抵押权若干问题的探讨（之二），本文主要内容关键词为：抵押权论文,之二论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
五、抵押权实现的顺序
同一物之上可以设立多重抵押权，由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题，抵押权的顺序也称为抵押权的顺位，其意义在于在同一标的物之上设定有多重抵押，各个抵押权人要行使权利，则存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利，此种权利在学说上也称为“次序权”。（注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第166页。）
这就有两个问题需要讨论，其一，虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限，而后一债权又未获合理清偿，应如何就抵押物予以满足。其二，如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权。
就第一个问题而言，由于我们允许在同一个物之上设立若干个抵押权，而且这些抵押权所担保债权的数额总和有可能超过了抵押物的价值。在这种情况下，如果后设定的抵押权所担保的债权先于在前设定的抵押权所担保债权履行期届满，需要以拍卖或者变卖抵押物所得来清偿的话，就存在如何保障在先抵押权的问题。因为如果以拍卖或者变卖抵押物的所得优先清偿了设定在后的抵押权，则可能导致拍卖或者变卖抵押物的所得所剩无几难以满足先设定的抵押权，在事实上否定了设定在先的抵押权人的次序权。例如，甲向乙借款500万，以其价值1000 万的房屋作抵押，于1998年5月1日登记，所担保的债权于1999年11月1 日到期。然后，甲又向丙借款500万，也以该房屋作抵押，于1998年7月1日登记，所担保的债权于1999年7月1日到期。1999年7月2日，后一个债务到期，甲未清偿债务，应当是丙还是乙优先实现抵押权？
有观点认为，可以允许以后设定的抵押权所对应的抵押物价值清偿后设定的抵押权所担保的债权。如由丙优先满足其500万元的债权， 然后，由乙在债务到期后实现其抵押权。我认为，此种做法在抵押物的交换价值能够清偿多个债权人的债权的情况下是可以的，但是如果抵押物的交换价值不能够清偿多个债权人的债权，或者由于抵押物的价值处于巨大的波动之下，如果首先满足了后设定抵押权所担保的债权，则可能导致将来无法满足先设定的抵押权所担保的债权。如果法律允许这种清偿方式，则实际上否定了物权的对内优先规则，即在数个抵押权并存的情况下，应当实行“登记在先实现在先”的原则。而事实上是使已到清偿期的债权具有了优先于物权的效力。我认为，解决这个问题应当全面认识次序权的内容，即先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的时间顺序上也是优先的。后抵押权人一旦接受后抵押的事实，便要接受这一规则。但是如果必须等到先设定的抵押权消灭之后，抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权，则有可能违反效率原则，因为等待每一个抵押权所担保的债权到期，可能会给第二个抵押权遭受不利益，尤其是在抵押物的价值在不断下降的情况下，继续等待实际上只能造成对当事人利益的损害。所以，我认为在此情况下可以将抵押物拍卖或者变卖，由此获得的价款首先扣除清偿第一个抵押权所担保的债权所需要价款，将该扣除的价款予以提存，等到第一个抵押权所担保的债权到期以后，以该价款清偿；在扣除以后剩余的价款用来清偿第二个债权。
就第二个问题而言，各国立法规定并不完全相同，大致存在着两种立法：
1.顺序固定主义。此种立法认为抵押权设立以后，抵押权的顺序保持不变，顺序在先的抵押权消灭时，顺序在后的抵押权并不递升，而应固定在原来的顺序中，保持不变。此种立法最先起源于罗马法，并为德国和瑞士立法所采纳。如《瑞士民法典》第814条第1款规定：“同一土地设定若干顺序不动产担保权的，如一顺序担保权消灭时，其后的不动产担保债权人无请求升位的权利。”
固定主义有两种做法具有代表性，第一，是空白担保位置制度，此种做法为瑞士民法所采纳，它是指同一不动产之上设定先后次序不同的数个抵押权，在先次序的抵押权消灭以后，后次序的抵押权不能请求升进次序，而必须保留空白的担保位置，不动产的所有人可以利用该空白的担保位置，设定另一个新的抵押权，如《瑞士民法典》第814条第2款规定：“优先的不动产担保权受清偿后，得设定另一不动产担保权。”但是《瑞士民法典》允许当事人就抵押权的升位协商，如该法第814 条第3款规定，“不动产担保人就升位所做的合意， 以已在不动产登记簿上登记的为限，发生物权的效力。”
第二，所有人抵押制度。该制度允许所有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权，这种抵押权被称为所有人抵押权。该立法模式主要为德国法所采纳，主要因为两种情况产生，一是所有人为了担保未来的债权，而在自己的不动产之上预留了一部分价值，设定了属于自己的抵押权。此种抵押权为所有人自始所有，称为原始的所有人抵押。二是基于法定的原因，而产生的所有人抵押，如因为被担保的债权消灭、抵押权与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因，而产生所有人抵押，也被称为后发的所有人抵押。所有人抵押制度是德国民法上的特有制度，其实质都在于使抵押权可以独立存在，可以发行土地抵押证券或者将土地抵押权作为投资直接纳入流通。德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性是向吻合的。就目前多数国家的立法来看，抵押权是为了担保债权而设立的具有从属于债权的特性，债权消灭抵押权自然没有了存在的基础，抵押权也不能独立地进入流通。所以德国的所有人抵押制并不具有普遍性和典型性。（注：董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第126页。）依据所有人抵押的特征， 如果所有人抵押权为先次序抵押权，则在被担保的债权因为清偿而消灭以后，该抵押权仍然存在，而后次序抵押权不得升进。（注：孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第153页。 ）我国台湾地区民法虽然采取抵押权顺序升进原则，但是它例外地承认所有人抵押制度，该所有人抵押仅因为混同所发生。（注：孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第154页。）
