刑法立法拟制研究，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1002-0209(2013)04-0102-10
刑法立法拟制是法律拟制在刑事法领域的实体化运用，旨在赋予虚构事实与类型化的原事实以相同的法律效果，以契合刑事政策之需或弥补立法技术之力所不及。然而，立法尤其是事关社会基本价值保护的刑法立法必须符合规范目的与经验逻辑，否则将损害正义价值，最终失去存在的根基，由此，对刑法立法拟制的正当性考问就具有了重要的规范价值与存在论意义，不仅如此，如何在尽量保持刑法稳定的前提下，实现拟制规定之于刑法体系的促升而非减损性功能，以及在现实语境下，对拟制规定进行更为合规范化的归类适用，都是立法拟制所必须面对的问题。
一、引言：从法律拟制到刑法立法拟制
刑法立法拟制滥觞于法律拟制，是法律拟制在生成发展过程中的主要流变方式之一，且被认为是更具正义价值的拟制方式。法律拟制从根本上来说，是对类型化事实的虚拟，因而在法学界尤其是德国法学界，法律拟制又被称为“法律虚拟”(Legal Virtuality)。然而，发生于20世纪中后期的法律虚拟，是在自然科学迅速发展与高科技兴起后，哲学与法律认识论关于“以假为真”的概念化思考及法哲学探究的成果，它不仅要回答法律拟制如何能以及缘何能“以假为真”，更要研究包括“法律假定”①与“法律推定”②的正当性、规范结构、适用界限及效力等在内的一系列问题。如果说法律拟制是作为“法律中介系统”意义上的一种立法创造，那么，法律虚拟则是需要在“法律思维”、“法律中介系统”及“法律实存空间”三个方面进行范式互换的、集立法创造与司法适用及经验与逻辑于一体的制法及司法体系③。将法律拟制等同于法律虚拟，将导致拟制规范尤其是刑法拟制规范处罚范围的扩大。
研究表明，法律拟制肇始于古罗马时期，旨在解决古罗马法律中外国人的法律地位问题，通过“以假为真”的方式，赋予诉讼中原本只具有万民法特权的外国人以与罗马公民同等的市民权，借以推动罗马的外商事交流。这种被作为“辩诉的名词”的司法拟制，在梅因看来，是与衡平、立法并行的，“……其实法律的文字并没有改变，但其运用规则已发生了变化”的司法假定，其目的在于协调“静止的法律”与“进步的社会”之间的紧张④。事实上，在古罗马的制定法中，同样存在法律拟制，如公元前81年颁布的《科尔内利法》中规定，为避免市民因被俘而遭受最大人格减等的影响，死亡的被俘市民一概被虚拟为是在被俘之时死亡。因此，起初的法律拟制不仅包括司法拟制，也包括立法拟制。
在其后的发展过程中，司法拟制曾发挥过重要作用，尤其是在普通法的形成及其发展史上，司法拟制功不可没，关于这一点，布莱克斯通在其《英国法律评述》中进行过高度肯定⑤，但是，对于以制定法作为法传统的大陆法系国家而言，法律拟制更多地表现为立法拟制，在刑事法领域，司法拟制更因难免类推之嫌而被视作现代刑事法治黄金法则的罪刑法定所排斥，因而通常意义上的刑法拟制，即刑法立法拟制⑥。值得一提的是，认为刑事诉论中的诉辩交易属于刑事司法拟制的观点⑦值得商榷：拟制“是有意地将明知为不同者，等同视之”⑧，诉辩交易中，检方以撤销、降格指控或者要求法官从轻判处为筹码，换取被告人有罪答辩的做法，实质是将有证据瑕疵的案件视作证据确实充分、事实清楚的案件加以处置，如果认为检方此举系将前案拟制为后案，则按照拟制规则，对前案被告人的处罚结果应等同于后案中被告人的处罚结果，而非撤销、降格指控或者要求法官从轻判处。诉辩交易并非真正的拟制，而只是控辩双方为减少机会成本的一种程序性妥协。刑事法领域的司法拟制，仅指司法裁判过程中对刑事实体法即刑法规范的拟制适用。
