形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角，本文主要内容关键词为：不作为论文,实质论文,形式论文,行政论文,新视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
如果说“关于行政行为的理论是全部行政法学理论的精髓和柱石”，①那么说整个行政法学就是围绕行政行为而展开的一点不为过。应松年教授在《行政行为法》一书中曾经说过：“行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。”②当然，随着行政法学研究的深入特别是随着我国行政法治实践的发展，行政行为无论在理论研究还是在立法规范方面均取得了斐然的成绩。如理论研究方面，关于行政行为的分类就达几十种之多。③但是，与实践需要相比，行政行为的某些方面研究仍然显得落后，如行政不作为等。
有学者认为，对作为性行政行为和不作为性行政行为没有必要作为一种分类而独立存在，可以在行政复议和行政诉讼的受案范围中加以说明和解释。因为行政行为的分类标准与行政救济的界定标准并非同一标准。正如美国行政法上法规和裁定的分类，不是为了谋求司法审查范围的确定而是为了解决两种不同行为所要适用的程序制度的建立。④笔者认为，这种观点值得商榷。确实，行政行为的分类标准与行政救济的界定标准并非完全一致。但是，也不能说行政行为的分类与行政救济之间没有关系。这一点在我国行政法学理论研究以及行政法律制度建设中更应值得注意。甚至可以说，在我国建立健全的行政程序制度以及进一步完善司法审查制度在内的行政救济制度，更加要求我们对行政行为的分类以及相关问题进行深入的研究。这是由不同的法律制度以及不同的法律文化所决定的。就我国行政法律制度而言，只有对行政行为作详细和完备的分类，行政复议和行政诉讼的受案范围乃至整个行政救济制度才会有坚实的基础，从而才能有效运作。不可否认的是，我们的行政法学是在行政诉讼的推动下迅速发展起来的。然而，时至今日我们的行政法学应当尽早形成一个稳定而健全的理论体系，以便为包括行政诉讼制度在内的行政法律制度建设提供基础性的理论支撑。如上所述虽然行政行为的分类标准与行政救济的分类标准并非相同，但是其间存在的不可分割的联系则是自不待言的。况且考察行政程序法治化的历史我们可以发现，“绝大多数国家行政程序法典化的实践说明，选择适合的角度对行政行为加以分类是统一行政程序立法的技术前提。”⑤
根据不同的标准对行政行为作不同的分类，不仅可以对现实中形态各异的行政行为之现象进行剖析，而且有利于进一步揭示各种行政行为所具有的特征和规律，以便更好地予以规范。实践的发展会不断促使我们在广度上去研究新的行政行为，如从传统的行政处罚、行政许可等行为到行政合同、行政指导等新型行政行为，也会推动我们在深度上去研究原有行政行为，如关于作为性行政行为与不作为性行政行为等。传统上一般习惯于以身体的动和静来区分作为性行政行为与不作为性行政行为，或者以有否申请作为审查作为性行政行为与不作为性行政行为的标准。然而，伴随现代行政发展的现代行政法学研究成果表明，动中也有不作为，没有相对人的申请也可能构成不作为。在行政法学上，长期以来判断作为与不作为的标准就是看行政主体是否在法定期限内履行义务，只要行政主体逾期不履行作为义务，行政不作为即告成立。这一将判断和识别行政不作为的标准客观化的做法，在一般情况下固然有利于对行政不作为的判断和识别，但是，也很容易导致人们产生这样的认识，即只要行政主体在法定期限内哪怕只是形式上的履行法定职责，就不构成行政不作为。事实上，实践中大量的形式主义得不到有力的根治，其重要原因之一就在这里。这也是为什么我们的行政监督体系在理论上乃至实践中表现得如此严密，而往往又是大量违法行为却得不到有效遏制的重要原因之一。实践中对于行政作为和行政不作为要作具体的分析。例如，对于行政相对人请求履行保护人身权、财产权之法定职责的行为，就要根据不同情况加以判断。如果行政机关在程序上已经作为，而且手段、措施等均已到位，则不论其结果如何，均是作为。如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。例如，某人发现有人落水立即拨打110求救，而110则派出两名不会游泳的警察出警，虽然该两名警察也尽力而为，但终因显而易见的原因未能救活落水者。对此，110就应当负不作为的法律责任。再如，某酒店为了防止有些客人逃避结账而将所有消防通道关闭，结果在发生火灾时因客人无法及时逃脱而造成严重伤亡的悲剧。事后当要追究有关消防部门的责任时，消防部门认为他们已经依法查处并责令限期整改，故而已经作为不需承担责任。但是如果进一步追问，整改的期限到期而相对人未采取有效措施甚至根本就置之不理，难道仅仅要求相对人承担责任吗？从形式法治来讲应该是没有问题的，但是从实质法治、服务政府的角度来看，行政机关依然要承担不作为的法律责任。因为这时的行为是形式上的作为而实质上的不作为。
“由于现实中的行政行为还没有也不可能完全被模式化，我们常常过于关注已经模式化的行政行为而忽视未被模式化行政行为。”⑥例如，程序为，实体上也为且满足了行政相对人要求的，是肯定性的行政行为；程序为，实体上也为但结果上否定了行政相对人要求的，是否定性的行政行为（不能认为该行为是不作为，尽管这时的行为有可能是违法的）；程序上为，实体上不进一步为且超过了法定的期限，则构成不作为；程序上不为，则也谈不上实体问题了，当然是不作为。问题在于有些行政行为程序上为了，实体上也为了且貌似完成了所有程序环节，但完全是因行政主体的主观原因而没有达成理想的结果，这样的行为该如何定性？实践中往往要等到一些事件爆发要追究相关责任主体和责任人时才不得不求诸于行政行为理论，以便为相关行为提供理论根据。本文要探讨的形式作为而实质不作为行政行为即是其典型。随着近来一系列重特大事件的连连爆发，作为行政机关及其工作人员对待自身法定职责和职权的一种方式，行政不作为越来越受到包括行为法和救济法在内的理论与实践的关注。因为行政不作为所造成的社会危害，在很多情况下不仅不亚于作为性的行政违法行为，甚至要远远大于作为性的行政违法行为。尤其是对于那种形式作为而实质不作为的行政行为，因其行为的隐蔽性等特征而往往为人们所忽视。该种行为以积极的形式出现而产生的却是不作为的实际效果。为了有效遏制行政不作为，切实推进依法行政，有必要在理论上搞清楚形式作为而实质不作为行政行为的有关理论。揭示形式作为而实质不作为行政行为的涵义、特征及其构成要件，探讨该行为与相关概念的区别，从而进一步揭示研究该行为的实践意义，对全面理解行政不作为有着特别的价值。正如有学者所揭示的，无论是行政责任的认定、司法审查的进行，还是行政违法理论的健全、系统行政法学体系的完善，都离不开对行政不作为的正确理解。