上述两种作法的主要区别在于，在所有人抵押的情况下，由于先次序的所有人抵押权不因清偿等原因而消灭，所以后次序的抵押权无论因何种原因都不得升进，即使其实现抵押权以后，其债权不能得到清偿，也只能以普通债权人的身份，与其他债权人平均受偿。而在空白担保位置制度之下，如果空白的担保位置，在没有设定新的抵押权之前，后次序的抵押权是有可能升进的，所以在此情况下，如果将抵押物变卖，在先次序的抵押权人受偿以后，后次序的抵押权人因为空白担保位置没有设定新的抵押权，而可以就剩余价值受偿，所以在这一点上也发生了与顺序升进主义相同的效果。（注：谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，载台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。）事实上，由于后一次序的抵押权是否可升进，取决于在前一次序的抵押权消灭以后，所空出的价值上是否设置了新的抵押权，因此该做法可以视为折衷主义。
2.顺序升进主义。此种立法规定在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，这就是说第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序的抵押权升进第一顺序，第三顺序的抵押权则升进第二顺序，依此类推。此种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳。（注：史尚宽：《物权法论》，五南图书出版公司，第254页。 ）我国《担保法》第35条第3款规定：“财产抵押后， 该财产的价值大于所担保债权的余额，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115 条第2款规定：“债务人以抵押物清偿债务时， 如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”这就是说，如果在同一标的物之上存在着数个抵押权，则已经登记的应当优先于未登记的受偿，先登记的优先于后登记的受偿，在前一顺序的抵押权受偿以后，如果有剩余的，则应当由第二顺序的抵押权人受偿，依次类推。可见我国立法和司法实践实际上是采纳了顺序升进主义。
上述两种立法例，谁优谁劣，学者众说纷纭。值得注意的是，在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。其主要根据在于：
第一，有利于保护一般债权人。防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利，因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金，应先由先次序的抵押权人受偿，自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉，并在预料之中。如果因前次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足，则显然使之获得不当利益。而固定主义便能有效地阻止后次序抵押权人取得不当利益。（注：徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第306页。）同时由于后序抵押权的风险大， 可能因先序抵押权实现而不能足额受偿，所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻，如高利息、高违约金等。因前序抵押权消灭而使之风险全无，使他在无风险状况下享有高利益，对债务人不公。所以认为应变更升进主义为固定主义。（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第319页。）
第二，可以设定所有人抵押。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时，应构成所有人抵押，采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押。（注：张学军、邓一峰：《论所有人抵押》，《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。）其理由恰如史尚宽先生所言，于担保权与标的物所有权发生混同时如不成立所有人抵押便会发生不公平的结果。（注：张学军、邓一峰：《论所有人抵押》，《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。）
第三，抵押权的次序固定原则，是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的标的物的交换价值确定不变，先次序抵押权所担保的债权，虽然因为清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化，则必须实行抵押权顺序固定主义。（注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第167页。）
我认为，上述观点虽不无道理，但仍然有可以商榷之处。在顺序升进的情况下，后次序的抵押权人一般只能就剩余的价值受偿，如果因为先次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，而获得完全的或部分的受偿，这很难说是一种不当得利，同时这种做法也不会损害一般债权人的利益。因为，一方面，后次序的抵押权人之所以接受后次序抵押权，也可能是因为其寄希望于先次序的抵押权人会放弃其抵押权，这是一种合理的期待，一旦先次序的抵押权人会放弃其抵押权，其次序升进，并非不当得利。后次序的抵押权的确存在较高的风险，也就是只有在前次序的抵押权消灭以后，抵押物仍然能够有剩余价值的时候，后次序的抵押权才有以抵押物拍卖或者变卖价款受偿的可能。作为这种高风险的代价，后序抵押权所担保的债权条件往往也较苛刻，如高利息、高违约金等。但是，先次序的抵押权人抛弃抵押权，后次序抵押权人以抵押物的价值获得完全和部分受偿，并非不当得利。另一方面，后次序抵押权人自愿接受后次序的抵押，可能是合理期待抵押物价值的升值，不仅使先次序的抵押权人获得受偿，也使后次序的抵押权人获得受偿。也可能是期待先次序的抵押权所担保的债权因为正常清偿、免除债务、混同等原因，导致其不必借助于抵押物而消灭。由此获得的利益，也并非不当得利。在混同的情况下会不会损害抵押物受让人的利益呢？我认为是不会的。例如，甲有一幢价值100万元的房屋， 甲以该房屋设定抵押向乙借款50万元，此后甲又向丙借款60万元，并以该房屋设定了后次序的抵押。甲将该房屋转让给乙，则乙既享有抵押权又享有房屋的所有权，导致乙享有的抵押权因为混同而消灭。丙的抵押权将会获得完全的实现。这种做法是否对乙不公平呢？我认为并非如此。因为甲与乙协商转让房屋时，乙通过房屋的登记材料应当知道该房屋之上已经设定了第二个抵押权，乙在考虑是否受让和以何种价格受让该房屋时，自然应当考虑该抵押负担的问题，所以丙最后受让该房屋并承担丙在房屋上设定的抵押权，是乙愿意承担的风险，而且这种风险已经合理地被考虑在房屋价格之中，对双方当事人都是公平合理的。