作为立法形式主义的“决断性虚构”⑨，刑法立法拟制具有法律拟制的共性特征，即“……将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)”。⑩被拟制事实与原事实之间的类型性差异被抹杀，适用于原事实的实在规范被假定合理地适用于被拟制事实，虚构性成为拟制规范区别于其他刑法规范的根本标志，更籍此引发“拟制终究无非是类推”(11)的诘责性感叹!为了尽可能地实现拟制规范与原规范之间的衡平，刑法立法拟制一般都要求拟制事实与原事实之间具有高度类质性，即核心要素的最低关联，如在被普遍认为属于拟制规范的“携带凶器抢夺的，以抢劫论”的规定中，作为拟制对象的原事实“抢劫”与作为被拟制事实的“携带凶器抢夺”，都具有公然使用暴力夺取他人财物的行为与非法占为己有的目的两个核心构成要素，其中“暴力夺取”是拟制的基点，也是将“携带凶器抢夺”拟制为抢劫的最低限度要求，而作为抢夺伴随行为的“携带凶器”，客观上导致了该抢夺行为的规范违反性最大限度接近于抢劫，而携带凶器盗窃不能拟制为抢劫的原因就在于盗窃本身缺少与抢劫的这种基于核心要素关联的高度类质性(12)。
二、刑法立法拟制之正当性评说
类型化行为作为刑法各罪描述的事实基础，是各罪罪状的核心构成，也是法定刑设计的规范前提，针对不同的类型化行为规定小同的法定刑，是贯彻罪刑均衡的规范努力。假定不同的类型化行为相同并赋予相同的法律效果，必然面临法规范的正当性考问。
广义的正当性是指针对实在法与事物的法则或原理而言的合法性，是公众的价值观念与法律理想在法层面的价值判断并直接关涉法的道德权威。就某一法律制度而言，是否符合实在法层面的道义上的正当性并具备一定的形式和程序保证，是判断该制度是否正当的主要依据，因而，对刑法立法拟制的立法程序的考察，有利于对作为实体规范的拟制规定的正当性进行客观理性的评价。
根据我国现行《立法法》规定，刑法的制定权只在于全国人大及其常委会，且须经由提出法律案——听取提案人说明——委员会审议——审议结果报告及草案修改稿形成——草案修改稿审议并形成草案表决稿——表决通过——签署公布等一系列严格的法定程序，始能生效。刑法立法拟制作为刑法规范的有效组成部分，是上述程序运行的结果。从纯粹程序正义的角度出发(13)，刑法立法拟制是合法主体严格遵循法定程序制定的实体性规则，符合程序的正义要求，不仅如此，这种程序的正当性也保证了作为程序结果的拟制规范形式上的合法性，即立法拟制作为刑法的一部分，与刑法的其他组成部分一样，对刑事适格主体具有普适性，体现了形式正义所要求的抽象平等。
但是，“显然，我们不能因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的”(14)，刑法立法拟制的正当性如何，更需要实体正义方面的考量。刑法是关于公民重大权益处分的强制性法律，要同时实现秩序维护与人权保障的双重功能，成熟而妥当的立法技术必不可少。拟制作为“一种立法性弥补手段”(15)，其决断功能与制度发展功能，对于刑事立法科学与刑事法治发展而言，功不可没，这种“基于法律经济性的考虑”(16)的立法技术更因为能够实现立法与事实的合目的性照应，而在被认为是只能适用于大规模立法不可能的“发展水平不高的政治组织社会”的“笨拙的设计”(17)，甚或如梅毒一样“使得法律原则系统的每一部分都变得腐烂”(18)的强烈反对时，仍以其特有的立法价值而广泛存在于各类立法中。尽管如此，以赋予具有类质性的拟制事实以与原事实相同的法律后果的刑法立法拟制，其“以不真为真”的事实假设与“不容置疑、不可推翻、不具抗辩性”的拟制后果却无可置疑地存在立法妥当性即实质的正当性问题。
