刑事诉讼法治的困境与出路———个皮格马利翁效应的神话，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,法治论文,出路论文,困境论文,效应论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
在崇尚反思和前瞻的跨越世纪之后的社会现代化转型背景中，未能超凡脱俗的刑事诉讼直面内在冲突和外在冲击响起的一片“困惑”、“困境”的呐喊。不排除可能存在的“无病呻吟”，刑事司法中存在一种理论困惑和运行困境已是不争的事实。出于对刑事司法更好地体现诉讼理念的变化、适应司法实践需要、与国际准则接轨等合理性建设的良苦用心，对颁布于1979年并于1996年进行较大修改的刑事诉讼法的再修改被提上议事日程。（注：相关论述参见陈光中、宋英辉：《刑事诉讼法再修改之思考》（2003年10月21日晚由中国政法大学刑事司法学院分团委、学生会举办的“刑事司法论坛”首场讲座）；陈光中教授：《〈刑事诉讼法〉）再修改问题）（中国政法大学诉讼法研究中心主办的“诉讼法学论坛”第一讲）。以上参见中国诉讼法律网。孙长永：《略论〈刑事诉讼法〉的再修改》，李玉华：《论刑事诉讼法再修改的必要性》（以上两篇为中国法学会诉讼法学研究会2003年年会论文）等。）对刑事诉讼立法完善满怀热忱期望本身并没有错，但是这种皮格马利翁效应（注：据希腊神话说，皮格马利翁是塞浦路斯国王，曾钟情于阿芙罗蒂德女神的一座雕像。罗马诗人奥维德在名著《变形记》中对此传说加以改作与发挥，创造了一个更脍炙人口的故事：雕刻家皮格马利翁创造了一尊表现他心中理想的女性的象牙雕像。他把这尊女像比誉为神话里的海中女神伽拉忒亚，并渐渐对自己的作品产生了爱情。感于这位雕刻家的真诚的爱，维纳斯女神答应赐给这尊雕像以生命。）或许本身并不存在。
为实现依法治国方略和建设社会主义政治文明，在对传统局限的自觉基础上推进法治化进程的合法性建构色彩又对传统有着路径依赖，具体到刑事诉讼立法完善上表现出一种司法改革的不彻底性、妥协性和机制建设的不协调性、冲突性，甚至于裹足不前或“穿新鞋走老路”，重落传统巢窠而现代性不足。为满足总结司法实践经验、加强人权的程序保障、强化对公权力的程序约束、履行我国的国际法义务以实现刑事诉讼制度协调发展、逐步推进刑事诉讼制度民主化、实现刑事程序法治化、促进诉讼制度国际化等需要，对刑事诉讼法的再修改呼声日益高涨。
目前，各级司法机关的饱含生命力的如普通程序简易审、零口供规则、辩诉交易、先例判决制度等一类的制度创新试图以“非法”的方式对法治秩序的建构作积薪式的努力本身在合法与合理之间进退两难；同时在原有体制架构内中央高层对司法改革的积极推动各自为政而难免缺乏全局目标的指引；为遏制司法腐败而出台的错案追究制因对判决结果的过分关注、人大个案监督因对司法独立性构成损害等在某些具体制度上零敲碎打式的修补又举步维艰。刑事司法中诉讼角色预期的左右为难、程序运行机制的进退维谷和案件事实认定的逻辑悖论等困境的存在，表明对刑事诉讼的制度设计在逻辑论证上的完美，如果不是如“海市蜃楼”般的虚无飘渺，也可能缺少实践根基而如同“空中楼阁”。对刑事诉讼的理论困惑和运行困境提出疑问，并且对问题出路所作的如履薄冰的制度设计进一步追问，反而可能又置制度自身于度外的危险，或许这种循环往复或者周而复始本身就是一种困境。
二、诉讼角色预期的左右为难
依各自的内在实体利益追求目标、受特定的司法体制和诉讼模式的影响，刑事司法活动中扮演不同诉讼角色的参与者，在诉讼程序推进上所实施的诉讼行为各不相同。例如，我国司法机关因为不独立和受制约以及内部的行政化使其在寻求权威中反而因缺乏公信力而丧失权威。旨在增强控辩对抗的庭审方式因被告人“自证其罪”的困境及交叉询问制度的不健全、证人、鉴定人当庭作证制度缺乏有效性、传闻排除法则等证据规则的尚付阙如而又难以形成真正有效的对抗，诉讼中控辩当事人（这里“当事人”取其潜在的平等对抗涵义，与现实的立法称谓无关）双方在追求平衡中反而失衡。基于社会因素、诉讼模式因素以及诉讼参与者的个体心理因素等而产生的各个诉讼参与者的角色重叠、角色混淆或角色依附以及角色相互关系之间不协调又造成程序异化。以一种角色固化的方式来解决却总是不尽人意。具体的角色冲突有：
（一）诉讼参与者个体的角色冲突