后次序抵押权人毕竟仍然享有抵押权，具有优先于普遍债权人的地位。他优先于普通债权人以抵押物的价值优先受偿，是完全合理合法的。顺序升进主义是否损害一般债权人的利益，应当在一般债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。在抵押物之上设定了若干抵押是经过登记公示的，一般债权人完全可以通过查阅登记材料而知晓，后次序抵押可以升进则是由法律明文规定的，所以一般债权人对把抵押物作为一般责任财产偿还其债务，应当具有多大的合理预期是明确的。如果一般债权人认为顺序升进主义情况下，会导致债务人一般责任财产的减少，降低了其债权的保障，那么他也完全可以要求债务人为其提供担保。
最后还要看到，抵押权的顺序升进主义是符合所有权的弹力性原则。因为抵押权的设定曾经对不动产所有权形成一定的限制，一物之上设立数个抵押权，实际上是给不动产的所有权设立了负担，同时也是对所有权的限制，当顺序在先的抵押权消灭以后，所有权的内容基于弹力性而恢复其内容，随之应由顺序在后的抵押权人享有并支配抵押物的价值权，所以顺序升进主义是合理的。（注：谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。）
顺序固定主义有利于建立所有人抵押制度，但是该制度本身是否合理也值得探讨。我认为该制度也存在着两个弊端。第一，是使后次序抵押权人难以和抵押人发生交易关系，抵押人在融资借款方面反而会遇到障碍。因为如果抵押权的次序固定，后次序抵押人没有机会升进，就会降低利用抵押权担保的信心，而不愿意接受后次序抵押担保，这对抵押人是不利的。（注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第168页。 ）正如谢在全先生所指出的：“所有人抵押制度造成不动产所有人获得融资之阻碍，盖不动产所有人欲于设定后次序的抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。”（注：谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。）只有在后次序抵押权有升进的可能时，后次序抵押权人才更有可能与抵押人发生交易。使得债权人愿意设立后序抵押权，从而使抵押人易于将已设抵押的抵押物向其他债权人再行抵押，无疑增加了抵押人的融资能力。相反，固定主义不利于抵押人对抵押物的交换价值的充分利用，最终也不利于抵押人。第二，所有人抵押也会造成抵押权在实现的时候遇到障碍，因为所有人不能对自己的物申请强制执行，一旦所有人不能主张强制执行的情况下，后次序的抵押权人也会在实现抵押权时遇到障碍。第三，固定主义是以抵押权人所支配的抵押物价值的固定不变为前提，它忽略了抵押物价值的在市场经济条件下，会随着市场的变化而发生变化。如一幢房屋在设定抵押时评估的价值是100万元，但是在抵押权实现时， 可能其价值仅仅为50万元，也可能升值为200万元。如果采纳所有人抵押制度， 则抵押人将预先就抵押物的若干价值（如价值100万元的房屋中的50万元），作为第一顺序抵押权空位，而剩余的价值为其他债权人设定抵押权，这种预先固定抵押物交换价值的做法，违反了抵押物的交换价值的可变性的现实，并违反抵押权人对抵押物的全部行使权利的抵押权的固有特征。（注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第167页。）
有观点认为，抵押权顺序固定主义的最大优点在于有利于抵押权的证券化。因为固定主义使抵押权人所支配的价值固定化，从而有利于抵押权以证券的形式出现并发生流转。次序固定表明每一个抵押权人所能够支配的抵押权物的交换价值是固定不变的，抵押权本身具有确定的经济价值，这是有利于抵押权的流通的。而抵押权的证券化使抵押权在形式上取得动产的特征，并可以使抵押权成为一项财产进入交换领域，最大限度地实现抵押权的价值，并可以广泛地开辟投资的渠道，所以它是一项符合现代工商业发展所需要的法律制度。我们认为，抵押权是否可以证券化并不直接接取决于是否采纳了顺序固定主义，在顺序升进的情况下，同样可以实行抵押权的证券化。因为每一个抵押权人所能够支配的抵押物的交换价值在证券上可以是固定不变的，但是在实际中是根本不可能的，抵押物的价值总是要随着市场行情的变化而发生变化。事实上，抵押权能否证券化更多地取决于在物权立法上是否采纳物权行为理论。因为依据物权行为的独立性和无因性，抵押权可以脱离债权而独立存在，只有独立存在的抵押权，才可以比较方便地证券化并进入流通。当然在不承认物权行为理论的物权法体系中，也不是不可以实行抵押权的证券化，只不过该证券的发行、转移都需要以债权为依托罢了。
总之，如果同一标的物上成立多数抵押权，在抵押权实现时，我认为，仍然应当采取顺序升进主席，而不应当采取固定主义。
六、关于抵押权的实现
关于抵押权与普通债权的关系，如果在债务中不履行主债务时，抵押权人不实行抵押权，而要求法院就债务人的一般财产中申请强制执行，此种做法是否妥当在学理上也存在不同的看法。从各国立法来看，主要有两种观点：一是选择主义，根据这一观点，如果主债务人不履行债务，则抵押权可以在实行抵押权与申请执行债务人的一般财产之间进行选择。他既可以要求拍卖、变卖抵押物，就卖得的价值优先受偿，也可以不实行抵押权，而依法申请法院以债务人的其他财产强制执行；二是先行主义，根据这一观点，抵押权人在债务人不履行债务时，应先实行抵押权，如果仍不能使债权获得全部清偿时，才能依法对债务人的其他财产申请强制执行。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第328页。）在我国，有许多学者认为， 由于抵押权是抵押权人享有的权利而不是其义务，该项权利可以行使，也可以抛弃，所以抵押权人可以自由抛弃其抵押权，而不应受他人干涉，因此，在主债务人不履行债务的情况下，抵押权人完全可以不实行抵押权，如果抵押权人不行使抵押权，就是放弃了其优先受偿权。他可以以普通债权人身份的就债务人的其他财产申请法院强制执行，债务人不得提出异议。（注：汪传才：“关于抵押权实现若干问题的思考”，《中国工商管理研究》， 2000年第3期。）