一、形式作为而实质不作为行政行为的涵义及其构成要件
要全面揭示形式作为而实质不作为行政行为的涵义、特征及其构成要件，首先要了解一般意义上的行政不作为。从我国现行行政法律规范来看，对行政不作为的概念尚缺乏明确、统一的法律规定。《行政诉讼法》和《行政复议法》仅是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。例如《行政诉讼法》第11条（四）、（五）、（六）项和第54条（三）项，《行政复议法》第6条（八）、（九）、（十）项，均涉及到行政机关不履行法定职责的问题。但是，对到底何为不履行法定职责这个关系到行政主体行为合法性、行政相对人乃至行政行为第三人合法权益的重要问题，目前没有相应的法律规定，理论界对此也并没有统一的观点。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）首次将不作为以一个法律术语的形式予以规定。⑦但是，如同该司法解释第一次明确提出行政行为的概念而没有具体解释何为行政行为一样，对行政不作为也没有作具体的解释，尤其对行政不作为的具体样态并没有作任何解释。这就给实践中认定行政不作为以及理论探讨留下了较大的余地。
关于行政不作为这一法学范畴的起源，国内学界有诸多不同的观点。最具有代表性的三种观点是：第一种观点认为，行政作为与不作为的对应提出源于法理学界对法律行为所作的作为与不作为的界分，将法理学上的该行为分类引入行政行为的分类之中，得出行政行为同样也可以分为行政作为与行政不作为这样一对范畴。第二种观点认为，行政作为与行政不作为的界分直接源于我国行政诉讼的实践，即《行政诉讼法》第11条所规定的不颁发证照、不履行保护相对人人身权和财产权的法定职责、不依法发放抚恤金等行为以及该法第54条所规定的不履行、拖延履行行为进行学理解释，由此直接概括出行政不作为概念。第三种观点认为，行政作为与行政不作为的划分应当借鉴刑法中作为犯与不作为犯的分类理论，将这一比较成熟的理论导入行政行为分类中，从而精确界定行政作为与行政不作为的内涵。⑧
就理论渊源而言，法律上的不作为源于法理学对行为所作的作为与不作为的划分。传统法理学认为，行为在客观上表现为作为与不作为，所谓不作为就是指身体的静止。如日本学者泉二新雄认为：“不作为即身体的任意静止。”日本学者久礼田益喜也认为：“不作为的实体是静的行为。”⑨这种观点在我国法理学中也有相当的代表性，如有学者认为，“作为表现出做出一定的动作或动作系列，不作为表现出不做出一定的动作或动作系列。”⑩这种传统的以直观的身体动静来判定作为与不作为的方法后来被包括行政法在内的各部门法学所广泛接受。从行政法学的角度来看，虽然这种将作为仅仅界定为做出一定的动作或者动作系列过于形式化、简单化，无法解释形式作为而实质不作为的现象，但是，行政法学者对行政不作为的界定，从总体上来看都没有摆脱传统法理学的影响。例如：有学者认为，行政不作为是指行政主体负有积极的作为义务但逾期没有履行其作为义务的行为。行政不作为具有以下特征：行政主体负有作为的义务；行政主体在客观上具有不履行作为义务的事实；行政主体逾期不履行作为义务。(11)
有学者认为，行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不作为的行为。行政不作为的构成应当包括作为义务的存在、作为之可能性和程序上的逾期不为等三个特殊要件。作为与不作为的界分是就行为的方式而言的，主要是从行为的外在表现形式和存在状态来认定的，作为表现出一定的动作或动作系列，不作为表现为不作出一定的动作或动作系列。行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性的程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。(12)有学者认为，对行政不作为从行为形式角度来确定更为科学和合理。(13)有学者认为，行政不作为具有消极性、非法性、侵害性、损害性和隐蔽性。(14)有学者认为，“行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为，只要行政主体及其工作人员有了肯定或否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成。”(15)有学者认为：“行政不作为的定义应是，行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”(16)有学者认为行政不作为可以定义为，行政主体对其所负法定作为义务表现出来的没有相应意思表示的行为状态。(17)
可见，绝大多数学者均认为，如果法律明确规定了行政主体应当履行的法律义务，只要行政主体在程序上是积极的“为”时，无论其反映的实体内容是“为”或“不为”，都是行政作为；而只有行政主体在程序上消极的“不为”时，才是一种行政不作为。我们也注意到，已有学者开始突破仅以形式或程序为标准来界定行政不作为的传统方法。如有学者认为，行政不作为是指行政主体以消极的方式对待社会公共事务，通过不作出有内容意义的动作或者动作系列来影响行政主体与社会主体之间以及社会主体相互之间的关系。其特征表现为：主体具有特殊性、行为具有消极性、结果上的间接影响性、直接产生行政法上的效力。(18)该概念虽然在有些方面还值得商榷，如将行政不作为的对象仅指向社会公共事务，但是值得关注的是其中“通过不作出有内容意义的动作或者动作系列”的表述。这一表述将行政不作为的判断标准从单纯的程序标准，向程序和实体并重迈出了重大的一步。
