仲裁协议中关于仲裁机构的约定——兼评我国仲裁法中有关条款的规定，本文主要内容关键词为：仲裁法论文,条款论文,协议论文,我国论文,机构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国仲裁法》（下称仲裁法）于1994年8月31日颁布，于1995年9月1日起开始实施。仲裁法的颁布和施行，统一了我国过去种类繁多的仲裁，消除或减少了我国过去国内仲裁行政色彩浓，国家干预多的状况，对完善我国的法律制度，提高各界人士对仲裁的认识和重视，无疑具有重要的意义。
然而，无论是从仲裁法本身的规定，还是从其施行的实践看，仲裁法中的一些规定是否妥当，尚有待于研究。本文仅就仲裁法中关于仲裁机构的约定对有关仲裁协议有效性的影响所做出的规定作一探析。
仲裁法第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者发生后达成的请求仲裁协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”仲裁法第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效。（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使他方订立仲裁协议的。仲裁法第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成协议的，仲裁协议无效。”
有必要在此先提一笔的是，上述条款中使用“仲裁委员会”一词多有不当。该词对国内仲裁而言，倒无不妥，国内仲裁机构已统一要求使用某某仲裁委员会的名称，但国际或涉外仲裁则不然。现各国设立的国际仲裁机构名称各一，如“仲裁中心，”“仲裁院”和“仲裁协会”等，还有一些当事人在仲裁协议中约定到被申请人所在国仲裁机构仲裁，因此在仲裁法中要求选定“仲裁委员会”显然不够准确，不如使用“仲裁机构”一词更为适当。
仲裁协议是仲裁的基石，仲裁机构或仲裁庭的管辖权源于当事人的仲裁协议，如果仲裁协议无效，所进行的仲裁和做出的仲裁裁决也会随之无效。由此可见，对仲裁协议的效力的认定是仲裁是否有效的决定性因素，是至关重要的。归纳上述条款的规定，一项仲裁协议的有效要件如下：仲裁协议应采用书面形式，且是当事人在平等自愿的基础上订立的；当事人具有完全的民事行为能力，仲裁协议中约定了仲裁事项，所约定的仲裁事项未超出法律允许的范围；仲裁协议中约定的仲裁机构明确。也即具有完全民事行为能力的人在平等自愿的基础上以书面方式订立了仲裁协议，表明了将有关争议提交仲裁的意愿，该争议属法律允许仲裁的事项，但如果仲裁协议中未约定仲裁机构或仲裁机构约定不明确，该仲裁协议为无效协议。很显然，仲裁法是将仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议的有效性的一项认定要素，是作为一项强制性的要求提出来的。该项规定或要求是否妥当，很值得商榷。
一、关于仲裁协议中对仲裁机构没有约定的问题
纵观各国的仲裁立法，把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。一般来说，各国法律除对仲裁协议采用书面形式外，对仲裁协议的内容多只强调其应表明当事人提交仲裁解决争议的意愿。例如，澳大利亚关于仲裁协议的要求就是仲裁协议应是书面的，只要将争议提交仲裁解决的意愿是明确的，仲裁协议便是有效的。比利时的《司法法典》第1677条规定：“仲裁协议应当由表明其仲裁意愿的经当事人签署的书面文件或其他当事人有约束力的文件构成。”在法国，依其《民事诉讼法》第144条的规定，仲裁协议的有效要件是：仲裁协议应为书面形式；仲裁协议中指定了仲裁员或约定了指定仲裁员的方式，如果仲裁协议关联到仲裁机构的仲裁规则则另当别论。在判例法中，如果当事人实际参加了仲裁程序，视当事人以参加仲裁的行为有效地取代了无效的仲裁协议，仲裁是有效的。依日本《民事诉讼法》第786条规定，在当事人有权提交解决的争议的范围内，将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议是有效的。日本法对仲裁协议的形式和内容没有规定具体的要求。美国1950年《仲裁法》第32条规定，仲裁协议是指将现有争议或未来争议提交仲裁的书面协议，无论该仲裁协议中是否指定了仲裁员。