其一，公安机关：“保一方平安”要求扩张其权力的角色期待与仅受有限制约形成“哪儿警察不打人”的公众评价之间的角色反差。对公安机关侦查手段授权性规范多，限制性规范少，也没有设置或很少设置违反程序的法律责任与程序后果，是否遵守程序往往不是取决于法律的要求，而是取决于侦查案件的需要，取决于侦查主体的道德自律性和守法自觉性，这种“弹性”约束会造成警察机关过多地依赖强制性处分措施。警察在自觉不自觉地区分好人与坏人甚至刁民与良民（最常见的是对外来人员、城乡接合部犯罪现象屡见报端的分析）基础上对犯罪现象“切齿痛恨”的普通情感诉求、对出色完成工作任务以回报怀有“善恶报应”朴素情感的社会公众或者向本部门邀功请赏的心理激励，加之，要求犯罪嫌疑人如实交待罪行的法律明文规定、“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策后盾、时间相当长的羁押措施保障，以及表现为既没有律师参与又几乎没有地点、次数和时间限制的警察独立讯问犯罪嫌疑人、警察对违法、违规讯问不承担举证责任和缺乏有效监督等侦讯体制特色及工作特点，以上诸种道德弹性与法律缺憾、人的因素与体制因素两者“一拍即合”很容易引发刑讯逼供。此外，在立法中对秘密侦查问题没有规范，而强制措施，尤其是监视居住，实践中问题很多，违反法律的现象比较严重，因而都可能对犯罪嫌疑人的合法权益造成严重侵犯。
其二，检察官：面向辩护方、审判者承担控诉职能的国家公诉人代表与其处于客观中立地位的法律监督者角色重叠。一方面，检察院可以单方面决定延长羁押期限，缺乏羁押复审制度，侦查监督上谁来监督检察机关的侦查权，这些都影响了诉讼过程的合理性。另一方面，在不起诉裁量权上，虽承认不起诉裁量权有其存在的必要和价值，但在案件范围、实际运作、裁量对象、严密的事后救济程序的制约等方面受到严格的限制，却又难以体现程序的分流作用。再一方面，公诉案件“复印件起诉主义”要求检察院起诉时除起诉书外还应移送主要证据的复印件和证据目录，法官出于把握庭审需要和防止办错案的责任激励难免进行实体审查而产生预断，而意图引进起诉书一本主义，但未设置庭前证据展示制度，控方依法“隐瞒”证据，又使控辩关系严重失衡，这种证据垄断和隐匿还可能留下质证困难，辩方要求延期开庭等“后遗症”。
其三，法官：在被信任和受怀疑之间的角色悖反。基于保障纠纷解决的合法性和权威性以及结构——功能主义共同要求法官处于中立位置，但两大法系的法官职责仍存差别：当事人主义实行起诉状一本、庭前审法官与庭审法官相分离、法官在证据调查中作用受限呈消极中立形式；而职权主义采全案移送制度、庭前审法官与庭审法官不分离、法官积极主动收集和调查证据的积极中立形式。
1.司法独立的绝对性与相对化之间。由于司法在权力体系中的弱势地位和法官人格缺陷，要求在司法资源、法官资质、身份和权利方面保障司法独立，以及通过管辖制度、回避制度、合议制和陪审制确保法官中立。作为计划经济体制产物的我国现行刑事司法体制，在法院的设置方面较少考虑司法权自身的运行规律，较少进行司法制度的成本分析，考虑较多的则是如何建立一套自下而上、层次分明的与行政体制一一对应的司法体系，明显带有计划的色彩。司法机关的财政权不独立，各级人民法院的人事编制权由各级政府所属的人事部门行使，人民法院对法官及司法行政人员的任用要受行政部门支配，其选拔、任用、晋级、管理上多仿行政人事制度，对审判进行行政化首长专断制管理。不过，除了一种“绝对的权力导致绝对的腐败”的司法独立在受制上的相对性以外，法院和法官与其他政府机构相互分离、彼此独立并非是公平的绝对要件。典型例子是，专制国家亦存在司法裁判。“进而，在社会主义国家乃至众多西方国家日益涌现出这样一种潮流：抛弃19世纪严格的三权分立的自由主义理想，将裁判职能授予构成现行行政机构的一部分或至少不完全独立于行政的机构。”（注：［意］卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第25-26页。）
2.司法行为消极性与能动性之间。在审前程序和审理过程中，法官必须保持应有的消极性，以保持司法权以中立的方式行使，有助于减轻因不可避免“如期而至”的司法决策下败诉当事人对司法的不满和指责等压力。但是，司法机关在官方的意识形态上只是完成社会治理的一种工具，它要及时而有力地回应中国共产党的号召，积极主动地完成党所交付的任务。传统社会主义司法之教育功能也会加剧司法权行使过程中的主动积极的特色。一些法院冲破应有界限通过为企业提供法律服务而获得经济收益，改善其的财政拮据情况。从司法与社会之间的关系着眼，目前我们的法院也确实面临着司法行为上的两难：（注：贺卫方：《中国的法院改革与司法独立——一个参与者的观察与反思》，载《浙江社会科学》2003年第2期。）为走出边缘的博得政治高层赏识积极主动地参与社会事务，又可能因为过分对政治权力攀龙附凤可能加剧了依附感和边缘化。以消极中立的方式行使司法权的法院也可能出现逐渐确立司法尊严，或者蜕变为消沉孤立的两种倾向。但回应当事人程序主体性理论的而具有“亲和力”、呈“服务性”特点的诉讼空间形成又要求法院的审理活动应当表现出在促进诉讼进行和有效率开展、促进当事人提出证据、对案件的法律观点进行阐明一定程度的“能动作用”。（注：唐力：《当事人程序主体性原则》，载《现代法学》2003年第5期。）