1.刑法立法拟制重新描述了一个与原犯罪构成地位同等的例外性犯罪构成，导致前者一定程度的虚置。基本犯罪构成是刑法分则条文以罪刑规范的形式为类型化行为所设置的构罪规格，其核心在于作为客观构成要件要素的、具有质的内在统一规定性的行为。如在故意杀人罪中，剥夺他人生命的行为侵犯的是生命权，因而凡主观上基于故意而客观上实施了旨在剥夺他人生命的行为者，在非具有正当化事由的情况下，构成故意杀人罪，而故意伤害罪中的伤害行为，侵犯的是他人的健康权，在以伤害的故意实施了损害行为的情况下，即便客观上导致了他人生命的被剥夺，也不得认定为故意杀人，理由就在于决定行为的质的内在规定性不同。刑法中个罪的设定，实质是以行为为核心、兼及主观罪过要素与主体要素考虑的规范分类，而立法拟制则借由形式合法，将不具有质的内在统一规定性的行为设定在同一罪刑规范并使之正当化，如在将“携带凶器抢夺”拟制为抢劫的情况下，从行为的角度考查，携带凶器抢夺本质上仍然是抢夺，侵犯的是他人的财产权，携带凶器作为附随性行为，只是增加了行为的危险性，是对行为的量的改变而非质的改变，将携带凶器抢夺拟制为抢劫，实质是对主要侵犯了人身权的、作为类行为样态存在的“抢劫”行为设置的犯罪构成进行了例外性规定，抢劫罪不仅包括了以“以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物”为客观构成要件要素的基本犯罪构成，还包括了以“携带凶器抢夺”为客观构成要件要素的例外性犯罪构成，在适用后者的情况下，作为抢劫罪原罪构成的前者被以形式合法的名义虚置。
2.背离了实质罪刑法定的内在要求。罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面两重内容，前者包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑(19)，旨在限制司法权并以此实现形式法治；后者则不仅要求禁止处罚不当罚的行为，而且要求刑罚的均衡与适正，旨在防止恶法亦法并最终实现实质法治。刑法立法拟制以符合法律主义的合理形式赋予具有类质性的不同类型化行为以相同的法律后果，违背了个罪设置中类型化行为同质化的基本规则，使法益侵害大致相当(并非相同)的两类行为受到相同的否定性评价，难免有刑罚失正之嫌，是在形式罪刑法定名义下对实质罪刑法定所要求的罪刑均衡的内在破坏。较之于刑法第114条、第115条就放火、决水、投放危险物质、爆炸及失火、过失决水、投放危险物质、爆炸等行为规定相同的法定刑，以及第386条关于受贿罪适用与第383条贪污罪相同法定刑的规定，是立法者在以立法确认各行为具有不同质的内在规定性的前提下，基于法益侵害相同理由而作的法定刑统一设置；刑法立法拟制则是立法者在明知的情况下，就不同类行为进行统一类型化的行为整合，是混淆了行为的内在质的规定性情况下的法定刑同一。因而虽然都是关于不同类行为的相同法定刑规定，刑法立法拟制基于行为自身“以假为真”的立法初衷却损害了立法的实质妥当。
3.侧重社会保护机能，与现代刑法限制国家权力恣意、重视个人自由价值的法律追求相悖。保障机能是刑法的首要机能，是法的安定性的归结。因为，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家(20)，刑法对具有自我扩张倾向的国家权力进行抑止，以保障无罪者不受追究、有罪者不受法外追究。从目前我国刑法的拟制规定来看，虽然存在诸如第8条、第13条等以“但书”形式出现的出罪拟制，但就总体而言，仍普遍性地具有泛重化倾向并直接表现为对公民个人权利的逼仄，具体表现为：一是无罪拟罪化，如在违法数额每次均不构成犯罪的情况下，刑法第153条、第201条、第383条对于未经处理的走私数额、逃税数额、贪污数额的累计规定，使行政违法转化为刑事违法；二是轻罪拟重罪化，如将本质上属于抢夺的“携带凶器抢夺”拟制为抢劫；三是可能同时导致无罪拟罪化与轻罪拟重罪化，如在非身份者拟身份化的场合，刑法第93条“以国家工作人员论”中所涉人员，在非国家工作人员实行相同行为不构成犯罪的场合与构成他罪的场合，或者被犯罪化，或者被重罪化。