再如，有学者认为，行政不作为是指行政主体维持现有的法律状态或者不改变现有法律状态的行政行为。(19)该观点以行政行为是否改变现有法律状态为实体判断标准，不管形式上有没有“作为”，只要内容上表现为“未为”就构成行政不作为。有学者从分析行政不作为的合法与违法入手，认为有些学者把行政不作为看做是违法行政行为，有的甚至将行政不作为等同于违法行政行为的观点值得商榷。因为这样的观点就很难解释某些法律规定，如《中华人民共和国集会游行示威法》第9条第（一）款规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”这里“逾期不通知的，视为许可”就是不作为的行政许可行为。我们不能认定这里的不作为行政许可是违法的。该学者认为行政不作为是与行政作为相对应出现的一个范畴，行政作为有违法的也有合法的，同样的，行政不作为既有违法的（当前大多数行政不作为是违法的），也有合法的。那么行政不作为应该是指“行政主体不改变原法律状态的行政行为”。(20)笔者认为，内容上“未为”的表现即是未设立、变更或消灭现有的行政法律关系，实质上是从行为结果而非行为状态来区分行政作为与行政不作为。这势必导致将行政主体的明示拒绝行为也视为不作为，而明示拒绝行为实质上应属于否定性的作为性行政行为。这一点容后文在对有关概念的比较中作详细阐述。
有学者更加明确地指出，单纯以身体的动静来作为划分作为与不作为的依据是不太确切的。因为身体的静止并不是不作为的本质特征，身体的运动也可以表现为法律上的不作为。例如：行政机关工作人员严重不负责任，在没有认真调查研究的情况下签订了行政合同。这种情况下，行政机关工作人员有了身体的运动（签订了行政合同），但其没有遵循必要的工作程序（认真调查研究），致使国家利益遭受损失。在法律上也称其为“不作为”。该学者认为，所谓的不作为是指“行为主体应当履行且主观上也能够履行特定的义务而拖延履行或拒不履行的一种行为方式”。过渡到行政法上，则可以把行政不作为定义为：“有行政权的个人和组织依法应当履行且主观上能够履行特定的职责，却拒不履行或者拖延履行的一种行政作为方式。”(21)有学者通过对《若干解释》第22条和27条的分析，认为行政不作为的外延似不应包括拒绝履行和瑕疵履行行为。(22)基于上述理论上的分析，笔者也认为行政不作为不应当包括拒绝履行行为，但是否包括瑕疵履行行为，则要对瑕疵履行行为作具体分析。有学者认为行政不作为的提出源于行政主体某些“无形”行为对行政相对人权利侵害性的认识，这些“无形”行为外部形态大多呈现为“无”或者“零”。因此，行政作为与行政不作为的根本区别在于，行政行为是否直接以其外部形态来表现意思表示。当然，在将行政主体是否以行为的外部形态直接表现其意思表示作为划分作为与不作为标准时，还要辅之以行政主体法律义务的认定。(23)
还有的学者引用数学中的反证法来论证程序上为而实体上不为行为的行政作为性质。该学者认为，假设程序上为实体上不为的行为是一种行政不作为，如果行政相对人不服行政主体的这一行为而将其诉诸法院，法院也将该行为视为行政不作为，则会依法判决行政主体限期履行。但行政主体再一次对相对人的申请依法审查后，仍然依法拒绝相对人申请的行为。如果相对人又不服，而再一次启动诉讼程序后，又会回到行政主体依法作出拒绝相对人申请行为的结局。造成这一怪圈的原因就在于将程序上为，而实体上不为的行政作为行为，错误地假设为行政不作为这一前提。走出这一怪圈的途径只有将上述行政行为看作行政作为行为。(24)应当认为，该学者的观点有可取之处，但是其不足之处在于没有区分行政相对人不同的请求。或者说该观点只适用于行政审批、行政许可之类的行政行为，而对相对人请求履行人身权、财产权法定职责的行政行为并不完全适用。而对于后者的有关情形法院完全应当判决行政主体违法并承担赔偿责任。最高人民法院《若干解释》第57条关于确认判决的情形之一“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”，应当适用于行政主体程序上为实体上不为而构成的行政不作为行为。
从上述简略的理论回溯与分析中不难发现，对行政不作为界定的焦点在于何为不履行法定义务，而实体、程序、形式、内容、阶段等则是其主要的考量因素。如果我们再简单地考察一下西方国家对行政不作为的认知过程，就不难发现“行政不作为概念在西方产生，政府实现了从对公民自由权的保护向生存权保护的过渡，对公民生存权之保护成为法律之义务。”也就是说，“西方国家的行政不作为概念是与积极行政同时产生的。”(25)有学者考察了行政不作为概念在西方国家的形成历史后指出，西方国家对行政不作为的审视始于行政机关某些“无形行为”对公民权益具有侵害性的认识，因为对公民的合法权益产生影响，为诉讼救济便利之需要，西方国家对这类不具“有行性”、“有体性”的行为予以归类，称之为“行政不作为”。(26)但是，如果将之置于西方国家法治发展史来看，行政不作为概念也是不断发展的。不仅在不同的国家有不同的理解，而且在不同的时期行政不作为概念的内涵和外延也不相同。