3.司法活动的行政化与专业型之间。沿袭已久的极具行政化色彩的审判委员会决定案件和院庭长批案制度违反了司法公开的原则，破坏了回避制度的效果，造成了司法效率的低下。用审委会对素质不高的法官审判结果加以监控使得法官权力虚化，法官内心的失落与当事人及其律师的鄙视将使法官更缺少责任心和荣誉感，愈发不思进取，自暴自弃，这样又导致更严厉监控的正当性，形成了对法官的控制与法官素质低下之间的恶性循环。屡遭诟病的“集体负责就是都不负责”的审委会也可以成为法官个体对外来干预的一种挡箭牌。（注：参见苏力：《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，载《北大法学评论》，第1卷，第2辑。）
其四，辩护方：立法上的治罪倾向与张扬被告人主体性改革策略的角色困境。基于本能反抗的社会心理学基础、权利参与的政治决策合法性基础以及对抗求证的技术基础，（注：《对刑事辩护制度的理论基础解读》，参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第277-280页。而熊秋红认为，刑事辩护制度的理论基础包括无罪推定理论、程序主体性理论和对立统一规律。参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第74-115页。）伴随被告人地位否定之否定历史嬗变而产生的辩护制度包含被指控人享有自行辩护权、获得律师帮助权、获得刑事司法援助等。现行立法一方面在一定程度上体现了任何人不受强迫自证其罪原则的要求，另一方面要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答而对沉默权采否定态度，同其诉讼主体地位极不吻合，实际上成了犯罪嫌疑人负举证责任的法律根据，也容易形成偏重口供的观念，导致刑讯、折磨、疲劳战术等非法取证方法。
1.在制度设计上，由于诉讼对抗性和技术性的不断增强，以为找到“靠山”的犯罪嫌疑人对资质、权限等都有待完善的辩护律师的过分依赖无异于饮鸩止渴。
2.在心态理智上，通常落入诉讼纠纷的犯罪嫌疑人的犯罪“冲动”多源于一种不理智的因素，也有的因为身陷囹圄而“无颜见江东父老”的犯罪嫌疑人“不求生反求死”的心态更是对各种赋予其诉讼权利的完善措施以“放弃”不作为方式来行使而消极辩护。
3.在决策合法性前提下，尊重其程序主体性的名目繁多的“选择机制”和不厌其烦的“告知程序”的改革设置使犯罪嫌疑人有一种“手足无措”之感，而工作压力超负荷的司法机关都不免疲于应付使之流于形式、形同虚设，各种机制和程序由执行机关自行设置，本身就有一种权力优位的色彩。
4.根据诉讼主体理论、无罪推定原则和程序正义理论而出于保障犯罪嫌疑人的沉默权、加强对侦查人员讯问行为的监督、促进控辩平等、保证口供的真实性等试图确立的辩护律师讯问在场权（注：参见《论辩护律师的讯问在场权》，孙长永：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年版。）其实在故意制造一种警察对律师天然冲突或人为逆反心理，并且商业化运作的律师活动为犯罪嫌疑人提供第一次讯问时“免费法律咨询”这一顿免费的午餐也许并不心甘情愿。
5.起源于英国，后来为我国香港地区以及美国的有些州所采用的讯问犯罪嫌疑人的过程的全程录音录像制度，对于保证侦查过程的透明性，维护犯罪嫌疑人的合法权益具有非常重要的意义。在我国实行这一制度，经济条件是否允许是个未决的最大的现实问题，而由于我国经济发展水平的不平衡，在经济发达的地区或在一些大案要案中不妨采用这一制度，则就适用范围而言又造成法制实施不统一。
（二）诉讼参与者相互间角色冲突
其一，接力不合力的检警关系。在追诉方向上，一方面，因为检察机关立案监督与撤案监督的法律规范不完备，公安机关对检察机关关于应当立案或应当追究刑事责任的通知拒不接受，或消极应付，缺乏有效措施，加之被害人在收集证据和起诉能力方面局限，可能影响追诉权的有效行使。另一方面，因为侦诉分离，程序“层次分明”，检察机关不参与侦查难以有效指导，而凭借移送的案卷和证据材料以及讯问犯罪嫌疑人又难以全面把握案情，影响起诉判断的准确性和及时性。在监督力度上，侦查机关主导整个侦查阶段，并且检察机关对公安机关除逮捕以外的强制性处分缺少程序制约，一方面因为检察监督置后性与被动性难以有效预防和及时纠正违法侦查行为，另一方面，享有宪法赋予的逮捕决定权和批准逮捕权的检察机关，其决定或批准逮捕在整体职能上与侦查机关同样具有追诉性而诉、审（检察机关作为裁决者）不分不具有合理性。