三、刑法立法拟制之我国现实
(一)我国刑法立法拟制之整理
拟制模式。拟制模式是刑法在对相关条款进行拟制性规定时所采用的立法模式，考查我国刑法中的立法拟制模式，有助于对相关条款进行认定并进行归类化整理。从立法现状来看，主要包括以下几种：一是采用了“以……论处”或者“以……论”的拟制模式，如第91条第2款等；二是采用了“依照本法第××条的规定定罪处罚”或者“依照本法第××条的规定定罪从重处罚”的定罪拟制模式，如第163条第3款等；三是在单位犯罪中，采用了“单位犯前款罪的……”、“单位犯前两款罪的……”的拟制模式，如第174条等；四是直接拟制化，多表现为对已在总则进行了拟制化规定的特定语词，直接在分则中加以适用，如383条等；五是采用“但书”的规定方式，如第8条关于保护原则的例外拟制和第13条的出罪拟制；六是采用了“视为”的拟制模式，如1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中关于“审判时怀孕的妇女”的规定等。
拟制类别。拟制类别是指根据拟制的要素内容不同，对我国刑法中的拟制条款进行的归类。其意义在于，有利于把握我国刑法立法拟制的整体思路及内容结构，以便于从完善刑事立法的角度，对相关条款进行构成性整合研究。
以拟制的模式为参考，结合规范的实质内容对刑法相关条款进行是否拟制的认定，其结论是，我国刑法中的拟制规定主要分布在刑法典及有权解释中，其中刑法典中的拟制条款为132个，有权解释涉及4个，主要包括以下几类：一是身份拟制(21)，第93条第2款、第109条、第163条第3款、第183条、第184条、第185条、第243条、第251条、第254条、第271条第2款、第272条第2款、第277条、第279条、第294条、第349条、第382条、第384条、第385条、第386条、第387条、第388条、第394条、第395条、第397条、第398条，2000年6月29日最高人民法院《关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》中关于“国家工作人员”的拟制、2002年12月28日第九届全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中关于“国家机关工作人员”的拟制；二是行为对象拟制，包括第91条、第157条、第304条、第389条、第392条、第393条、第397条、第403条；三是行为拟制，包括第153条、第201条、第267条第2款、第289条、第339条第3款、第355条、第361条、第362条、第383条，2003年8月27日最高人民法院《关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》中关于“自动投案”的拟制；四是出罪拟制，包括第8条、第13条；五是主体拟制，包括第30条的总则性规定、分则中以另款的形式明确规定单位可以构成犯罪的个罪拟制以及直接规定的纯粹单位犯罪，如单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等共计84个条款(22)。
(二)我国刑法立法拟制之介评
