技术法规和食品生产经营规范都是食品安全法制的支柱。所以，将基本原则限定在“食品安全监督管理工作”中是不全面的。其二，食品安全应遵循的基本原则是什么？这确实是一个需要专门深入系统研究的课题。笔者主张从中外食品安全法的理念和制度追求中抽象提炼出“禁止不安全食品”为基本原则，“预防为主、风险管理、全程控制、社会共治”则是为实现“禁止不安全食品”而构建的制度屏障。建议将第3条修改为：“食品安全活动必须遵循禁止不安全食品生产、经营和消费的基本原则，推行预防为主、风险管理、全程控制和社会共治。”

       二、《食品安全法》的角色定位

       (一)《食品安全法》的范式及中国的选择

       《食品安全法》在食品安全法律法规体系中的角色定位问题，其实是指它在食品安全领域内是处于“基本法”的地位，还是它仅仅是该领域内的一部重要法律。这一问题将影响到《食品安全法》内容修改的宽度和制度构建的深度，其实质是选择与建构食品安全法律法规体系的路径依赖问题。目前，中国的现状是《食品安全法》相对于《农产品质量安全法》，两者之间为平行关系。根据《食品安全法》第2条第2款的要求，有关食用农产品的质量安全问题，除“制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品信息”需遵守《食品安全法》规定外，其他的均应遵守《农产品质量安全法》。

       考察世界各国食品安全法制发展的情况可以发现，《食品安全法》的范式主要有欧陆范式和英美范式两种，前者源自罗马，后者则来自盎格鲁—撒克逊的民族发展。由于英国向欧盟食品安全法看齐，目前的盎格鲁—撒克逊范式主要以美国为代表。这两大范式的基本特征和区别在于：在食品与药品的关系上，欧陆范式持分别调整的立场，而美国范式则有统一监管的趋向；在食品类别中，对于天然食用农产品和加工食品，欧陆范式坚持统一调整的立法原则，而美国范式则又坚持分别调整的立法选择[7]。正是基于此，美国和欧盟的食品安全法范式各有其价值。

       美国范式是以FDA(美国食品和药物管理局)为中心，在历史发展中逐步累积而成，每一部法律都是食品安全领域内的重要法律，但都不是食品安全的基本法。以加工食品为例，1906年的《纯净食品药品法》是借助小说《丛林》的推动才得以通过的，此前在强势利益集团的作用下，该法案曾被参议院两次否决。1938年的《联邦食品、药品和化妆品法》则是对《纯净食品药品法》漏洞的弥补和制度性发展——但这一成功是以“万能磺胺”事故造成107人死亡为推手的——该法案奠定了美国食品安全法的核心。“911”事件发生后，美国政府基于食品反恐和食品安全双重控制的需求，才放弃拟通过修正案对1938年立法加以完善的做法，于2002年通过了《生物反恐法》。2009年通过的《美国2009年食品安全加强法案》旨在提高全球市场的食品安全，而2011年通过的《FDA食品安全现代法案》旨在提高防御食品安全问题的能力，提高进口食品的安全性。近年来，美国食品安全法律的发展已经推进到了世界食品安全法意义的新阶段。

       在欧盟范式下，欧盟设计并制定了《食品安全基本法》统领食品、食品关联品和食品添加剂，对于食品安全实行统一调整。欧洲议会和理事会以欧盟《食品安全绿皮书》(1997年)和《食品安全白皮书》(2000年)为基础，于2002年1月制定了178/2002(EC)号法规，即《食品安全基本法》，并于2004年4月29日公布了四项补充法规，包括852/2004(EC)号法规即《食品卫生条例》，853/2004(EC)号法规即《供人类消费的动物源性食品具体卫生规定》，854/2004(EC)号法规即《供人类消费的动物源性食品的官方控制组织细则》，821/2004(EC)号法规即《确保符合食品饲料法、动物健康及动物福利规定的官方控制》。“除了这些基础性的规定，欧盟分别在食品卫生、人畜共患病、动物副产品、残留和污染等，对公共卫生有影响的动物疫病进行控制和根除，对食品标签、农药残留、食品添加剂、食品接触材料和转基因食品等方面，制定了具体的要求。”[8]欧盟有大量的单行法律和技术法规承接并落实基本法，针对具体食品和相关技术要求实施个别调整，从而构筑了欧盟食品安全法的统一调整、分类规范的科学体系。