我认为，选择主义的观点显然是值得商榷的，尤其是要求首先参与债务人的一般责任财产的分配，同时也不放弃就抵押物优先受偿权利的做法是不合适的。其原因在于：
抵押权人所享有的抵押权尽管主要体现的是抵押权人的利益，但抵押权在行使过程中，也会直接关系到他人的利益。例如，在抵押物是由第三人提供的情况下，债务人不能履行到期债务，抵押权人应当首先就抵押物的变价优先受偿，如果抵押权人直接就债务人的财产优先受偿，就会使债务人的其他债权人遭受不利益。因为这些债权的发生之所以没有设立担保，是因为债权人认为债务人的一般责任财产能够清偿债务，特别是第三人已经为其他债权提供了抵押，消除了其疑虑。如果抵押权人放弃了其对第三人提供的抵押物的抵押权，而就债务人的财产请求执行，尽管债务人不会提出异议，但债务人的一般责任财产就可能会不足以清偿债务，债务人的其他债权人就不能得到足够的清偿，从而损害其他债权人的利益。如下图所示，甲因为要向乙、丙、丁借款各100万元，乙要求提供抵押，甲便请戊以其价值100万元的房屋为乙提供抵押， 甲自己也有一幢价值200万元的房屋。如果甲在债务到期以后，不履行债务，乙、丙、丁都可以请求甲承担清偿责任，但是如果乙行使抵押权，要求拍卖戊的房屋，并以变卖的价款受偿，则乙不再参与对甲的房屋变卖后价款的分配，这样丙和丁的债权都会实现。假如乙放弃对戊提供的抵押权，而以一般债权人的身份，请求甲清偿债务，甲的价值200 万元的房屋将在乙、丙、丁之间分配，三人分别分得66.6万元，丙、丁将分别有33.3万元的债权不能得到清偿。所以丙、丁可以对乙放弃抵押权的行为提出异议。
即使在债务人自己提供抵押物的情况下，抵押权人也可以因为随意选择行使抵押权或就债务人的一般财产要求强制执行，给债务人的其他债权人造成损害，以下图为例：
假设乙直接行使抵押权，则可以先就甲提供抵押的房屋优先受偿，在乙以该抵押的房屋优先受偿以后，仍然剩余50万元的债权未予满足，乙可以就甲的200万元的一般财产申请执行，这样乙必须与丙、 丁共同就200万的一般财产分配，则乙可以从该200万元一般财产中受偿的数额为：50×（200÷250）＝40万元；丙可以从该200 万元一般财产中受偿的数额为：100×（200÷250）＝80万元；丁也可以从该200万元一般财产中受偿的数额：100×（200÷250）＝80万元。
假设乙不直接行使抵押权，而首先就甲的一般财产，即价值200 万元的房屋申请强制执行，这样乙首先从该200 万元一般财产中受偿的数额为：100×（200÷300）＝66.7万元；丙和丁分别可以从该200万元一般财产中受偿的数额为：100×（200÷300）＝66.7万元。而乙有33.3万元没有受偿，这样乙可以再行使抵押权，从抵押的价值50万元的房屋中受偿。50万元减去33.3万元以后，还剩余16.7万元可以供丙、丁继续受偿，丙丁将各分得8.35万元，加上其先前分别获得的66.7万元。这样丙、丁将分别实际获得75.05万元。与第一种情况相比较， 各人实际上少受偿4.95万元。
从上述例子可以看出，如果抵押权人享有选择权，而抵押物的价值较大，债务人的一般财产又不足以清偿全部债务，在此情况下，抵押权人的债权几乎可以获得足够的清偿，而普通债权人却不能够以其债权的比例参与对一般财产的分配。换句话说，普通债权人能否以其债权的比例参与对一般财产的分配，取决于抵押权人是否首先行使其抵押权。由此可见，抵押权自由选择主义实际上破坏了债权人平等主义。尤其是在债务人破产的情况下，如果采取选择主义，对债务人的一般债权人是极为不利的。因为在破产的情况下，抵押权人基于其抵押权对抵押物享有别除权，如果抵押权人可以先对债务人的一般财产申请执行，再不能满足其全部债权时，再对抵押物实行抵押权，那么就意味着抵押权人可以行使别除权，也可以不行使别除权，如果抵押权人不行使别除权，也必须要为其保留别除权。这样一来，破产程序就会遇到很大的障碍，破产清偿还债程序也很难正常进行。
总之，我认为，我国法律不能采取选择主义说，而应当对抵押权人实行抵押权实行限制，这就是说，如果在债务到期以后，抵押权人可以首先实行抵押权，也就是说可以首先拍卖或变卖抵押物，以拍卖或变卖的价值优先受偿，不足的余额再以一般债权人的身份参与对债务人一般责任财产的分配。如果抵押权人不行使抵押权，而要求以债务人的一般财产申请强制执行，只有在债务人提供抵押物的情况下，才能视为抵押权人自愿放弃抵押权，抵押财产之上所存在的负担将会解除，该财产应当作为债务人的一般财产参与分配，如果是第三人提供抵押物，因为抵押权人放弃抵押权将会对一般债权人造成危害，所以一般债权人有权对此提出异议。
另外，如果一般债权人不仅对债务人的一般财产申请强制执行，而且对已经设定抵押的财产申请强制执行，该项请求在法律上是否能够成立？我认为，从法律说债务人是可以对已经设定抵押的财产申请强制执行的，提出该项请求也是可以的，问题在于抵押权人是否明确抛弃了抵押权，如果抵押权人已经抛弃了抵押权，则该抵押财产自然可以作为一般财产参与分配。如果抵押权人并没有明确抛弃抵押权，仅仅只是末及时主张抵押权，不能视为抵押权人已经放弃其抵押权。如果抵押权人没有及时行使抵押权，而该抵押物由抵押人做出了处分，或者由一般债权人受偿，在此情况下，抵押权人有权行使追及权，这正是抵押权物权效力的具体体现。（注：肖厚国、孙鹏：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第191页。）
七、关于动产抵押
所谓动产是指可以移动并且移动后不影响物的价值和效用的财产。从法律上看，动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产进行占有的情况下，将该动产为他人提供抵押。从市场经济发展的需要来看。动产抵押扩大了抵押财产的范围，从而进一步开辟了融资的渠道，同时具有质押所不具备的特点。表现在：一方面，在动产抵押的情况下，由于所有人可以继续占有该物，从而可以继续有效的利用该物。另一方面，由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。但在动产质押的情况下，该物仍然由所有人占有，不仅免除了担保物权人所可能支付的管理费用，同时又充分地发挥了担保物的利用价值。这对于提高对物的利用效率是十分必要的。正是因为动产抵押具有这些作用，因此从长远来看，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。