“虚拟因素(法律拟制)是任何法律系统中不可或缺的因素”(23)，社会出现重大变革而立法必须以深度修正来予以应对的情况下，面对错综复杂的犯罪态势与立法技术上的捉襟见肘。我国刑法中以假设合理的方式迎合客观需求的拟制条款的大量存在至少说明，立法拟制在完善现行刑法体系、合理刑法结构、调适刑法功能、彰显刑法精神等方面发挥过重要作用。然而，不可否认的是，拟制自身固有的缺陷及我国现行立法中过多拟制条款的存在，难免会导致刑法立法结构的松弛，破坏刑法内涵的确定性与权威性。关于这一点，从与作为现行刑法“原法”的1979年刑法的比较研究，以及与域外具有典型性的发达刑事立法的比较研究中便可得出。
1.在以实质正义的追求为基本导向的我国1979年刑法中，立法拟制仅在第81条关于“在国家、人民公社、合作社、合营企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”；第155条关于“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”利用职务上的便利，占有公共财产的，以贪污罪论处；第137条关于聚众“打砸抢”中，毁坏或者抢走公私财产的，首要分子以抢劫罪论处；以及第187条以公共财产的重大损失为犯罪构成情节的规定四个条款中有所适用。现行刑法虽然明确规定了旨在实现形式正义的罪刑法定原则，但实质正义的立法思维仍是主流，令人不解的是，就是在这种追求实质正义的立法思维下，却大量采用了有悖于实质正义的拟制性规定，这本身就是一个二律背反的问题。
2.域外立法中，刑法拟制也都尽简尽少，在颇具代表性的德国刑法典中，拟制条款仅限于第11条的血亲拟制、公务员身份拟制及第203条将有关公共管理任务中所包括的其他有关人的或者物的关系的个人说明拟制为不得公开的个人“秘密”(24)，日本刑法典除法人犯罪外，也仅在第242条、第252条、第256条、第262条将自物权人的所有物在抵押、他人管理等特殊情况下拟制为他人财物，在第244条将亲属间相盗拟制出罪，在第245条为解决旧有观念中电力不能从“物”问题而规定的将电气视为财物的规定(25)。
比较结果表明，如果仅以刑法典为例，我国1979年刑法中的立法拟制仅表现为主体拟制、对象拟制及行为拟制三类，所涉4个条款占总条款比例约2％；德国刑法典中的立法拟制表现为身份拟制与行为对象拟制，所涉2个条款占总条款比例不足0.56％；日本刑法典中的立法拟制表现为行为对象拟制与出罪拟制，所涉6个条款占总条款比例不足1.9％。相对而言，我国刑法典中的立法拟制，则广泛地表现为身份拟制、对象拟制、行为拟制、出罪拟制及主体拟制，所涉132个条款占总条款比例高达29％。即便是考虑到德、日等大陆法系刑法典中不承认法人的犯罪主体资格(26)，为保证数据比较的科学性，剔除我国刑法典中关于法人犯罪的规定，现行刑法中仍有44个拟制条款，占总条款比例逾10％。因而可以断论，无论就存在的立法地位与立法范围，还是存在的规范类别与数量，我国现行刑法中的拟制规定都稍显过高、过宽、过多。如何在保持现行立法相对稳定的前提下对拟制规范进行限缩性整合，就成为刑法立法论的重要课题之一。
四、我国刑法立法拟制之未来发展理路
对刑法立法拟制正当性的考查及比较研究表明，立法拟制在刑法中应当被严格限制适用。然而，考虑到我国刑法立法拟制的现状及大范围修正可能引发的刑法形象危机，本文试图兼顾刑法的相对稳定与研究立场的客观，体恤刑事政策与立法意图，以折中的限制论视角，拓清我国刑法立法拟制的未来发展理路。