在自由资本主义时期，由于政府奉行“管得最少的政府是最好的政府”之原则，在行为方式上政府主要是以秩序行政为主，“行政之消极不作为，一向被认为系保障人民权益的理想状态。”(27)行政机关在行使职权时为公民所提供的某种“好处”或者“福利”，只是对公民的一种“恩赐”，而且这还仅仅限于道义和政治范畴。行政机关和公民在这个领域中还没有形成法律意义上的权利与义务关系。因为公民还不具有公法上的请求权，故即使公民向行政机关提出请求权也得不到法律的保障，行政机关不主动积极作为也不构成对公民权利的侵害，更不需要承担任何不作为的法律责任。因此，在自由资本主义时期，行政不作为更多表现为一种法律上的消极义务，或者表现为一种事实状态，还没有成其为“行政行为”。(28)但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的转变，政府的行为模式不得不由消极不作为向积极作为转变，并奉行“管得最多的政府是最好的政府”之原则。因为“对于现代社会的经济组织来说，国家所需要的已经不再是发布命令的权力，而是满足需要的义务。我们承认统治阶级仍然保有着一定的权力；但是，他们如今保有权利的根据不再是它们所享有的权利，而是他们所必须履行的义务。”“政府有义务组织特定的服务，确保服务的持续性并控制这些服务的运作。”(29)德国著名学者彼德·巴杜拉认为，20世纪是社会法治国时代，在社会法治国时代，“不似自由主义法治国专注个人财产（关系），而是以‘个人劳动’（工作关系）为着眼的社会。行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障社会福祉。依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为。”(30)如果说，随着秩序行政向给付行政的转变，“政府须积极回应公民的权利需求，否则将构成对公民的权利侵害，外部形态上表现为“无”或“零”的行政不作为产生了一定的法律效果。”(31)那么，随着给付行政的不断发展，特别是随着形式法治向实质法治的转变，虽然外部形态上并不表现为‘无’或‘零’，但实质上由并非不可避免的原因而导致未达成目的行为也可能构成行政不作为。
由此我们完全应当进一步地认知，与现代服务政府理念相适应的积极行政要求政府的作为不仅仅是程序上的，更要注重实体上的。相应的是对行政不作为的认定当然也不仅仅是程序上的，而必须考察其实体上的内容。因为“国民从国家得到给付，将不再是一种恩赐，而是一种法律之权利。”(32)在服务政府的意义上，政府不仅不能“把职权等同于公民权利，愿意行使就行使，不愿意行使就随意搁置，”(33)而且还有一个怎么行使，行使到何种程度的问题。否则，同样会有一个不作为的问题。正是基于上述考虑，为了摆脱非此即彼的形而上学的思维方式，笔者提出了一个形式作为而实质不作为的概念。所谓形式作为而实质不作为的行政行为是指，行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。其主要表现为行政主体方法、措施、手段不当，或者未尽到注意义务，或者根本就未进行实质性行为，且从常理上就便于认知的行政行为。该行为最显著的特征是在外部形态上表现为积极作为，但在实质上并不符合作为的要件。(34)形式作为而实质不作为的行政行为除了一般行政不作为的特征外，其隐蔽性特征更为突出。形式作为而实质不作为行政行为的隐蔽性，不同于一般行政不作为“不作出一定动作或动作系列”而具有的隐蔽性，(35)相反它在形式上给人以作为的表现，只是在实质上因主体的主观原因而没有达成应有的目标。形式作为而实质不作为行政行为也不同于只作出了某些程序而没有完成所有程序的行政行为，它已经是一个成熟的行政行为。形式作为而实质不作为行为也有不同的类型：行政主体应当负责到底的而因其主观原因致使该行为未能达至应有目的的；行政主体应当依法强制执行或者申请法院强制执行却未为该行为的，等等。
基于上述分析，那种“只有行政主体及其工作人员具有程序上不为的事实，才能认定是行政不作为”的观点，(36)是值得商榷的。固然，在很多情况下判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。但是如果认为无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，人身权、财产权是否得到了有效的保护，行政主体的行为都属于法律意义上的积极作为行为，因而不构成行政不作为，进而以此就将程序性作为行政不作为的一个重要特征，那就有欠妥当了。
综上研究不难发现，形式作为而实质不作为的行政行为必须具备以下构成要件：第一，行政主体负有法定义务，这是该行为的前提条件；第二，行政主体在形式上已经有作为表现，这是该行为的形式表现，也是区别一般行政不作为的特征所在；第三，行政主体在实质上并没有达成法定的目标，且这种未达成是行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的，这是该行为的核心要件，也是该行为区别于行政作为的特征所在。“行政主体不履行法定义务只有在其主观意志能力范围内，才具有法律评判的意义。”(37)
上述三个要件中最具争议的可能就是第三个。有学者认为，如果把行政主体具有作为的可能性作为行政不作为的一个构成要件，除了将会导致法理学与行政法学界定不作为的标准不一致外，还将导致行政不作为的认定困难。因为何为行政主体具有作为的可能性，本身就是一个模糊的标准。(38)按照这个观点，将未达成行政目的是因为行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的，作为形式作为而实质不作为行政行为要件的重要内容，则更加具有模糊性了。不能说以上观点没有一点道理，如某行政相对人正在遭受歹徒的袭击，其立即向公安机关求救，公安机关也立即出警赶到现场制止并抓获了歹徒，但该行政相对人仍受到歹徒的伤害。此时如果以可能性作为要件来要求警察的实体行政行为，那确实是不现实的。尽管该后果的发生也确实有可能是警察的行为不够迅速，动作不够麻利造成的，但何以证明呢？然而，如果110接到有人落水的报警后，却派出两名不谙水性的人去施救，则完全可以根据可能性的要件来确定为形式作为而实质不作为的行政行为，尽管如果出警的是两名深谙水性的警察，其结果也不一定施救成功。