根据《担保法》第34条的规定，可以实行抵押的动产包括如下几种类型：一是抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；二是抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产；三是《担保法》第34条规定的“当事人以其他财产抵押”的情况。上述三种情况都表明我国立法承认在不动产抵押之外可以实行动产抵押。因此在我国现行立法中抵押和质押的区分，不能完全以标的是动产还是不动产来区分，而在很大程度上是以是否移转占有以及是否需要登记来区分的。
动产抵押由于物权具有优先性，能够对抗第三人，因此物权必须要公开，从而使第三人知道该物权的存在。因此，物权的设立和移转必须要求当事人完成法定的公示要件，任何当事人都不得仅仅通过其内在的协议而创设某项物权，否则，必然会损害第三人的利益，危害交易的安全。公示要件的完成不仅决定着物权的产生和移转，而且，一定的公示要件也决定着一定的物权性质。就动产的担保而言，如果债务人和第三人希望在以其动产设立担保的同时，进一步保留其对于该动产的利用的权利，或者债权人不愿意对该动产进行占有并保管，则可以对该动产不移转占有，而采用登记的方法，这样就必须设立抵押而不是质押。反之，如果当事人不希望保留其对于该动产的利用的权利，或者债权人愿意对该动产进行占有并保管，则应当对该动产移转占有，而不必采用登记的方法，这样就必须设立抵押而不是质押。所以，动产抵押制度为当事人选择对于物的利用，提供了机会。
采用动产抵押的关键在于建立完备的动产登记制度。关于动产抵押的公示方法的选择问题，我国法律规定对于一些经过登记成立抵押而言，非经登记不能生效，同时对于是抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产等要求必须登记，但对其他的动产是否必须以登记为准，还是可以采用交付的方式，这是一个值得探讨的问题。我认为采用交付的方式移转占有是质权设立的公示方法，尽管动产与不动产不同的区别表现在，由于动产随人，通过交付而移转占有比较容易，但是如果当事人愿意移转占有，则不是设立抵押，而是设立质押。因为抵押和质押最重要的区别表现在：抵押是不移转占有的，如果当事人不愿意移转动产的占有，则应当设立动产抵押。但是要设立动产抵押，应当办理登记手续。
关于动产抵押登记是否应当有公信力，对此学者看法也不一样。有一种观点认为，我国立法不应当赋予动产抵押权以公信力。因为，动产以占有作出公信的基础，而动产抵押最大特征便是不移转占有，因此第三人无法从占有上辨明抵押权设立的表征，而且登记仅是对抗要件而非成立要件，仅有物权宣示的性质而无物权创设的功能，所以不应当赋予其公信力。 （注：王闯：《动产抵押论纲》， 载《法制与社会发展》1995年第1期。）我认为，任何公示方法都会产生一定的权利的推定力，而这种权利的推定力是于公信联系在一起的，也就是说基于某种公示方法而推定具有某种权利存在，第三人对此种权利的存在产生依赖。这种依赖应当受到法律的保护，这就是公信原则所包含的内容。例如，应当在登记中记载的抵押物为10台电脑，但误写成10台打印机，第三人误信为10台打印机而与债务人发生交易，此种误信也应当受到保护。所以在动产抵押登记的情况下，同样从抵押登记的事实中可以推定抵押权的存在。而对这种权利的依赖要受到保护。所以在抵押登记的情况下，应当具有一定的公信力，更何况我国法律规定抵押登记为抵押生效要件，而不是对抗要件，即使是法律规定的几种必须登记的动产，其登记的效力也为生效的要件而不是对抗第三人的条件。
当然，我认为，就动产抵押来说，应当采取登记对抗主义而不是生效主义，因为即使当事人没有就动产抵押进行登记，抵押合同在当事人之间已经产生，只要合同的内容合法、意思表示真实，就应当在当事人之间生效。事实上，采纳动产抵押制度，遇到的一个很大障碍便是是否所有的动产都可以登记。《担保法》第34条所规定的“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”，其中的“其他财产”是指可以登记的财产还是指所有的可以抵押的财产，立法没有作出明确的解释。从实际情况来看，不可能对所有的动产进行抵押登记，即使在将来扩大登记的范围，要使所有的动产抵押都能进行登记看来是很困难的。这主要是因为动产的范围相当广泛，特点和外观也很不一样，价值也常常难以确定，要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不甚其烦。（注：张治峰、易继明：《动产抵押若干问题研究》，载《中外法学》1997年第5期。）所以许多动产设定抵押是非常困难的， 那么在当事人没有办理抵押登记的情况下，该动产抵押的效力如何，值得研究。我国《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签定之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此我国许多学者大多认为，在没有办理动产抵押登记的情况下，合同仍然应当在当事人之间发生效力。
关于动产抵押权与法定留置权的关系在法律上经常发生竞合问题，这主要是因为在动产抵押的情况下，由于抵押权不以占有的移转为要件，所以在抵押权设定以后，抵押人继续占有抵押物，那么他又可能把已经设定抵押的财产交给他人搬运、修理等，因不能支付费用而产生留置权。例如甲将其汽车一辆设定抵押给乙，后来因为汽车出现故障，甲将汽车交丙修理，甲欠丙修理费10000元，不能支付，丙将该汽车留置， 乙提出该汽车已经设定抵押，他对该汽车享有抵押权，应当优先于留置权受偿，丙认为其享有的留置权应当优先于抵押权受偿。在抵押权和留置权发生冲突的情况下，哪一种物权应当优先在法律上一直存在争议。对此主要存在如下观点：一是先来后到说，即设立在先的担保物权应当优先于设立在后的担保物权；二是实行先后说，即哪一个担保物权实行在前，哪一个享有优先效力；第三留置权优先说，该观点认为留置权是一种法定的担保物权，而抵押是一种约定的担保物权，所以法定的物权应当优先于意定的物权。 （注：许明月：《抵押权制度研究》， 法律出版社1998年版，第304页。）
我认为，上述观点虽不无道理，但是比较而言第三种观点更合理。根据在于：