其二，对立不对抗的控辩关系。一方面在审前阶段，犯罪嫌疑人与辩护律师会见通信权在程序上受到不合理的限制，会见过程还要受到监控，侦查讯问时也未能确立律师在场权，辩护律师阅卷权（注：尤其在审判阶段，虽然辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，一方面因为立法规定材料范围不明确，另一方面因为庭前审查内容和文书移送制度的变化，其受限表现尤为明显。）和调查取证程序受限、范围有限等导致辩护权行使不力；另一方面，刑事司法援助制度的不完善，庭审中律师执业秘密保守义务未能确立，律师不享有辩护豁免权等导致辩护权保障不力；再一方面，因为没有规定被告人有沉默权而使律师介入时间提前和检察院负举证责任的刑事诉讼立法甚至煞立非法证据排除规则的司法解释成为一纸空文。法庭上公诉人或法官通常在警告之“应当如实回答”的情况下强制讯问被告人。根据“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，如果被告人拒绝回答公诉人或法官的提问或者保持沉默，或者在侦查、起诉阶段由于种种原因而供认有罪，而在庭审中却当庭翻供，最终一旦被法院判决有罪，将因“认罪态度不好”而受到从重处罚，被告人并没有权利仅仅因此而提出上诉；袖手旁观的法官放纵检察官的强制性讯问，反而促成被告人地位进一步“客体化”。（注：孙长永：《刑事庭审方式改革中出现的问题评析》，载《中国法学》2002年第3期。）被告人的任何辩解也会因公诉人随时“宣读”侦诉阶段的“讯问笔录”，而显得苍白无力。
其三，控审分离的有形无实。作为继行政与司法的第一次分工之后诉讼史上第二次分工的控审分离，以追求诉讼公正为价值根基，在结构意义要求机构设置上和人员组织上的审检分离，在程序意义上要求程序启动上的“不告不理”以及程序运作中的“诉审合一”。（注：参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第154页以下。）我国“复印件起诉主义”起诉和审查公诉方式不能排除预断，其次立法对法院变更指控罪名没有程序和实体上的限制，实践超越控诉审判，上诉审和审判监督程序的法院自行启动也有背离控审分离。
其四，检察对警、法机关的全程监督与相比较下的鸡肋形象。在列宁“大检察观”的司法体制架构中，检察机关成为专门的法律监督机关。对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。被宪法定位为一种法律监督权的检察权要求公安机关和法院接受检察院的法律监督，一方面，基于检警具有追诉倾向的同质性，检察机关对侦查机关的强制侦查措施进行审查，将强调体系内部监督的行政权运作规律运用到司法领域，忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。另一方面，检察机关行使国家追诉权与对审判活动的法律监督权违背了“任何人不能当自己的法官”程序正义要求。社会上广为流传的“大公安、小法院，可有可无检察院”的话语表现出检察机关的职能作用的弱势地位和“鸡肋”形象。
其五，配合制约下的公检法关系。（注：有人认为，在配合制约原则下，我国警、检、法关系出现了检、警关系错位，检、法关系扭曲，警、法关系缺位等不良现象。参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第413-420页。）目前的“分工负责”指诉讼职能分工、职能管辖分工；在惩罚犯罪、维护社会稳定保障实体法实施的目标指向同一性、贯彻“治罪”性质同一性下的“互相配合”包含检警配合、检法配合；呈双向性、多样化的互相制约包含检警制约、检法制约。由于相互独立的检、警作为控方力量相互冲突形成“内耗”，强调法律属性的检察院活动对强调效率的公安机关的活动进行监督、控制本身能力不足、手段缺乏，并且倾向于被认为在“鸡蛋里挑骨头”，不能主导公安机关的侦查活动，导致检控力量的减损，诉讼效率的降低，对公安机关在侦查活动合法性保障主要依靠体现首长负责制的行政审批式的内部制约，缺乏体现司法中立和司法至上精神的诉讼式的外部制约；检法关系的“配合”违背控审分离的刑事诉讼本质，“制约”违背“审判至上”的审判中心主义；由于缺少司法审查和令状制度，警法关系处于缺位状态。但是笔者以为，在程序启动上与诉讼范围限定上的控审分离又一定以两者的配合为和协作为基础，而诉讼范围内的审判至上、司法审查、令状制度恰恰使法外干预提供“只要搞定法院就行”的一个简便途径，或者在司法万能的理念下而陷法院于诉讼汪洋里。
其六，国家本位主义下审判机关对控、辩方的不同心理倾向。理论上，法院应当给予控辩双方参与诉讼的同等机会，法官对双方所出示的证据和提供的意见予以同等关注。但，犯罪嫌疑人、被告人因负有如实陈述义务，其辩护更倾向于被认为是一种无理狡辩，而检察院对法院具监督权的优势地位，加之国揭本位主义诉讼观，法官对同为“司法机关”的检察院“惺惺相惜”而对其指控意见就相“合力”。对更加重视，极易形成在“打击”辩护上的检法有时法官越俎代庖行使控诉职能造成庭审上法官与辩护方的对抗不正常现象，也使司法权威尽失。三、刑事程序运行机制困境