已有100多个国家加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》（1958年在美国纽约签订，通称纽约公约）第二条一款规定，当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生的一切或任何争议，如涉及可以仲裁解决事项确定的法律关系，不论其契约性质如何，提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。纽约公约在关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条款中列出了四项理由，其中之一为仲裁协议无效。按照纽约公约的规定，仲裁协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的状况下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据裁决做出地国的法律，仲裁协议是无效的，被请求承认和执行裁决的主管机关，可根据反对裁决当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。不难看出，纽约公约本身所规定的关于仲裁协议有效性的认定标准有五条：1.仲裁协议是否采用了书面形式；2.协议是否表明了提请仲裁解决争议的意愿；3.仲裁协议中约定提请仲裁解决的争议事项是否属可仲裁事项；4.当事人是否具有行为能力；5.就是根据可适用的法律，仲裁协议是否属无效协议，而该第5条标准正是与本文讨论有关的问题。
如前所述，各国仲裁法多没有把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项有效要件，纽约公约也没有直接做出这种规定。而我国仲裁法中之所以做出这种规定，也许是在立法过程中，有关立法机关对临时仲裁尚不予认可或不想认可，而仅仅认可机构仲裁。所谓临时仲裁，是指不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁。仲裁庭处理完毕案件即自动解散。那么，在当事人约定以临时仲裁方式解决争议的情况下，临时仲裁协议中自然不会约定仲裁机构。显然，依照我国仲裁法的规定，由于临时仲裁协议本身所具有的特点，临时仲裁协议将无一例外地被认定为无效仲裁协议，除非双方当事人另就仲裁机构达成补充协议。换而言之，由于我国仲裁法没有对临时仲裁作出任何规定，加上仲裁法把仲裁机构的约定作为认定仲裁协议有效性的一项要件，所以可以说，在法律上，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是不予认可的。
在经济文化往来如此广泛频繁、交通通讯如此迅捷发达的当今世界，各国的立法对当事人在经济交易中所表现出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重视。这种尊重和重视体现在对当事人订立的合同条款，对当事人选择的可适用的法律，对当事人选择的解决争议的方式等诸多方面。当事人约定通过临时仲裁方式解决争议，在国际上已得到普遍的尊重。从各国立法实践看，大多数国家的仲裁法都不否定临时仲裁协议的有效性。在司法实践中，也都认可临时仲裁，承认临时仲裁协议的有效性，除非由于当事人的原因，临时仲裁协议是不可执行的。有的国家甚至在临时仲裁协议不可执行的情况下，仍通过法院以司法补救的方式使其成为可执行的协议。
此外，对以下问题应予以充分注意：
（一）纽约公约中所指的外国仲裁裁决以及我国与一些国家鉴定的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决并非排除了临时仲裁裁决，而是既包括机构仲裁裁决，又包括临时仲裁裁决。纽约公约和这些双边司法协助协定都是既适用于机构仲裁裁决，也适用于临时仲裁裁决。这样，就不可避免地会出现以下情况：面对同一项临时仲裁协议，一方当事人在我国大陆境外某地区或某国家（该地区或国家适用纽约公约或与我国鉴定的司法协助协定）提起仲裁，该地区或国家是认可临时仲裁协议效力的，在该地区或国家所做出的仲裁裁决不会因仲裁协议中无仲裁机构的约定而被认定为无效，更不会因此否定仲裁协议的效力而不允许进行仲裁，也不会因此认定已进行的仲裁为非法仲裁进而否定其裁决的效力。只要仲裁程序符合有关公约或协定的要求，当事人到我国大陆境内申请执行在该地区或国家据该临时仲裁协议作出的裁决，我国法院是没有理由不予执行的（尽管作为裁决执行地法的我国法律不承认临时仲裁协议的效力）。否则，就是违反了本国在公约或协定中承担的条约义务；相反，如果一方当事人在我国大陆境内据该同一临时仲裁协议提请仲裁，则会因现行法律规定，不能提请仲裁，从根本上失去了据该仲裁协议做出裁决后到境外去申请强制执行的可能性。退一步讲，即使依临时仲裁协议在我国境内做出了裁决，也可以依据作为裁决作出地的我国法律规定，在我国法院或境外法院从否定临时仲裁协议效力的角度否定裁决的有效性。这种状况客观上形成了作为公约或协定缔结国的我国与承认临时仲裁协议的他国之间的不对等，对双方当事人也是极为不公平的。