行政主体的主观意志一般通过表现于外部的外化行为来加以评判。但是行政不作为并不像行政作为那样具有可见的外部形态，很难通过外部形态判断行政主体的主观意志状态，况且行政主体又是一个组织体，因此，行政不作为主体的主观意志能力的认定较为不易。(39)对于形式作为而实质不作为的行政行为的认定，行政主体的主观意志状态就更加复杂了。因为与一般行政不作为相比，形式作为而实质不作为的行政行为毕竟在形式上有作为的表现，只是由于其主观原因而未能达成法律目的充分有效的实现。但是，从另一个角度讲，形式作为而实质不作为行政行为的行政主体主观状态，除了一般行政不作为主体的主观状态考察因素之外，常识理性也是不可忽视的。
二、形式作为而实质不作为行政行为与相关概念辨析
要深入了解形式作为而实质不作为行政行为，我们需要将形式作为而实质不作为行政行为与不履行法定职责的行为、行政不能行为、内容上不为的行为等概念作一辨析。
（一）形式作为而实质不作为行政行为与不履行法定职责的行为
无论是学界还是实践部门，常常将行政不作为等同于行政主体不履行法定职责。其实这两个概念既有联系也有区别。“行政不作为并不等同于行政主体不履行法定职责的行为。行政不作为是行政主体负有积极的作为义务而逾期不履行作为义务的行为，而行政主体不履行法定职责的行为，是指行政主体对法律赋予的职责没有履行到位，其在本质上属于行政主体不履行实体上的义务，是实质上的‘不为’而非仅仅是形式上的‘不为’。行政不作为一定是不履行法定职责的行为，但行政主体不履行法定职责的行为却未必一定是行政不作为，行政作为也可能是不履行法定职责的行为。”(40)实际上该学者所谓的“行政作为也可能是不履行法定职责的行为”，就是指形式作为而实质不作为的行政行为。因为这时的作为仅仅是形式上的，而实质上并没有履行法律赋予的职责。
（二）形式作为而实质不作为行政行为与行政不能的区别
有学者将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。行政不能除具备行政行为的一般特征外，非意志性、原因客观性、违法阻却性、不可归责性是其独有的特征。该学者进一步认为，行政主体的主观意志因素是行政主体对适用法律条件的认识、决定和控制自己行为的心理因素，根据行政法理，主观意志因素对行政行为的作出与否以及如何作出，具有支配和控制作用。另外，行政行为的作出都是建立在适用法律的客观行为条件具备的基础之上的，法定客观条件的完备状态如何又直接影响行政主体对行政行为方式的选择。对于行政不作为而言，如系主观原因所致，只能说明行政主体主观上有过错，对所负法定作为义务，应为能为而不为，只能构成行政失职；如系客观原因所致，只能说明依法行政的客观条件不具备，不能依法履行法定作为义务，因主观上并无过错，只能成立行政不能。由上述可知，行政不能与行政失职实为行政不作为的两种不同表现形式，二者相区别的关键就在于产生的原因不同，二者相区别的另一方面就是行政失职是违法行为，而行政不能依现行行政法不构成违法。(41)行政不能作为又被称为行政不能行为，是指行政主体在行使职权或者履行职责的过程中，因为意志之外客观因素的限制，使行为过程未能推进到法定过程终端的行为。行政不能作为按其性质，可以分为终止型不能行为和中止型不能行为两种。(42)行政不能行为虽然也属于行政主体没有履行法定作为义务的行为，但是由于它是意志之外的客观因素的限制而无法履行法定义务的，因此，在行政不能行为中显然是应当免除或者暂时免除行政主体履行法定义务的，也就是说，行政不能行为应当属于免责行为，而不能认为是行政不作为。(43)形式作为而实质不作为的行为，则特指行政主体不仅具有作为的法定义务，而且也具备或者应当具备履行该义务的现实可能性，并且行政主体在法定期限内也已经启动了履行程序，但因行政主体自身的主观原因而在事实上未能切实履行法定职责。由于该种行为不是行政主体意志之外的原因造成的，因此必须由行政主体承担相应的责任。
（三）形式作为而实质不作为行政行为与内容上的不为行为的区别
所谓内容上的不为行为，是指行政主体已经在法定期限内启动了行政程序，但是在实体上否定或者说拒绝了行政相对人的请求。例如，行政机关依法对申请人的许可申请进行审查后，认为该申请不符合法律规定的条件而作出了不予许可的行政决定，甚至行政主体认为相对人的申请不符合规定而拒绝接受。(44)对这种内容上的不为行为有学者认为是一种不作为，“拒绝的言行是一种方式上有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质仍是不作为。”(45)笔者认为，对该等内容上的不为行为不能界定为行政不作为，因为行政主体不仅在程序上已经作为了，而且在实体内容上也已作出结论。虽然该行为并没有达到相对人在实体上的要求，但该行为是行政主体履行法定职责的一种合法形式。即使行政相对人对该行为不服而申请行政复议或者提起行政诉讼，且被复议机关或者法院以某种事由而认定为违法行为，也不能认为是不作为，仍然是作为性的行政行为。
形式作为而实质不作为行政行为与内容上的不为行为的共同点在于，两者均启动了行政程序，因此两者表面上很相似。但基于笔者对形式作为而实质不作为行政行为的界定，其区别还是很明显的。其显著区别在于，前者是因其本可以避免的主观原因而导致实体内容的未能达成，也即形式作为而实质不作为行政行为中行政主体具有或者应当具有履行该行为的现实可能性，且这种可能性是显而易见因而也是便于考察的。后者则是行政主体履行法定职责的方式之一。
三、研究形式作为而实质不作为行政行为的重要意义
如果说将行政行为区分为行政作为和行政不作为，对深化行政行为理论的研究，丰富和完善行政行为理论体系，促进行政机关依法行政、积极行政具有重要意义的话，那么进一步揭示形式作为而实质不作为的行政行为的涵义、特征及其构成要件，则具有更加非凡的意义。因为正如有学者所讲，随着法治建设进程的加快，行政乱作为和显性的行政不作为都难以遁形。(46)总体而言，基于实践的发展，从传统的行政不作为概念中揭示出形式作为而实质不作为行政行为，是行政不作为从定性分析向定量分析发展，形式法治向实质法治发展以及秩序行政向给付行政发展的必然要求。这不仅意味着行政法学理论的发展，更是行政法治实践向纵深发展的表现。应当认为，这是服务政府条件下合理地确立政府与公民关系的重要的理论基础。服务政府要求行政机关再也不能像在原有体制中以单纯管理者的身份出现，而必须以与行政相对人处于平等地位的服务者身份，按照《全面推进依法行政实施纲要》中所提出的合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一的要求，为行政相对人提供相应的服务。具体来说，研究形式作为而实质不作为行政行为，对行政法学理论与行政法治实践将会产生以下几个方面的影响：