以国家本位主义理念为基础，对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重，侧重于案件实体真实的发现，取程序工具主义价值理念的旧刑诉法经过1996年修法的改造，将举证移送主义的庭前实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式，在一定程度上防止了法官预断；将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”，强调了对公民个体权益保护，极大地调动了控辩双方的积极主动性。目前，在整体上，“流水作业型”外观下的侦查中心主义表现出浓烈的行政治罪色彩与塑造审判中心主义的“控辩式”改造相悖；在诉讼阶段上，纠问式的侦查阶段又与“控辩式”的庭审方式不相衔接。各种左右诉讼过程的不确定的偶然因素常使诉讼并不按照既定的目标前进，加之程序衔接机制不畅，遂使诉讼程序的运行陷于困境之中。刑事诉讼程序应保证纵向上机制衔接顺畅，强化横向上控辩裁三方构造的诉讼特质。
（一）刑事审判前程序
我国刑事立案程序，以静态立法设置的立案条件来界分程序极大地限制了程序的输入功能，而纳入诉讼视野之前侦查权的“无能为力”与纳入诉讼视野之后的侦查权的“为所欲为”在遏制犯罪和保护人权两方面均表现出不足。然而，或保留其立案独立地位，进行必要的制度调整，如赋予立案机关的一定的调查、核实手段，又如降低“应当追究刑事责任”的立案标准；（注：张大群：《试拟刑事立案程序的一种方案》，载《政法论坛》1996年第2期。）或否定立案独立地位，保留原立法的基本内容，回避侦查与立案之间的矛盾等完善措施，或者因为调查手段和侦查手段非常接近而容易混淆，或者因为追诉主体与立案主体合二为一以立案程序制约侦查扩张无法有效实现。至于以司法权动态控制（注：这种动态设计，参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第146页。）而将侦查权使用于一切适当的场合，使侦查阶段成为一个大的审查阶段，可采取在司法机关约束下的更强劲的调查手段；取消或淡化立案程序的过滤功能，使过滤功能成为一种过程性行为。但是，笔者认为，一方面可能因司法过分牵制侦查而造成低效率；另一方面可能因对案件自始至终的介入而受到过分信任的司法权，对其后自身可能出现的错误，更难以自查自纠。
在侦查程序中，在强制性处分限制适用与适度原则上，一方面，有关强制性处分，包括强制措施在内尚未形成较为完备的诉讼程序上的控制机制，另一方面我国诉讼实务中客观上存在着法定侦查方法以外的侦查方法。就令状原则而言，法律要求所有的强制性处分都必须依据有权机关签发的文件实施。我国未实施实质意义上的令状原则。除逮捕外的拘留、搜查、扣押、检查等均由侦、诉机关自己决定，且由其自己签发有关文件并执行，缺少司法控制和程序控制。如，对侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录像等侦查手段，在国家安全法和警察法只是原则性地规定了可以采取技术侦查措施，因此，应进一步明确对查明涉嫌的犯罪有此特别的必要性、案件性质重大性、对象范围明确性、适用的主体和手续合法性、令状要件完备性等具体性操作；在运用其结果为证据方面，需明确监督机关、异议权、救济权、材料使用与处理等。又如，回应司法实践利用诱饵侦查手段侦破案件的现象，在立法上解决诱饵侦查授权、控制及其限度的合法化问题，在方式上，严格“机会提供型”诱惑侦查，严禁“犯意诱发型”诱惑侦查；在对象上，限定其适用于严重社会危害性或者无特定被害人的隐蔽性犯罪，而不得适用于可能造成人身伤亡后果或危险的犯罪；在实施过程中，限定其诱惑程度、被诱惑对象的具体条件及适用绝对必要性；明确规定所获证据资格及造成损害的救济手段。
就提起公诉而言，起诉状上的复印件主义与现实的“走老路”的全案卷宗移送，法治权威尽失。改革取向行起诉书一本主义的“更进一步”或者重回卷宗移送的“老路”。前者在起诉书中不附带任何引起法官预断的材料，切实切断了审判与侦查的联系，使侦查对审判的影响降到最小程度，但是，在一种审判至上理念下的审判中心主义未能确立，庭审形式化的严重，以及因法官素质不高难以驾驭庭审，或者庭前准备不足，也可能产生法庭审判多次中断的弊端。后者，就我国目前实际来看，能有效解决基层公检法机关司法资源有限问题，避免习惯上的卷宗移送而“明目张胆”的违法行为，但需注意法院可设置书记官或者庭前法官进行卷宗移送后的公诉审查方式。而在实体效力上，法庭审理范围应仅限于起诉书所指控的被告人和犯罪事实，但基于起诉不可分原则，单一事实的部分及于全部，可以明确法院具有在一定限度内变更起诉罪名的权利：针对具体情况，法庭可以直接确定的包含于原指控或相对较轻的新罪名；如果这一罪名较指控性质严重，需向被告人告知拟定罪名后延期审理或建议公诉机关变更起诉罪名重新起诉、重新开庭以保障被告人对这种加重的罪名和处罚进行辩护。
（二）刑事庭审方式与配套机制
作为继侦查、起诉后又一道工序的我国刑事庭审仍以保障实体法实施、贯彻“治罪”、惩罚犯罪和维护社会稳定为目的，而在规则设计上庭审组织的审理活动沦为法院行政性管理的对象、仅仅限制审委会讨论案件的时间和范围但未取消其议决制的改革愿望与措施反而在实践中强化了审委会作用并钳制了合议庭在审判中决定作用的发挥；庭前程序以程序审为主又不排除实体审查的“当断不断”，法庭调查对开庭陈述未作明确的规定结合以公诉人讯问被告人为开端，使被告人陷入“自证其罪”的困境，使庭审丧失了对抗的基础，也体现了审判以“口供”为中心的逻辑起点；庭审程序中交叉询问制度的不健全、证人、鉴定人当庭作证制度缺乏有效性、庭审程序对证言笔录的“照本宣科”和传闻证据的“横行无阻”，使庭审重陷“书证中心主义”，削弱了庭审的对抗程度，不利于程序公正原则的充分贯彻。