（二）由于仲裁所具有的当事人意思自治性、民间性、准司法性等特点，加之纽约公约的缔约国至今已有100多个国家，仲裁裁决在外国的执行情况是相当好的。而法院的判决要想在境外得到执行，由于没有全球性的公约可适用和法院属国家权力机关等多方面的原因，则要困难的多。我国现行仲裁法不认可临时仲裁协议的效力，客观上将迫使当事人不得不放弃临时仲裁协议的约定而诉诸法院，而通过法院最终作出了判决如需到境外执行，会困难重重，很有可能无法得到强制执行。其结果是功亏一馈，判决书成为一纸空文，当事人的合法权益得不到最终实现。相反，如果尊重当事人仲裁的意愿，承认临时仲裁协议的效力，当事人的正当权益通过仲裁方式也许完全可以顺利实现，或者说，实现的可能性会大得多。实践表明，当事人在交易中，尤其在涉外交易中，之所以选择仲裁方式解决其之间的争议，往往是出于多种考虑，除了仲裁员可以由当事人选择，仲裁的气氛比较宽松，仲裁的不公开性，仲裁裁决具有终局性等考虑外，仲裁裁决在境外便于得到承认和执行也是其中的一项重要考虑。如果在立法时忽视当事人的这一重要考虑，对当今世界仲裁的发展趋势和惯常作法缺少必要了解，对中国与世界各国经济往来的广泛性、密切性和不可分割性以及由此产生的争议解决方式的利害相关性认识不足，那么，所制定的法律条款就难免有违立法初衷，无助于维护当事人的权益。
综上所述，笔者认为，我国仲裁法没有必要将仲裁机构的约定作为仲裁协议是否有效的一项要件。在解释仲裁协议是否有效问题上，包括临时仲裁协议是否具有可执行性问题上，应留有必要的弹性和余地，使得那些虽未约定仲裁机构，但可以执行的仲裁协议得到执行。这样做，有利于在尊重双方当事人意愿的基础上解决有关争议，有利于促进和支持仲裁的发展，创造更良好的法制和投资环境，同时也较符合国际上的通常作法，有利于准确合理地适用有关国际公约或协定，增进经济交往。
二、关于仲裁协议中仲裁机构约定不明确的问题
我国仲裁法将仲裁机构约定不明确作为认定仲裁协议无效的一项要素或强制性标准。但何为仲裁机构约定不明确，仲裁法本身就未予明确，因此，对仲裁法中的这一条款的解释具有很大的弹性，或者说有很大的任意性。
我国1992年实施的《民事诉讼法》对不明确的仲裁协议的处理程序没有做出规定。为规范对仲裁协议引起问题的处理作法，最高人民法院在1992年7月的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》曾做出了如下规定：当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉；因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，受诉人民法院应就管辖权做出裁定。该意见与纽约公约中相应的规定是基本一致的。在该意见中，对仲裁条款内容不明确的，不是简单否定其效力，而是要分析该仲裁条款是否因内容不明确而无法执行，换句话说，如果仲裁条款内容不够明确，但是可以执行，仲裁条款仍是有效的。同理，如果仲裁机构的约定在名称上有缺陷，但可以对所指的仲裁机构做出合理推定，该仲裁协议是有效的。例如，涉外经贸合同中的仲裁条款中约定，将争议提交中国仲裁机构或机关仲裁。这里的仲裁机构或仲裁机关虽然未明指是某仲裁委员会，但显然是指中国国际经济贸易仲裁委员会，因为在中国大陆，处理涉外经贸争议的仲裁机构独此一家（现由于某些原因，新成立的各个国内仲裁委员会也受理涉外经贸争议案，在仲裁受案范围方面产生了一定程度的不协调，引起国内国外有关人士的关注。关于这一问题，不属本文讨论范围，留待他文中讨论）。又如，国内经贸合同中约定，将争议提交深圳市仲裁机构仲裁，则显然是指深圳仲裁委员会。再如，双方当事人约定，发生争议，应提交某仲裁机构或提交法院解决。对这类约定，应视为选择性的约定，以首先主张权利者的选择为准，即首先主张权利者向仲裁机构提出仲裁申请，应进行仲裁，如首先主张权利者向法院起诉，则应进行诉讼。假如对这种选择性约定中的仲裁意愿简单地予以全盘否定是不够妥当的。