       上述两种范式都不能够完全适用于中国食品安全法律法规体系的建构。首先，美国食品安全法的范式形成，是在一百多年的时间内随着经济发展和食品安全问题不断出现而立法持续不断回应的结果。对于中国而言，我们是在三十多年改革、发展的腾跃过程中孕育，最近十年才凸现并且必须现在就予以解决的问题，具有很强的紧迫性。所以，中国食品安全监管体制虽然向美国学习，但在法律法规体系的选择与建设上，却必须另辟蹊径。其次，欧盟食品安全法范式也曾经是中国食品安全法制定过程中学习、借鉴的重要对象，但立法者在选择与设计上最终没有接受欧盟的设计范式。今日中国的《食品安全法》修改，客观上也就只是在制度与理念上借鉴欧盟食品安全法，而不可能在范式上套用欧盟模式。最后，既然现有的范式具有强烈的“锁入(lock in)”(一种解决方案，一旦达到，就很难再从中走出来)效应[9]，那么中国《食品安全法》的一个理性选择就是走自我创新与完善之路，确立新范式，赋予《食品安全法》统领食品安全领域的“基本法”角色，向法典化发展，并实现法典逻辑的普遍性自洽、一般概括性制度自足和规范原则与规则的和谐一致。

       (二)《食品安全法》是食品安全领域的基本法

       赋予《食品安全法》统领食品安全领域基本法的角色，必然面临着理论和实践两个方面的挑战。在理论上，传统的观点认为法典成立的标准与划分部门法的标准和原则大体一致，涉及单个主题或某个方面事项的专门性法律不宜编入法典，只能以单行法的形式出现[5]303－304。在实践上，需要重新界定《食品安全法》和《农产品质量安全法》的关系。

       在风险已成为今日社会之基本特征的情况下，如何实施质量与安全的技术控制和法律控制，是人类社会正面临的一项前所未有的挑战。已有的法律体系和法学理论在这方面多处于内容缺失状态，我们只能以积极的、开放的、建设性的立场和原则来进行制度建构和理论革新。正是基于这种认识，笔者认为，《食品安全法》因具有全球性、技术性、长期性和公共性特征，不管其部门法性质如何，它都应获得法典化的表达形式并具有法典的权威效力。在法制实践中，应将《农产品质量安全法》由《农业法》的特别法、《食品安全法》的“兄弟法”和关联法转变成调整与保障食用农产品质量安全的特别法，接受《食品安全法》和《农业法》的共同指导与约束。《食品安全法》原第2条第2款的规定必须修改——“送审稿”的这一立场是正确的。对于如何修改才能体现《食品安全法》的基本法地位，“送审稿”的意见是修改第2条第2款的但书部分，将“但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定”，概括规定为“但本法另有规定的，应当遵守本法的有关规定”。“送审稿”的主旨虽然是好的，但其透露出来的信息有违原第2条第2款的本意，且可能会加剧新形势下食品安全监管机构之间的冲突，增加修法的阻力。所以，本文建议，以增加《食品安全法》兜底式适用条款的被动方式，凸现《食品安全法》在填补《农产品质量安全法》漏洞方面的作用，实现《食品安全法》对食用农产品安全的统领作用。建议案文为：“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准，公布食用农产品安全有关信息和其他《中华人民共和国农产品质量安全法》没有规定的，应当遵守本法的有关规定。”

       (三)《食品安全法》的逻辑普遍性自洽

       从结构上讲，目前《食品安全法》10章制的体例应予以维护，应在不伤及法律筋骨架构的情况下，通过修改完善细节来促使《食品安全法》实现逻辑自洽。目前，完善《食品安全法》的逻辑自洽应主要围绕第99条法定定义展开，通过强化概念的逻辑力量来实现。对第99条规定的11项法定定义，其重要性恰如博登海默所言，“概念乃是解决问题所必需的，必不可少的工具。没有限定的概念，我们便不能清楚的、理智的思考法律问题”[10]。已有的《食品安全法》第99条的11项法定定义能够满足解决食品安全问题“所必需的”即最低要求吗，能够让我们“清楚的、理智的”思考食品安全法律问题吗？答案是值得怀疑——这与“送审稿”的判断基本一致。“送审稿”建议在法定用语中增加保健食品、餐饮服务和食品安全风险监测、风险评估、风险交流共5个方面的定义。笔者对此表示赞同，但这还不够，“满足实践需要”应是衡量法定用语宽度的铁律。

       从“所必需的”角度看，第99条规定的11项法定定义和“送审稿”新增的5项定义，并不能满足实践中食品安全问题的治理。目前，比较急迫的是应增加针对《食品安全法》第28条1款1项和《刑法》“生产销售有毒有害食品罪”中的“有毒有害物质”的定义和“回收食品”的定义。其中，对于“有毒有害物质”，根据《食品安全法》第28条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，本文建议案文为：“科学技术已经证明对人身健康和生命安全具有不合理的危害不适宜于食品的物质，或法律明确禁止在食品生产经营过程中使用的种子、非食用原料、非法添加物和农药、兽药等可能危害人身健康和生命安全的物质，为有毒有害物质”。对于“回收食品”，根据已有的研究[11]，建议案文为：“具有食品形态和食用功能，被收回、回收或在经营场所作为食品、食品原料重新加工、制作或标识的食品”。