庭审程序中，首先，被告人的主体地位的宣称与课以如实回答义务和接受专门讯问在实质上的客体地位对比鲜明；其次，注重个体利益保护而对被害人当事人角色的加码，一方面，因被害人不享有上诉权使当事人名不副实；另一方面，增加了诉讼量和法官庭审控制的难度导致诉讼结构的失衡和诉讼秩序的紊乱；再次，检察官客观中立要求（注：德国学者包尔克在1982年曾经说，依实事求是的准则行事，同等考量正反观点的检察官，不是乌托邦，而是德国（刑事）诉讼程序的实况；多灵等人更直言“检察官是世界上最客观的官署。”德国刑事诉讼法学者米德迈尔曾说：“检察官应该力求真实与正义，因为他知晓，显露他片面打击被告的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益。”转引自林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版。）与庭审中的当事人倾向矛盾等具有中国特色的职权主义因素与对抗制因素混合式庭审方式内含有机制性冲突。另外，把原庭审方式中存在的弊端孤立机械地看成仅仅是庭审本身的问题，而没有用联系的观点，从刑事诉讼目的和整体诉讼构造的高度上推进整个诉讼制度和司法体制的改革，吸收对抗制的某些有利因素的改革措施也只孤立、机械地注意到该因素的表面现象等的“形而上学”性。目前保留“讯问被告人”制度，采侦查任意主义，表现出庭前程序薄弱，作证制度不健全，技术性规则缺乏等特点的庭审模式还具有过渡性及相当程度的需改善性。
基于“民主社会公正彻底解决政府与个人利益冲突的客观需要”和强调法定程序和审判独立的刑事诉讼程序正当化的必然结果以及体现制约权力，保护个人基本权利的法治要求，围绕庭审程序赋予采相互对抗的立场的控辩双方同等的对抗能力和相互对抗的动力以保障庭审的适度对抗性，其一，强化被告人的诉讼主体地位，调整法庭调查的顺序，提升被告人的举证能力；完善证人、鉴定人出庭制度，健全质证程序，保障被告人质证权利的落实。其二，强化控方的证明责任，恢复和加强被害人诉讼参加制度，适当地把握被害人参诉的量与质；规范法院的认证程序，以及完善相应的证据规则和确立可操作性的证明标准。在庭审中的配套措施的建构上，其一，改革诉讼程序，调整刑事诉讼目的及基本原则，改革侦查程序和公诉方式，建立证据开示制度。其二，改革司法体制，改变法院设置和运作机制行政化传统，破除各级人民法院的审判资源对地方依赖，加强保障法官个人独立的建设，实现司法独立。
例如，对证人不出庭的“老大难”问题（注：局部资料显示，证人到庭率不超过5%。见龙宗智：《中国作证制度三大怪现状评析》，载《中国律师》2001年第1期，第66页。但是对证人出庭的强调不影响证人拒证权的合理性存在。）知难而上采综合治理手段：在程序上，设置出庭条件，改善作证环境，提供证人人身和经济保障，费用补偿；在后果上，确立强制出庭作证原则、作证豁免制度以及相应的制裁措施。但危险的是，在法律与人情的碰撞面前，证人出庭率的提高可能会换来更多的谎言、串证、庭审混乱和拖延，这种常常无法有效落实、保障与制裁的“双管齐下”也常常不得要领。书面证言的使用，虽然存在书证“炮制”的可能，庭审质证的困难，但可能因言词证据不可得、出于诉讼经济或者证人保护等目的而不可避免。从证明力讲，书面证言获得时间距离案件发生时间近记忆新鲜，无利害关系等因素主观上的影响；在充分注意庭前取证中扭曲证据的可能性、确保依法收集的庭前供证具有证据资格，书面供证采“以子之矛，攻子之盾”的手段，用为质疑法庭上言词证据；从证据能力讲，可以作为弹劾（质证）证据，在一定条件下也可以作为独立证据。（注：关于书面证言使用的利弊，参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版。）又如，在未确立证据展示制度和传闻证据排除规则的情况下，而作为一种权宜之计的开庭后移送全部证据的法律要求和庭审后“默读审判”（龙宗智语）的司法实践可能造成庭审形式化、走过场，但这可以有效弥补事实发现和查验功能的不足，并且庭后阅卷，可以全面准确调查案件，尤其是其中包含有利于被告人的信息，从而有利于对被告人权利的保护和对审判公正性的保障。
（三）繁简分流与程序救济