第一，留置权是由法律直接规定产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权，严格地说所有的物权都是法定的，物权法定主义也要求物权的产生必须符合法律规定的要件和公示条件，但绝大多数物权都需要当事人订立物权设立和移转的合同才能产生，而在例外的情况下，法律直接规定符合一定的情况便可以直接产生物权，这主要是指留置权等情况。因为它是法律直接规定产生的，所以使留置权具有优先于抵押权的效力也是符合立法者的意图的。
第二，留置权所担保的债权通常是加工承揽、货物运输、仓储保管等合同，在这些合同中，留置权人通常要提供一些劳务服务和材料，尤其应当指出，这些材料和劳务的费用都由留置权人预先支付，例如，在加工承揽合同中，留置权人作为承揽人，其在制作定作物的过程中，需要预付一笔金钱购买原材料，假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不能实现其付出的劳动价值，而且有可能使其预付的费用也不能得到补偿，这就会迫使留置权人采取预先的措施保障自己的权利，例如，要求定做人预选支付价款，这样就会不合理地增加交易费用。
第三，留置权人提供的劳务和材料，将使其价值增加到留置物和抵押物之中，这显然是有利于债务人，同时优先保护留置权，也可能是有利于抵押权人的。例如，已经设立抵押的汽车在毁坏以后，如果不进行修理，可能毫无价值，但是在修理以后，即使扣除修理费，也可能还有剩余的价值，在一般情况下，汽车的价值会高于修理的费用，否则所有人不会将汽车送交修理，所以留置权担保债权的发生是为抵押权人和抵押人共同的利益，理应在抵押权人的债权前获得清偿。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第304页。）反过来说，如果不允许留置权人优先行使留置权，留置权人可以将增加的价值除去，使留置物恢复到原有的状态，这反而对抵押权人是不利的。
第四，一般来说，留置权人行使留置权，主要是为了满足修理费、承揽费、运输费等，在拍卖、变卖留置物以后所获得的价款，在扣除了上述费用以后常常也会有剩余，抵押权人可以就这些剩余的价值受偿。相反，如果由抵押权人优先受偿，则抵押权人必然以整个财产的价值清偿债权，留置权人将会一无所得，而考虑到抵押物处于留置权人占有之下，留置权人也不会放弃该留置物而由抵押权人优先受偿，由此也会发生一些不必要的纠纷。
第五，留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险，而抵押权人的风险则是有限的，因为法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，所以其承担的风险是有限的，相比较而言，由于留置权风险成本大于动产抵押权风险成本，为弥补对留置权法律救济之不足，在两者并存时，理应赋予留置权优先地位。（注：王闯：《动产抵押论纲》，《法制与社会发展》1995年第1期。）
八、一般抵押权与法定抵押权
所谓法定抵押权，是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权，一般来说，抵押都是由当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权。（注：张国炎：《论建筑承揽商法定抵押权》，《社会科学》1998年第7期。）可见，法定抵押权只适用于例外情况。例如在德国， 对建筑承揽合同规定了法定抵押权。根据《德国民法典》第648 条规定：建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定做人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。在日本民法中，法律对法定抵押权没有做出专门规定，但日本民法继受法国民法中的优先权建立了先取特权制度，根据这一制度，不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。（注：参见《日本民法典》第337至399条。）我国台湾民法在承揽合同中也规定了法定抵押权，根据台湾民法第513 条规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所产生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。我国《合同法》也借鉴了上述立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权。《合同法》第 286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。
承揽人的法定抵押权仅适用于工程竣工以后，而发包人未支付工程款的情况。这就是说，在建筑工程合同中，发包人在工程建设完成之后，对竣工验收的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接受工程。而承包人一旦收到工程价款即不得再继续占有该工程，而应当将该工程立即交付给发包人，发包人也应当接受该工程。在发包人不按期支付价款的情况下，承包人尚不能立即将工程折价或申请拍卖，而应当催告发包人在合理期限内支付价款，如果发包人已经支付了价款，则承包人便不得再行使法定抵押权。当然，由于发包人逾期支付价款，承包人也可以请求其承担违约责任，如支付违约金、支付逾期利息等，但无论如何不得直接行使法定抵押权。
由此可见，我国《合同法》规定的法定抵押权只限于建筑工程承包，而并不适用建筑工程承包以外的承揽关系。所以如果承揽人在从事一般的加工承揽合同中，因为定做人逾期不支付价款，承揽人不得享有法定抵押权。当然，有些学者对此提出了批评，因为在一般承揽中，“承揽人的劳动价值并不比不动产的加工等承揽小，而且往往要更大一些。况且，在承揽工作中，承揽人常常要提供一些原材料，但承揽人在定做人不支付报酬时，却不能行使抵押权，这对承揽人明显不公。”（注：谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第135页。 ）这一观点不无道理，但是应当看到，由于承揽合同范围较为广泛，如果允许一般承揽合同的承揽人都可以享有抵押权，则抵押权的范围就未免过于宽泛，更何况在一般承揽合同中，如果定做人不支付价款，承揽人可以享有留置权。根据我国《担保法》第84条，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可见，一般加工承揽可以适用留置权，法律不必要在一般加工承揽中另设法定抵押权。