       从“清楚的、理智的”角度来思考食品安全问题，建议完善“食品”和“食品添加剂”两项已有定义。一方面，近年来发生的“白酒塑化剂事件”“农夫山泉地方标准事件”说明，白酒必须遵守食品标签标准的要求和标签法规的管制，而水尤其是生活饮用水不能因其供给的公共性而脱离《食品安全法》，并成为法律适用的盲点。所以，建议对第99条规定的“食品”定义，通过增加类型列举将其范围扩展至酒、水、烟和口香糖，强化法律的覆盖面和适用性。另一方面，考虑到《食品安全法》规制的主体是食品生产者和经营者，并不包括家庭食品制作和消费。所以，建议增加“用于销售的”作为限定词，以免引起家庭成员间或亲戚朋友间的食品纠纷。综上，建议案文为：“食品，指用于销售的各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，包括酒、水、烟和口香糖，但是不包括以治疗为目的的物品”。对于“食品添加剂”的定义，目前第99条规定的仅是一个专业性的技术定义，符合科技主义的要求，但缺乏法律对添加剂的应有的谨慎态度和导引性立场。考虑到技术发展的非理性和中国食品添加剂在实际应用中的问题，建议将《食品安全法》第45条规定的“技术上确有必要”和“安全可靠”的要件，纳入第99条法定定义中，以保持《食品安全法》前后规定的协调一致，堵塞法律适用技术上的可能漏洞。建议案文为：“食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及防腐、保鲜和加工工艺需要且技术上确有必要并证明安全可靠而加入食品中的人工合成或天然物质。”

       (四)《食品安全法》的一般概况性制度自足

       制度自足是基本法应有的特征。我国现有的《食品安全法》在这方面是有“谦让”的。

       根据中国刑事立法政策，关于犯罪与刑罚的规定首先是由刑法典来承担的。所以，《食品安全法》第98条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，在实施之后近两年的时间，是依赖于《刑法修正案(八)》而得到制度满足的①。《食品安全法》对此的规定可不作修改。最新修订草案“送审稿”对第九章有关法律责任的修改中，为第85条、86条、88条、93条、95条修改配设的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，皆为对第98条的重述，可删去。相比而言，第96条第1款“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，则部分陷入了循环无着的困境。

       考察中国现行立法政策，对于赔偿责任，并不要求统一规定在民法典或具有民法典性质的立法中，各关联法如《产品质量法》《反不正当竞争法》和《反垄断法》对于损害赔偿均是通过自我规定实现制度自足的。这也得到了《侵权责任法》的支持，其第5条宣称：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。所以，对于立法政策并不要求谦让的赔偿责任方面，《食品安全法》要立足制度自足。

       现有《食品安全法》第96条第1款隐含着下列五种可能情况：一是食品生产经营者给消费者造成损害的赔偿责任；二是市场举办者和柜台出租者因未尽法定义务而对消费者造成损害所需承担的连带责任；三是虚假广告中的食品推荐者对消费者造成损害而承担的连带责任；四是社会多元参与过程中因过错而对食品企业造成损害的赔偿责任；五是因国家监管不当而对企业造成损害的赔偿责任。在这五种情况下，第四种适用过错责任，第五种适用国家赔偿责任，都有具体法律承接。这里，可以认为第96条第1款的宣示与导引功能得到承接与实现。而在前三种情况下，因食品生产经营者违反本法规定，生产经营不符合食品安全标准的食品和有毒有害的食品而给消费者造成人身、财产和其他损害的，如何进行赔偿？在依第96条第1款的宣示和导引指向《侵权责任法》后，《侵权责任法》中最接近《食品安全法》立法意旨和追求的是第五章“产品责任”中的第47条的规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。

       那么，什么是惩罚性赔偿？受害人请求权中“请求相应”的依据在哪？如果将裁量权毫无指引原则和边界地授予司法，立法政策就会因缺位而失去正当性。“结石娃娃事件”后续处理暴露出来的政府纠结、受害人不满和法治缺位的情况，再一次提醒并告诫人们：“权利就是由受到法律保护的一种利益”[12]。倘若最终是消费者利益受损，而造成这种损害的原因是法律规定的不明，那么法律也就失去了“善”、远离了“良”。笔者建议在《食品安全法》第96条中增加一款惩罚性赔偿责任的内容作为第二款，而第二款顺位为第三款，建议案文为：“消费者为婴幼儿等特定人群的，可以依据前款规定请求5倍以上的赔偿金。消费者对于生产经营有毒有害食品的生产经营者，可以依据前款规定请求3倍以上5倍以下的赔偿金。本款赔偿金除法律规定者外，应包括精神损害赔偿”。