现在我国简易程序的程序设置形式单一，处理案件能力有限，适用率较低，（注：据统计，1998年全国法院审结的刑事案件480374件，适用简易程序的92394件，约占19.23%；1999年539335件，适用简易程序的115687年，约占21.45%；2000年560111件，适用简易程序的128259件，约占22.9%；2001年623292件，适用简易程序163839件，约占26.27%。参见耿景仪：《刑事简易程序的适用及问题研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社，1998年版；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社，2001年5月版。）简易程序的适用范围（刑诉法第174条）较窄。（注：2001年人民法院判处罪犯744549人，判处十年以下有期徒刑的有471244人，约占63.29%左右，判处三年以下有期徒刑的有282641人，约占37.96%。见《人民法院报》，2003年3月7日B2版。）对于公诉案件简易程序适用的“人民检察院建议或者同意适用简易程序的”程序条件的法律规定没有显示出对被告人的主体地位的应有尊重。简易程序检察机关不出庭由任意性的规定转化为必然，法官控、审合一与被告人直接“对抗”，纠问化明显；也可能发生在控方缺席时，法官和被告人单方不正当接触。实践中简易程序案件被告人委托辩护人的为数较少，律师帮助权无法保障。2003年3月14日《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》对公诉案件适用简易程序的案件范围、适用条件、被告人及其辩护人程序权利保障以及被告人的量刑后果等方面进行了完善。此外，在程序上确立一种“认罪直判”程序，“被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。”不过，根据该《意见》第4条第1款：“对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，适用简易程序审理。”因此，应改变被告人简易程序适用选择权的被动性和三方合意的过程复杂性，只要符合刑事诉讼法规定的案件范围，被告人认罪并同意适用简易程序的，就可以适用，而无须法院、检察院同意，尽量减少周转环节，提高诉讼效率。还可以考虑扩大简易程序适用案件刑期幅度的范围，拓宽简易程序的分流案件效果。
为提高审判效率，在相关单位的改革探索的基础上，（注：1999年下半年，海淀区人民检察院提出了“刑事案件普通程序简化审理”模式，与该区法院密切配合，在全国率先试行“普通程序简化审理”改革，并共同组成课题组，制定了这一审理模式的试行方案、操作要求、操作规则及说明。2001年普通程序简化审理方式改革得到了最高人民检察院公诉厅的认可，被纳入年度全国公诉工作七项改革之一。2001年7月，在全国高级法院院长会议上，最高人民法院肖扬院长提出，要大力推进法院体制改革和制度创新，并将普通程序简便审模式作为全国法院2001年5个方面的改革重点之一。2002年北京市检察院公诉处在全市起诉工作会议上，请海淀区检察院介绍了此项改革的经验，并制定《北京市人民检察院公诉处关于试行普通程序被告人认罪案件简化审理的意见》，开始在全市检察机关公诉部门推广。2003年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的通知。）2003年3月14日发布的（关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》确定对“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件”可适用简化方式审理。《意见》明确规定了程序启动权行使主体的范围更有灵活性，可由检察机关建议适用，和人民法院建议适用两种方式。规定律师有一定的“同意权”，庭前“知情权”，强化了律师的作用。规定人民法院在开庭前可以阅卷，以利于法官熟悉案件、把握庭审，其可行性与合理性尚待检验。目前实施中的遇到问题有：其一，简化审的认罪案件与律师帮助的必要性，限制了其处理能力。其二，法官的喜怒无常对被告人权利实现、程序运行和量刑后果的不当影响。庭审前的法庭进行简化审决定的征询程序，在主持庭审过程中随意使用，当被告人对某些事实和情节提出辩解时，法官以被告人不自愿认罪需转普通程序而不能获从轻处罚相威逼，剥夺了被告人的抗辩权，不利于法庭查明案件事实，更给旁听群众造成法官先入为主，庭审有失公正的印象。法官常常对自愿认罪的被告人充满好感，对其判处刑罚从轻幅度过大。其三，庭审中公诉人简化尺度把握不准，出现示证过繁或过简两种倾向，而法官不当限制公诉人活动而自己为了“心中有谱”亲自“披挂上阵”容易形成纠问色彩和控、审的强强联合。