（一）研究形式作为而实质不作为行政行为，是行政行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为的进一步深化。
当初在区分行政作为与不作为时，曾将行政相对人是否提出申请作为重要的甚至是唯一标准，这不仅反映在行政法学的理论研究中，乃至1999年最高人民法院在《若干解释》中还沿用了该标准。该司法解释第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；……”及至2002年最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中才得以改变。该司法解释第4条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责；……”(47)实际上，行政不作为并不一定以行政相对人的申请为条件，因为行政主体有许多法定义务即使在没有行政相对人提出申请的情形下，不仅客观存在而且也是必须履行的。行政行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为具有重要的意义。
随着行政法治理论研究的深入以及法治政府特别是其中服务型政府建设进程的加快，行政行为理论仍需要进一步发展和完善。当初划分作为性行政行为和不作为性行政行为有利于明确行政行为的范围，因为在一般情况下行政行为就是一种行政决定活动，是以作为方式来表现的。但绝不能认为只有作为性的行政行为才属于行政行为，才会影响相对方的权益。在有些情形下，某些不作为行为也直接影响相对方的权益，产生相应的法律后果，构成法律上的行为。因此，这样的划分有利于行政职责的履行和相对方权益的保护，真正体现行政法的精神。(48)将行政行为进一步区分为形式作为而实质不作为，是行政行为理论进一步发展和完善的重要举措之一。通过上述研究我们不难发现，不管是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，在行政主体启动了行政程序之后会产生不同的实体状态，形式作为而实质不作为则是其状态之一。上述研究同样告诉我们，形式作为而实质不作为行政行为的揭示，是杜绝行政主体各种形式主义的有力武器。如果没有对行政行为的这样深入的研究，我们的服务型政府建设还只停留在较浅的层面上，那充其量只是政治意义上而断非法治意义上的。法治与政治的最本质的区别就在于，法治将所有问题包括政治问题都法律化，而政治则是将所有问题包括法律问题都政治化。
（二）研究形式作为而实质不作为行政行为，有利于完善行政行为理论体系，从而有利于正确指导行政立法和行政执法。
“行政立法不仅要重视对行政作为的规范，也要关注对行政不作为的规范，从而为追究行政不作为的法律责任提供法律依据。”(49)正如有学者所指出的，行政法与其他部门法的显著不同在于，行政法是行政程序与行政实体的并重，即任何行政行为都是行政程序与行政实体两方面的完整统一。就程序与实体的各自意义上来讲，行政行为在程序上可能会出现为与不为，在实体上也可能出现为与不为。但是任何行政行为均是程序与实体的统一，就程序与实体两者在事实上的不可分离而言，必然会出现以下三种不同的行政行为状态：第一种，程序上不为实体上也不为；第二种，程序上为实体上也为；第三种，程序上为实体上不为。前两种因其分别属于典型的行政不作为和行政作为，故而不存在任何争议。问题就在于第三种到底是作为还是不作为。(50)如果再仔细分析一下，第三种情形还有程序上为而实体上不充分为的情况，按照传统的理论这就更加难以确定了。形式作为而实质不作为理论的提出，则为解决这一问题提供了比较清晰的思路。因为该理论清楚地表明行政主体不充分履行法定职责的行政行为实质上是一种违法行为，只不过是行政主体的手段更为隐蔽而已。因此，对该种行为绝对不能仅凭有限的程序作为而认定行政主体已履行了法定职责，相反应当将其认定为形式作为而实质不作为，即归根到底是一种行政不作为，从而提示该种行政行为的违法性本质。但是按照形式作为的理论，行政机关只要实施了形式上的作为行为，不管这种作为行为与法律上的要求有多大的距离，都表明行政主体已经履行了义务。这显然是值得商榷的。实际上，是否采取必要的措施，包括采取该措施后是否进一步作出必要的后续行为，应当成为作为与不作为的重要判断标准。例如，针对东方红煤矿的越界开采行为，陕西省横山县矿管局曾经勒令煤矿停产整顿，但是短暂的整顿并没有挡住煤矿的违法行为，甚至其后的开采愈演愈烈。对此，横山县矿管局表示，他们在管理上已经尽力了。该局局长说：“现在煤炭是这样的价格，我们又不是警察，天天坐在井口，我们人力又有限，所以我认为，我们在管理上是尽力了。”(51)该事件中横山县矿管局到底是作为还是不作为呢？还有更为明显的如实践中名目繁多的各种行政检查，有的只是满足于走马观花式的检查，而没有采取任何该采取的措施。如果按照传统的分类标准属于作为是毫无疑问的，但是恰恰是这些貌似作为而实质上却是不作为的行为导致了一个又一个悲剧的发生。
正如有学者所言，行政义务的内容应当包括作为行为形式的要求，也包括作为内容的要求，否则法律的要求就会变得少了很多实际意义，甚至严肃认真的执法会成为捉弄人的游戏。因此，行政机关作为社会的管理者和执法者，在作为和不作为的情形下均负有主观上的注意义务，以防止妨害结果的发生。“这种注意义务实际上就是要求行政机关尽心尽责地履行职责、执行职务，以保护受害人的权益，实现其‘防止危险责任’”。特别值得注意的是，行政主体的注意义务不同于民事主体的注意义务。民事主体的注意义务是按照社会大众、普通老百姓的标准来衡量的。但由于行政主体的专业水平、判断能力、防止妨害发生的能力要远远高于普通老百姓，因此，行政主体及其工作人员的注意义务应当是管理者标准或者“水平”的注意义务，其程度要求显然应当比民法上的注意义务更高、更严格。(52)