法定抵押权的标的为已经竣工的工程。承揽的工程是由发包人发包给承包人完成的，从法律上来看，工程的所有权一般都属于发包人，但工程由承包人占有，如果该工程属于第三人所有，是否可以成立法定抵押权，值得研究。如发包人受第三人的委托，与承包人订立工程建设合同，合同明确规定工程的所有权属于第三人，则承揽人不得以第三人的财产行使法定抵押权。当然承包人有权要求直接与第三人订立合同。
需要指出的是，此处所说的工程必须是竣工验收合格的工程，因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定，支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人当然无权享有并行使法定抵押权。
关于《合同法》第286条所规定的法定抵押权， 是否可以称之为法定留置权，对此学术界也有不同的看法。许多学者认为，该项规定实际上是对法定留置权的规定。我认为这一观点不无道理，因为留置权也大多是在承揽合同中发生的，它是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但我认为《合同法》第286条的规定， 不宜称为法定留置权，因为，一方面留置权本身都是法定的，不存在约定的留置权。另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不得作为留置权的标的。当然，应当看到，法定抵押权十分类似于法定留置权。
在法定抵押权和一般抵押权同时并存的情况下，应当在哪一种抵押权优先受偿，对此存在着如下不同观点：第一，一般抵押权优先说。此种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。第二，法定抵押权优先说。此说认为，法定抵押权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现于法定抵押权设定后，再在标的物上设定抵押权，使法定抵押权不能实现。第三，依成立的先后定其次序。（注：谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第138页。 ）此种观点认为，在法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权更优先，这种抵押权都应当受到平等的保护，都应当根据其设立的时间先后顺序来确定，应当优先保护哪一种抵押权。
我认为，如果发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但是违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益，其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资借款，常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人，如果承包人和发包人的其他债权人都同时向发包人请求清偿债务，而承包人不享有法定抵押权，则其他享有一般抵押权的债权人就会要求行使抵押权，对发包人已经建成的工程优先受偿，而承包人很有可能在违约责任的诉讼中胜诉以后因为发包人没有资产清偿债务而使其债权不能得到实现或者不能完全实现。正是因为这一原因，所以法律要规定承包人的法定抵押权。可见如果一般抵押权将要优先于法定抵押权而实现，那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。
是否可以根据先来后到的原则，确定法定抵押和一般抵押权的效力？我认为，对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的，但是对于建筑工程的承包人法定抵押权来说，很难完全适用这一规则。其原因在于此种法定抵押权是在发包人未按照约定支付价款，且在承包人催告发包人于合理期限内支付价款，仍然不支付的情况下所产生的，我国《合同法》也没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生，从实践来看，此种抵押权都没有登记，但承包人的抵押权依然受到保护，这就表明在法定抵押权没有登记的情况下，很难确定抵押权产生的时间。如果以发包人在工程完工后，应当付款而不付款的时间计算，则多数一般抵押权往往要早于法定抵押权。这样一来，一般抵押权就都会优于法定抵押权，这显然是不公平的。
我认为，承包人的在法定抵押权应当优先于一般抵押权，其原因在于：
1.从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，它和一般的承揽没有本质的区别，如果在一般的承揽中，动产的承揽加工人可以享有留置权，且此种留置权应当优先于一般抵押权，那么在建筑工程承包中，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权，因此也应当优先于一般抵押权。
2.在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括各项勘察、设计等各项费用，根据我国民事诉讼法的一贯规定，在执行债务人的财产时，应当对工人的工资等优先支付，这也符合我国劳动法保护劳工利益的宗旨。如果因为一般抵押权优先受偿，承揽商的工程费不能实现，则工人的工资将难以保障，显然违反了劳动法或雇佣法的立法旨意。
3.承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押人优先受偿，承包人必须不会轻易地交出房屋，这样也容易引起纠纷。更何况如果作为承包人认为其辛苦建造的房屋的工程款不能得到支付，有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变其承揽工程的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使法定抵押权具有优先效力，才能使建筑承揽商免于走向极端，使原来的承揽建筑物继续留给社会，发挥其效用。（注：张国炎：《论建筑承揽商法定抵押权》，《社会科学》1998 年第7期。）
4.承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫付工程款以后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。