笔者认为，诸如此类的仲裁条款是完全可以执行的，因而也是有效的。在实施民事诉讼法有关仲裁的规定期间，不少法院已经这样做了，对尊重当事人的意愿，支持仲裁，保障当事人的正当权益起到了良好的作用。当然，由于缺乏明确具体的规定，也有法院将内容不明确仲裁协议一词同无效或失效的仲裁协议绝然等同起来或是将不明确的仲裁协议的含义任意地作了扩大解释。还有的法院甚至在内部形成不成文的规定，仲裁协议约定的仲裁机构只有“中国贸促会”而没有“仲裁委员会”字样的，也认定为不明确的，无法执行的仲裁协议。这种违背基本事实和常理的作法引起了当事人的不满和外国当事人对我国投资环境的怀疑。法学界人士曾多次呼吁，为尊重双方当事人解决国际经济贸易争议而选择仲裁方式的意愿，改善我国贸易与投资的软环境，我国将来的仲裁法应对内容不明确的仲裁协议的处理作出适当的规定。法院可以通过裁定对仲裁协议中不明确的事项予以明确，根据仲裁协议的具体内容指定适当的仲裁机构、仲裁程序、仲裁地点，并指定当事人在常设仲裁机构进行仲裁，或者不指定仲裁机构而组织临时仲裁庭进行仲裁。这既符合仲裁意思自治的基本原则，也符合国际上的通行作法，适应我国实行对外开放政策的需要，有利于进一步改善我国的投资环境。然而，令人遗憾的是，如前所述，后颁布实行的现行仲裁法非但没有在这些方面予以完善，反而通过明文规定把仲裁协议无效、失效与仲裁机构约定不明确混为一谈，将我国司法实践中原认定仲裁协议无效的重要条件之一，即“因内容不明确而无法执行”删除掉，失去了原有的与纽约公约相一致的重要内容，使法院在准确认定仲裁协议的效力和合理解释仲裁协议的可执行性方面受到了限制，也使我国仲裁机构在受案方面受到不应有的限制。就此而言，不能不认为，仲裁法中的规定较1992年民事诉讼法中的规定有了倒退。由于这种规定与现今各国仲裁和司法的发展趋势以及国际上较通行的作法是不一致的，很容易在国内和国际上产生一系列的不良效应或后果。笔者认为，解决问题应该具有一定的预测性和超前性。我国有关部门应及时对仲裁法中关于仲裁协议有效性的认定的规定做出具体适当的解释，不可等问题成堆后再来解决。
三、关于达成补充协议的问题
依仲裁法规定，如果仲裁协议中没有约定仲裁机构或仲裁机构约定不明确，只要双方当事人达成了补充协议的，明确了仲裁机构，仲裁协议为有效仲裁协议。重要的问题在于，应该如何认定双方当事人已达成了补充协议。一般说来，补充协议的达成有以下几种方式：
1.双方当事人在同一文本上签章约定或明确了仲裁机构；
2.双方当事人在其之间相互往来的各自函件中约定或明确了仲裁机构；
3.双方当事人在其提交给仲裁机构的各自函件中约定或明确了仲裁机构；
4.双方当事人分别通过向仲裁机构提请仲裁和对仲裁申请做出答辩或提出反诉请求，没有在法律或仲裁规则规定的时间内对仲裁机构的管辖提出异议，以自身的行为明确了仲裁机构。
在实践中，以第一方式和第二方式达成补充协议较为少见，以第三种方式达成补充协议为多。往往是一方当事人向仲裁机构提交了仲裁申请，但所依据的仲裁协议中对仲裁机构约定不明确或没有约定。仲裁机构将申请人愿将有关争议提请本机构仲裁的意愿转告被申请人后，被申请人致函仲裁机构，书面表示同意或接受由该仲裁机构受理解决该争议或接受该仲裁机构的管辖。在这种情况下，仲裁机构受理解决该争议或接受该仲裁机构的管辖。在这种情况下，仲裁机构认定双方当事人已达成了补充协议，于是受理案件，进行仲裁程序或继续进行仲裁程序。该作法在不少外国国际仲裁机构中被采用，例如，著名的国际仲裁机构法国的国际商会仲裁院。南韩的国际仲裁机构等也是采用此种做法。
第四种方式常见于以下情况，即仲裁协议中对特定的仲裁机构未完全准确或具体地予以表述，例如在涉外合同或国际合同中约定提交“中国仲裁机构”、“被告人所在国仲裁机构”，申请人依此仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会或其分会提出仲裁申请，被申请人未提出异议，出庭进行陈述、答辩，甚至提出反诉，则应认定双方当事人以自身行为准确具体地明确仲裁机构。当然，即使被申请人对这类仲裁条款中的仲裁机构提出了有关不明确的异议，如前所述，也应按照可执行性的标准做出合理的确切的认定。
在我国，对双方当事人在各自函件中约定或明确仲裁机构的方式，无论是前述第二种方式，还是前述第三种方式，以及双方当事人以自身行为明确仲裁机构的方式，均应认定为是有效达成补充协议的方式，应对双方当事人所表明的共同意愿予以充分尊重。
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