在有些情况下我们通常只责备行政相对人不履行义务（当然，行政相对人确实具有协力义务(53)）。但是，在较多情形下如果行政主体不履行其强制执行或者申请法院强制执行义务，如责令停产停业而企业却置若罔闻，处罚主体也听之任之。面对相对人的申请，行政主体马虎应对，如有人落水向110求救，有关行政主体却派出不谙水性的人施救等，则应当构成形式作为而实质不作为行政行为。当然，司法解释赋予行政行为所确定的权利人申请执行的权利，(54)但有些行政行为并没有明确特定的权利人，如为了公共利益而作出的拆除违章建筑、强制关闭污染企业，为消除火灾隐患而做出的责令整改等。有关行政主体往往一作了事，是否执行似乎与其无关。这正是造成实践中诸多不正常现象的重要原因，更糟糕的是往往还无法追究相关行政主体的法律责任。形式作为而实质不作为的理论则为追究这种情形下行政主体的责任提供了理论依据。实际上这也是行政行为效力理论的必然要求。(55)
（三）研究形式作为而实质不作为行政行为，有利于科学指导行政诉讼实践。
有学者认为，从行政程序方面认定行政作为与行政不作为，能够使它们各自具有各自的共同特性，遵循各自共同的特殊规律，并适用各自统一的司法审查标准，从而使这种分类研究更加有益。如果从实体方面来认定行政作为与行政不作为，虽然也有其各自的共同特性，但至少不能适用统一的司法审查标准，或者给司法审查带来难题。(56)笔者认为，这不应当成为不能从实体上区分行政作为与行政不作为的理由。相反，确立形式作为而实质不作为的概念并加以进一步研究，则会从行政行为角度促进行政诉讼制度的完善，从而有利于提高行政执法水平，落实法律责任，有利于切实维护行政相对人的合法权益。
实践中，行政不作为案件不仅审理难，在受理程序上也表现出其特殊性。有的法院在受理阶段就以法院已经作为为理由而作出不予受理裁定，甚至拒绝受理而不作出不予受理裁定。笔者认为这样的做法是不妥当的。在行政案件的受理程序上应当将起诉人的诉讼请求作为考量的核心，也就是说法院立案受理行政案件应当基于起诉人的诉讼请求，并且只能侧重于程序审查，而不能进行实质审查，这是由起诉的程序性质所决定的。同时也是由行政不作为考量的艰难性所决定的。很多情形下在立案时是不应该同时也是很难考量行政机关是否已经作为的，尤其是在行政主体职责不明以及基于此的依申请的行政行为和依职权的行政行为难以界定的时候。因此，对行政不作为诉讼只能以起诉人的诉讼请求来加以定性，而不能以行政机关是否已经履行来定性。进一步地讲，“案件的定性对案件的不同审查范围、标准、确定举证责任分配和作出裁判结果都是由决定影响的。就作为案件而言，法院对案件的审查范围、标准应当是行政行为的合法性，行政机关对其行政行为的合法性具有举证责任。就不作为案件而言，法院对案件的审查范围、标准应当是行政机关有无作出一个行政相对人所诉求的行政行为，行政机关首先要对其有无作为行为承担举证责任，但这种举证责任的证明对象不是行政行为的合法性，而是行政行为存在的事实。”(57)当然，问题还必须再深究一步，即行政行为是否存在的标准又是什么？也就是本文所探讨的核心问题——何以判断一个行政行为是作为还是不作为。这还涉及到判决方式问题。如果一个行政行为被认定为违法作为，法院有可能作出撤销（有的可同时作出责令被告重新作出行政行为）判决或者确认违法判决等判决形式。如果一个行政行为被认定为不作为，则法院有可能作出履行判决或者确认违法判决等判决形式。这就涉及到是作为还是不作为的认定。在大多数情况下作为和不作为的认定是不困难的，但是对形式作为而实质不作为行政行为的认定有时却显得复杂些。但是如果对一个形式作为而实质不作为行政行为简单地认定为违法作为，进而作出相应判决，不仅会浪费司法资源，而且会浪费行政资源。进一步地讲，这还涉及到行政赔偿问题。(58)如奶粉事件、矿难事件等，即使有关行政机关查处了却没有执行到底而最终导致了悲剧的发生，则应当追究行政机关的因形式作为而实质不作为而产生的违法责任。这样可以有效解决政府是否应当为某些看似当由企业自身承担责任的行为“买单”的问题。
当然，也许有人会问，对形式作为而实质不作为行政行为的审查是合法性审查还是合理性审查。笔者认为既然该种行为最终定性为行政不作为，那么，无论是行政复议还是行政诉讼均应当坚持合法性审查，这既是对行政不作为从定性分析向定量分析发展的必然要求，也是从形式法治走向实质法治的具体体现。
注释：
①张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第93页。
②应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，前言。
③详细研究可以参见胡建淼主编：《行政行为基本范畴》，浙江大学出版社2005年版；一般分类的形式可以参见叶必丰：《行政行为的分类：概念重构抑或正本清源》，载《政法论坛》2005年第5期。
④参见前引③叶必丰文。
⑤杨寅：《行政程序法试拟稿立法思路评析》，载《法学》2003年第9期。
⑥前引③叶必丰文。
⑦该解释第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；……”第50条规定：“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；……”