关于法定抵押权是否需要登记的问题，也值得探讨。对此，各国立法规定并不相同，根据德国民法规定，法定抵押权应进行登记，未经登记法定抵押权不得成立；瑞士法则将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，前者不要求登记，当法定的事实出现时，抵押权自然成立，后者则需登记方可成立；台湾法规定，法定抵押权不经登记就可成立，但承揽人之法定抵押权若发生转让，在转让之前必须进行登记；法国民法中规定的法定抵押权也无须进行登记。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第175页。 ）关于我国合同法规定的法定抵押权是否应当登记的问题，学术界看法并不一致。有一种观点认为，承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此登记无需定做人同意，承揽人可单独为之。（注：谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版， 第137页。）我认为，从《合同法》第286 条的规定来看并没有要求承包人就法定抵押权进行登记，这主要考虑承包人要进行登记也会遇到一定的困难，因为承包人在建筑工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定抵押权，依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。正是因为这一原因，《合同法》第286 条没有要求承包人对法定抵押权进行登记。许多学者认为，法定抵押权不必要进行登记，也是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。
我认为法定抵押权不实行登记也存在一些问题。一方面，由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有法定抵押权存在，如果其事先知道会存在法定抵押权，则一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的，也可能会提高放款的条件。如果对工程费用的法定抵押权预先登记则一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则认为其自愿承担了因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。另一方面，关于工程的费用如果预先没有登记，事后也很容易发生纠纷，更何况如果发包人与承包人恶意通谋，故意虚报工程款，从而在承包人的法定抵押权受偿以后，一般抵押权人将会蒙受损害。所以我认为，应将工程款预告予以登记，该登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。其他的一般抵押权人可以从登记的工程款预告中，了解将来可能发生的具有优先受偿权的法定抵押权。
九、关于动产让与担保
关于动产让与担保问题，我国学者大多要求在担保法中设立动产让与担保制度。所谓动产让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务。将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿。设立动产让与担保制度的主要原因在于：“考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生纠纷因缺乏之法律规则而难于裁决，因此有必要在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。”我认为，我国物权立法不应当采纳动产让与担保制度，其主要理由是：
第一，动产让与担保制度实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约是指，抵押人和抵押权人事先约定，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有。我国《担保法》严格禁止流质契约，该法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。法律禁止设立流质契约的主要目的在于保护抵押人，防止抵押权人乘人之危获取暴利。关于禁止流质契约的规定属于强行性规范，当事人不得通过协议加以改变，就动产让与担保而言，就是一种变相的流质契约。因为，债务人和第三人将担保标的物的权利事先移转给债权人，这与事先将标的物的所有权移转给债权人并没有本质上的差别。此种做法极为容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，将设立动产让与担保的方式作为一种高利贷的方式。
第二，在设立动产让与担保的情况下，设立人与债权人之间常常存在一种通谋的行为，即设立人将标的物的权利移转于担保人仅仅属于形式，实质上并没有移转标的物权利的意思，因此属于双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。这极容易导致债务人利用此种方式逃避债务。例如，甲拖欠他人债务达数百万元，甲有一辆汽车为乙设立动产让与担保，尽管乙对甲的债权仅有几万元，但因事先移转所有权则事实上使其他债权人无法对该汽车优先受偿。
第三，此种做法也与我国实践中的按揭并不相同，按揭的方式通常是由银行为普通的购房人提供的住房分期偿还贷款，购房人只有在偿还了所有的贷款之后，开发商才根据银行的要求为购房人办理产权过户手续，在有的地方在购房人没有偿还贷款之前，开发商也为他们办理产权手续，但该产权证明必须质押在银行处，只有在全部贷款清偿完毕后，购房人才能得到产权证明。在上述所有的做法中事实上都没有事先移转房屋的所有权，因此在性质上我们不能认为这是一种动产让与担保。我认为此种方式较之于动产让与担保更为合理，主要表现在：一方面，由于没有事先转让所有权，银行并不享有对标的物的所有权，因此其不能随便处分担保的标的物，即房屋，例如他不能将该标的物作为其他债务的担保，也不能将之转让给他人，即使发生贷款人迟延付款的情况，银行也不能立即处分该标的物，从而可以避免很多纠纷。这显然比动产让与担保的情况下提前移转所有权的方式更为合理。另一方面，由于开发商只有在贷款人全部偿还贷款后才能为之办理产权证，或者在办理产权证之后将该证书质押在银行处，待到购房人全部偿还贷款之后才将证书交付给购房人，这样在银行、购房人以及开发商之间形成了一个非常均衡的相互制约与互动关系。这既能对购房人本身形成了一种有效的制约，督促其按时还款，同时也能有效的防止银行、开发商随意处分房屋，危害购房人的利益。这种由我国实践中发展出来的方式显然比动产让与担保制度要好。