1.取消身份拟制。身份拟制在我国刑法中主要表现为刑法典第93条第2款“以国家工作人员论”的概括性规定及分则第八章贪污贿赂罪中关于“国家工作人员”具体涉罪条款的规定。“国家工作人员”是一个颇具中国特色的刑法用语(27)，在其他国家或地区，此类行为主体一般被称作“公务员”。之所以采用“国家工作人员”的称谓，是因为刑法第93条第2款的规定，“从国家政治体制改革的长远发展来看，政企分开以后，本身不应属于国家工作人员，但从目前的实际情况出发，这样规定有利于防止国家利益遭受重大损失，有利于惩罚犯罪”(28)，是立法的权宜之作。将“以国家工作人员论”中国有公司、企业、事业单位人员等本质上从事具有经济管理职能与公益服务职能的社会公务的行为人拟制为从事侧重于行政管理职能的政治公务的国家工作人员即我国行政用语中的“公务员”，是统权语境下对具有公共性质的社会事务的政治化及刑法工具论的立法体现，是刑法基本理念在强势政治面前的妥协与退让，而将“其他依照法律从事公务的人员”如村民委员会、居民委员会等基层组织人员代行救济款物的管理与发放等职责时被拟制为国家工作人员，更是对其职责行为性质界限的混淆及对行为人的苛责。
取消身份拟制，意味着“国家工作人员”范畴的廓清和刑法中被拟制主体的定位回归，申言之，“国家工作人员”是指从事政治公务的人，对于该类主体在从事公务活动时实施了刑法规定的类型化行为的，依照现行规定定罪量刑；对于取消了拟制身份的其他行为人，以非国家工作人员利用职务之便可能触犯的罪名如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等进行追责。果真如是，长期以来围绕我国刑法理论与司法实践的关于国家工作人员范围的“身份论”与“公务论”争议(29)将得以妥善解决，行为人的人权也将得到更为有效的刑法保障。
2.修正行为对象拟制。我国刑法中的对象拟制包括两部分，一是作为对象的人的拟制，一是作为对象的物的拟制。由于前者主要体现在对国家工作人员的行贿类犯罪与介绍贿赂罪中，属于行为对象的身份拟制，故本部分仅涉及对作为行为对象的物的拟制。
现行刑法关于作为行为对象的物的拟制，包括刑法第91条第2款关于私人财产以公共财产论的概念式规定及分则第304条、第397条、第403条三个条文四个罪名的规定(30)。“以公共财产论”的立法目的，是要对该类财产予以与刑法第92条规定的“公民私人所有的财产”以区别性保护，然而事实上，这种以所有制为标准对财产进行的分类并不完全，也不科学，因为财产所有权与财产的所有制并不是同一层次的概念，不仅如此，除了国家所有及集体所有的财产等明显属于“公共财产”及第92条所规定的明显属于私有财产的财产外，在股份制公司等还存在“既公又私”、“非公非私”等财产所有权形式(31)，要进行区别性保护，在现行刑法框架内，存在困难。此为其一。其二，现行刑法并未就公共财产进行特殊保护，所涉及的三个分则条文中，关于“公共财产”的规定，都是作为结果构成要素即“公共财产”被严重侵害的样态出现的，而并非对“公共财产”本身的保护性条款，也即，“公共财产”是以客体的、消极的而非主体的、积极的构成要素被规范性保护。其三，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用的财产或者运输中的私人财产，以公共财产论，那么，由私人个人使用、保管的他人财物，得否以该私人的财物论?在物流高度发达的今天，由私营物流负责运输中的财产，以公共财产论的依据又何在?因而暂以为，在刑法未进行结构性修正以对公共财产与私人财产予以同等之前，由于运输中的财物也属于被占有财物，因而应将第91条第2款中的“或者运输中”去掉，在第92条以另起一款的形式规定：“由他人占有的财物，视为该他人财物”，以保持立法的统一性与明确性。
3.区别对待行为拟制。行为是建构犯罪的核心要素，决定着犯罪的内在属性及规范结构。对具有某种同一基本特征的个体化行为进行的类型化规范设定，是立法者在行为事实的基础上进行的效果评价，行为拟制则直接动摇了这种评价的客观基础。我国现行刑法的行为拟制主要表现为两种类型，一是已构成行为之间的拟制，一是违法行为的犯罪化拟制。