⑧关于这三种代表性观点简单一点可以参见胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第138-139页。具体可以参见以下资料：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第152页；叶必丰：《行政不作为概论》，载《法制与社会发展》1996年第5期；周佑勇：《论行政作为与不作为的区别》，载《法商研究》1996年第5期；吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期；罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第134-135页；陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第2期；王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》2000年第1期等。
⑨［日］泉二新雄：《日本刑法论》，有斐阁1927年版，第291页；［日］久礼田益喜：《刑法学概说》，松堂书店1943年版，第186页。
⑩前引⑧张文显书，第152页。
(11)参见马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第207-208页。
(12)参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期。
(13)参见前引⑧吴偕林文。
(14)参见庞明礼：《对行政不作为的理论探讨》，载《江西行政学院学报》2000年第3期。
(15)罗豪才主编：《行政法论丛》第二卷，法律出版社1999年8月第一版，第250页。
(16)前引(15)，第251页。
(17)参见王春云：《论行政不能》，载《山东审判》2003年第4期。
(18)参见赵肖筠、沈国琴：《从行政不作为看政府与社会关系的新发展》，载《江苏社会科学》2001年第1期。
(19)参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第128-143页。
(20)参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第109页。
(21)参见前引(14)。
(22)参见前引⑧胡建淼书，第139-140页。
(23)参见前引⑧胡建淼书，第147页。
(24)参见刘秋苏：《行政不作为理论界定的思考》，载《行政与法制》2005年第5期。
(25)参见前引(18)。
(26)参见前引⑧胡建淼书，第146页。
(27)蔡茂寅：《行政机关不行使规制权限之国家赔偿责任》，载台湾《月旦法学杂志》1995年第1期。
(28)参见前引(22)，第136-137页。
(29)［法］莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第13页、第211页。
(30)［德］彼德·巴杜拉：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，载陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第93页。
(31)前引⑧胡建淼书，第138页。
(32)王和雄：《行政不作为权利之保护》，台湾三民书局股份有限公司1994年版，第10页。
(33)应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第50页。
(34)有学者将行政不作为一概界定为在外部形态上表现为消极不作为。笔者认为该观点值得商榷。参见前引(11)，第207页。
(35)参见前引⑩，第152页。
(36)参见前引(12)。
(37)前引⑧胡建淼书，第151页。
(38)参见前引(11)，第214页。
(39)参见前引(12)。
(40)前引(11)，第212页。
(41)参见前引(17)。
(42)参见周涛：《对行政不能行为的几点思考》，载《人民司法》1998年第1期。
(43)参见前引(12)。
(44)如《行政许可法》第32条规定：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当及时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当及时做出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；……”
(45)前引⑧陈小君、方世荣文。
(46)参见徐银华：《服务政府视角下的行政选择性作为分析》，2008年中国法学会行政法学研究会年会论文。
(47)但很遗憾的是，在2008年8月1日实施的《行政复议法实施条例》中仍然沿用了原有标准。该条例第21条规定：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料，……”这也从另一侧面反映行政行为研究仍需进一步加强。
(48)参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年第二版。
(49)前引⑧胡建淼书，第139-140页。
(50)参见前引(24)。
(51)参见《煤矿非法开采掏空村庄 村民维权却遭判赔百万》，载《报刊文摘》2008年9月22日。
(52)参见杨小军：《怠于履行行政义务及其赔偿责任》，载《中国法学》2003年第6期。
(53)参见黄学贤：《行政程序中的协力行为——基于两岸理论与实践的比较研究》，载《苏州大学学报》2006年第5期。
(54)请参阅最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第90条、91条、92条。
(55)虽然关于行政行为到底有哪些效力存在诸多争论，但是行政行为具有执行力这一点是没有任何争议的。
(56)参见前引(12)。
(57)戴卫忠：《行政作为与不作为案件性质之确认》，载《江苏法制报》2007年7月26日。
(58)参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第149-151页。