       制度自足还要求《食品安全法》在修改时应对制度空白点、制度盲区予以关注和补充，如食品安全标准中属于技术法规的强制性标准。中国在此领域起步稍晚，从现有的食品卫生标准、食品质量标准、食品农产品质量安全标准和行业标准中，将强制性标准规定整合并统一公布为食品安全国家标准，这一进程至少需要7－10年的时间。在此期间，食品安全情势会有新的变化，食品法典会有新的技术规程和检验方法。如何避免食品安全标准与实践脱节，并缩小与世界发展水平之间的差距，是一个值得深思的问题。笔者认为，中国食品安全标准没有规定而国际食品法典有规定的，可以适用国际食品法典的规定。这是近20年来国际社会发展的一大趋势。欧洲标准化组织一直通过采用双标号的办法等同采用ISO和IEC的一些标准，南非更是通过立法机构以决议的形式等同采用国际卫生组织制定的《国际卫生条例》(第五版)。在WTO中的TBT协定、SPS协定和争端解决程序将国际食品法典(CAC)和ISO、IEC作为TBT和SPS领域内争端解决的三大咨询机构和评价基准的情况下，引用CAC成果来弥补中国食品安全标准的缺失，将国际食品法典有条件地国内化，既是TBT协定中“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将制定，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础”的规定对成员方的约束性要求的体现，也符合国际食品安全发展的潮流和趋势，同时也有助于推动中国参加国际食品贸易竞争。

       (五)《食品安全法》的法律体系建设

       《食品安全法》在承担食品安全领域基本法的角色时，必须统筹考虑食品安全法律法规和规章体系内及规范之间的和谐一致问题。对此，除适用特别法优先于一般法的原则外，作为一般法的《食品安全法》自身，还必须具有一般法的严密性、公正性和统领性。

       就严密性而言，《食品安全法》应做到疏而不漏。如对于宁夏、山西、陕西、河南等省区制定实施的清真食品管理的地方法规，在《食品安全法》中就找不到上位法的依据。为此，建议《食品安全法》第102条中增加一款“清真食品管理，各省市自治区可以根据本地区的民族状况，依照本法规定，制定地方法规”的内容。

       就公正性而言，《食品安全法》作为普通法，在食品类型和监管领域等方面，从食品安全标准和制度适应上，都应一律平等适用，绝不应向特殊利益者及垄断利益集团让步。所以，在铁道部被撤销中国铁路总公司成立之后，《食品安全法》第102条第1款“铁路运营中食品安全的管理办法由国务院卫生行政部门会同国务院有关部门依照本法制定”的内容应予废除，因为授权经营者自己行使具有公权力性质的监督权来监管自己，等同于没有监管。火车餐厅上油条保质期可以达几个月的事例也从反面证明了这一点。“送审稿”对第102条第1款的修改不仅没有取消和删除铁路垄断企业的特权，反而进一步将此类特权扩大到航空企业，这不能不说是一个倒退。

       就统领性而言，《食品安全法》应在技术、食品安全标准和市场、食品生产经营方面和法律规制方面确立不容挑战的地位。也就是说，中国境内生产经营或销售的食品，不管是国产的还是进口的，也不管是有许可证的企业生产经营还是小作坊小摊贩类生产经营，均应在食品安全标准适用上保持一致性，在法律规制的底线(赔偿责任的条件及性质)上保持一致性。为此，建议《食品安全法》第29条第3款在“无毒、无害”之后，插入一句“符合食品安全标准的要求”，作为食品安全中城乡一体、品种一体、消费一体即市场安全一体的保障性内容；建议《食品安全法》第101条修改为“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全适用本法。对于监督管理，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。除对于食品安全监督管理，因其他法律、行政法规另有规定的要依照其规定执行外，其他均应遵守《食品安全法》的要求。

       *本文曾作为会议论文在江南大学法学院主办的第二届“食品安全法论坛暨国际研讨会”(2013年，无锡)上进行交流和讨论，特此说明，并向会议主办者和承办者表示感谢。

       收稿日期：2014－06－11

       注释：

       ①2011年2月，第十一届全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》，在第24、25和49条中，回应《食品安全法》的规定和实践的需求，对《刑法》第143、144和408条的规定，进行修改和补充，确立了生产、销售不符合食品安全标准罪，生产、销售有毒有害食品罪和食品监管渎职罪。

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