取消构成行为间的拟制。刑法在明知其不同的情况下，有意赋予两类行为以相同的法律后果，直接破坏了基本构成要件行为的类型化形象，从现行立法来看，此类拟制具有单一性，即将法益侵害性较低的行为拟制为法益侵害性较高的行为，刑法第267条关于携带凶器抢夺以抢劫论处的规定是其典范，此外，第196条第3款关于盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的规定，也属于将信用卡诈骗行为拟制为盗窃行为的行为拟制规定(32)。从立法效果来看，该类拟制破坏了犯罪构成的立论基础；从社会效果来看，则使得实施了此类构成行为的行为人，因其行为所附随的某些法定特征而面临更多的刑法苛责。取消构成行为间的拟制规定并将被拟制行为归位于依其本质所属犯罪类型，有助于犯罪论的自体系完善，实现刑法立法在形式上的人权保障功能。
有限制的保留数额犯情况下的违法行为拟罪化规定。在我国刑法中主要涉及走私、逃税、贪污以及毒品犯罪中将未经处罚的违法数额累加拟制为犯罪的规定，《刑法修正案(八)》将多次盗窃认定为盗窃罪的规定，也属于此类拟制。违法行为拟罪化，是泛犯罪化的立法表现。在多次实施尚未构成犯罪的违法行为的情况下，行为人的主观恶性通过其行为的多次性得以彰显，客观上也具有一定的危害性。但是，行为的多次性只表现为量的累加，将多次违法拟制为犯罪，则是对行为评价的质的改变，是行政作为不力前提下刑法对行政领域的侵犯，容易导致行政法上已过追诉时效的行为受到刑法有罪追究的悖论。如果基于犯罪规制需要的刑事政策理由，在数额犯的情况下，此类拟制或许有存在的理由，因为多次违法行为对法益的累加侵害性与数额犯情况下的一次构罪行为对法益的侵害性相比，或许有过之而无不及，对行为人进行刑事追责，未为不可。但是，违法行为犯罪化，毕竟是对行为性质的彻底改变，其理论上的正当性根据，尚需进一步探讨，《刑法修正案(八)》直接将多次盗窃拟制为犯罪，而未在数额上的规定上有所作为，不能不说是一个遗憾。
4.保留出罪拟制。出罪拟制是指对于符合构成要件的行为，刑法有意将之作除罪化规定，包括总则第8条、第13条中的“但书”规定。第8条对于按照我国刑法应受处罚但“按照犯罪地的法律不受处罚”的行为排除管辖权的规定，在彰显了国家主权原则的同时，也考虑到不同的意识形态、经济环境及法律传统条件下，对行为当否构成犯罪的界分差异，以及管辖权行使的可能性等因素，是对他同法律的尊重及人文精神的体现，其普适性价值应得到充分肯定。对于第13条中的“但书”的立法价值，一直为学界所关注。本文认为，基于纯粹理性的角度，我国传统的以耦合的四要件说为犯罪构成为判断标准的犯罪构成论，在行为充足了四要件的构成要求的情况下，即应具有刑事追责性，因为，“在四要件犯罪构成体系中，构成要件被改造成为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和”(33)，与此同时，由于“犯罪构成要件是行为本身应追究刑事责任的社会危害性在刑法上的表现，是立法者对行为类型价值评价的法律表现”(34)，这种以定性为根基的犯罪构成实质性地缺少了对行为的定量判断。在我国刑法分则中，虽然“内含定量因素的具体犯罪概念在我国刑法中占绝对比重”(35)，但仍尚有将近于三分之一的犯罪不含定量因素，对前者在量素达到何种程度时方能构成犯罪的判断及对后果是否构成犯罪的判断，刑法第13条的“但书”规定具有重要的“照应功能”与“出罪功能”(36)，是划定犯罪圈、界分刑事范畴的重要依据。在我国现行犯罪论结构未作重大调整之前，应充分肯定并保留其拟制价值。