改进现状的对策：其一，完善相关认罪程序机制，准确把握认罪快速程序的适用范围；其二，调整和加强庭前程序，一方面，加强庭前审查。公诉机关应在复核主要证据、排除疑问证据、完善薄弱证据、加固关键证据及否定虚假证据后，确认案件事实清楚，证据确实充分的前提下，建议启动简化审理程序。另一方面，改革起诉书的制作。经修改（注：最高人民检察院经第九届检察委员会第96次会议讨论通过了于2002年1月1日起施行的《人民检察院法律文书格式（样本）》。）后的公诉起诉书格式增加案件审查过程和证据两项实质性的内容。列举与定罪量刑有关的证据材料以完善起诉书的制作，可以促进控辩双方在普通程序简易审中的配合态度，确立检察院提出适用普通程序简易审建议的立论前提，同时也为法院做出适用普通程序简易审的决定提供合理性基础。再一方面，大胆实行庭前证据开示。在有辩护人的情况下，通过庭前证据开示，使被告方尽量充分掌握证据，可以保障被告人做出明智的选择，为简化庭审示证打下基础。其三，根据个案特点、证据种类或数量的多少、定罪和量刑的差别和事实和法律问题的争议程度的轻重，可以分类、分组对每组或每类证据所能证实的内容与起诉书指控的事实、情节之间的关联性作出简要说明或一并出示主要证据种类、证明的实质内容；分别或者集中发表质证意见；全面出示或者针对性地详细出示、宣读证据，合理调整示证节奏，使庭审繁简得当。（注：徐蔚敏：《浅谈〈适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见〉试行中遇到的问题及对策》，法律图书馆http://www.lawlib.com/,20031225。）
在审级制度上，因为司法不独立，上下级法院之间就案件实体问题请示汇报等使二审变一审，因此，有人提出保留二审制重新设立配套程序，也有人提出实行第二审为事实审、第三审为法律审的有限制的三审终审制。而死刑复核权力的下放到省级法院与我国现行的刑事诉讼法和刑法关于死刑由最高人民法院核准的规定相违背，并且以一种辩护方不能参与进来近乎行政性程序的死刑复核程序也不符合刑事诉讼的规律。取消目前以一种辩护方不能参与进来实行书面审理近乎行政性程序的死刑复核程序，对包含死刑案件的重大案件实行三审终审制。最高人民法院对死刑案件三审时为切实保证辩护方的权益也需要将内部审核转向正式的诉讼程序，至少要设置类似于听证的程序，并为了慎重需要进行事实和法律的审理。而上诉到最高人民法院的其它案件可由其自行决定是否受理，以同其承受能力相适应。但是，基于事实与法律的难以分隔，侦诉环节的事实不清，而“霸王硬上弓”的起诉掺杂着各方利益冲突、各种主观认识差别，不管是制造“隔音空间”对二审制的完善，还是增加救济层级的三审制的设置，或者会因各方力量的强弱变化而案件反复审理，也可能被拒于“诉讼”门外而深感“委屈”的一方会不断申诉，加重监督程序负担或者寻求法外程序救济。
以“有错必纠”为设计理念的我国审判监督程序，其特点为：其一，既纠正事实错误也纠正法律错误，而大陆法系二者是分开的。其二，程序启动上，职权主义色彩浓厚，法院可以主动启动程序，检察机关的抗诉必然会启动程序，而被告人的申诉则不必然启动程序。其三，既可以作出有利于被告人的变更也可以作出不利于被告人的变更。其四，不受抗诉或申诉范围的限制进行全面审查。
在实践中，基于“事事有回音，件件有落实”的量化考核环节、某些司法机关“解决案源问题”增加诉讼费收入的初衷以及“确有错误”标准的简单和不明确，造成实践中不受限制的再审、申诉案件剧增，加重了有限司法资源的紧张程度。应在区分纠正事实错误或法律错误，有利于或不利于被告人的再审原因和功能的基础上对审判监督程序进行改造，确定裁判事实错误救济程序的纠正个案错误功能，确定法律错误纠错程序的统一法律适用的功能；有利于被告人的再审原则上不作过多限制，不利于被告人的再审要有严格的条件和程序限制和明确的期限要求。
四、结语
刑事司法在理论和实践运行以及合理化构想中的困境，或因宏观体制的束缚，或因诉讼机制自身协调不畅，或因主体自身的心态与理性能力的影响。惩罚犯罪与保障人权相结合，实体公正与程序公正相结合，公正兼顾效率，立足国情同借鉴外国相结合，并尽量与联合国规则接轨以及完备刑事诉讼法典（注：在刑事诉讼法1996年修改时就被提出的指导思想对于“再修改”也是同样准确的万全之策。参见陈光中：《刑事诉讼法修改的指导思想》，载《法制与社会发展》，1995第4期。）等以取“中庸之道”或求尽善尽美作为刑事诉讼法再修改的基本理念、指导思想已经成为一种共识。但是这种周到全面的“中庸之道”忽视了观念冲突的取舍结果因特定时代背景而具有鲜明的倾向性。其“相结合”或者“兼顾”的思路如果不是本末倒置的结论，那么至少也是忽视了观念和制度的促动与联系而难免流于“纸上谈兵”，观念的根深蒂固，在其转变方面与其缔造一样具有持久性和复杂性。在价值和原则层面的完善往往“说来容易做来难”，即使有立法层面上的制度配套，但司法层面也还难免扭曲或者走样。“兼顾”思路、折中理念甚至多元路径（如检／法司法二元化、简易程序多样化等）可能为了照顾各方利益以寻求落实而制度“不到位”，但是对体制作大调整的设计“到位”又难以落实。而对这些普遍存在的“矛盾”予以绝对排除达到逻辑论证的完美，可能在实践中寸步难行，往往也能为各种理论错误和操作失误从内含各种对立的矛盾中“各取所需”寻找到借口。
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