5.单位犯罪：现行立法体系内的无奈与权衡。作为一种特殊的犯罪聚合体，单位犯罪的主体资格因现行刑法的立法确认而得以正式确立，但是，关于单位犯罪的形态结构与罪责关系等一系列问题的理论纠葛及现行刑法所采用的二元分立的单位犯罪立法模式(37)所意欲言说的立法意图，至今仍存争议，而有关单位刑事责任的追究将株连无辜的嫌疑，则从根本上对单位主体资格的合理性予以否定。尽管困难重重，在既定的事实面前，承认单位犯罪的拟制合法性并尽可能寻求合理的规范解释，仍不失为一种较为理性的方案。其原因就在于，单位主体的广泛存在及其在非刑事法中的被普遍认可，基于单位意图、为单位利益、以单位名义实施的集合体犯罪的广泛存在及其有别于单纯个人犯罪的特质，以及单位犯罪观念已然被普遍接受的事实都充分说明，作为一种立法拟制，单位犯罪的存在具有了事实层面的合理性。而现行刑法所涉88个条款(包括第30条在内)、104个罪名的大范围规定进一步表明，作为一个拟制类群，单位犯罪事关刑法的结构性稳定，是刑事政策以牺牲理论的合理性为代价而贯彻形式上的责任主义的功利性选择。
扩充单位主体资格范围的理由则在于，在承认单位犯罪的立场支持下，部分性地限定单位犯罪的场合，缺少实证的支持与理论的有力论证，如在关于金融诈骗罪的规定中，单位无法成为第193条所规定的贷款诈骗罪的主体，就完全忽视了单位以非法占有为目的，利用假报表等骗取贷款或者贷款后以破产等理由逃避偿债义务的司法现实，也无法在集资诈骗、票据诈骗等除信用卡诈骗外等金融诈骗行为都可以由单位实施的情况下，就单位不能进行贷款诈骗进行充分论证。同样的困惑也存在于盗窃罪的规定。从我国现行立法来看，单位犯罪一般性地倾向于法定犯，盗窃犯属于自然犯，自然不承认单位盗窃，但事实上，在以美国为代表的普通法系，盗窃、诈骗等财产或经济类犯罪均被肯定存在单位犯罪。单位盗窃与传统的个人盗窃区别仅仅在于，单位作为经济或者行政管理主体，其包括盗窃在内的任何违法行为都侧重于对经济管理规范的违反并因此具有明显的法定犯特征，个人盗窃侧重于对传统的伦理道德规范的违反并因此而具有典型的自然犯特征，但就规范违反而言，无论是单位盗窃还是个人盗窃，都是在非法占有目的支配下对他人财产所有权的侵犯，行为本质并无不同，因而承认单位盗窃罪的成立，不仅在理论上解释得通，就社会观念而言，也不存在接受障碍。关键在于，单位实施的违法行为是否已侵害刑事法益，追究单位的刑事责任是否存在规范障碍，以及放弃追究单位刑事责任而只关注个人责任的情况下，能否警诫与预防同类行为的再次发生。是否承认单位的盗窃罪主体资格，完全在于立法者的观念取向。
根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条的规定，“各国应规定法人可以成为参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪，参与有组织犯罪、洗钱犯罪、腐败犯罪和妨害司法犯罪，以及法定刑不少于4年以上有期徒刑的严重犯罪的犯罪主体”(38)，在美国等普通法系国家，即便近年来，对于法人刑事责任的追究，审判者采取了更为严格的替代责任原理(39)而非本体责任，试图以更多的行政制裁及个人责任来代替法人刑事责任，但将法人过错作为与同一视原理(40)并列的归责标准的刑法典规定及除了强奸、谋杀等明显只能由自然人实施的犯罪外，由自然人实施的犯罪，都可以由法人构成并追究其刑事责任(41)的普通法传统，却仍是不争的事实(42)。基于此，本文的思路是，有限度地泛化我国刑法中的单位犯罪，即除了明显只能由个人实施的犯罪外，其他犯罪均可由单位构成；取消刑法第30条关于单位犯罪法定化的规定；原则上取消分则中单位犯罪款项，只有在单位犯罪中的个人责任与自然人犯罪中责任追究不同时另外款项规定。除了刑法分则只能由自然人实施的第一章、第四章、第五章、第七章、第十章中的所有犯罪，以及其他章节中明显只能由自然人实施的犯罪如脱逃罪、贪污罪、受贿罪等外，其他犯罪均可由单位构成。