国防法立法实践与理论研究，本文主要内容关键词为：理论研究论文,国防论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1993年10月9日，中央电视台在新闻联播节目中发布了中华人民共和国国防法起草委员会宣告成立的新闻。一年零40天后，国防法起草委员会在京召开第三次全体会议，原则通过了《中华人民共和国国防法（草案征求意见稿）》。与会同志认为，草案征求意见稿较好地反映了国务院、中央军委的立法意图，科学地总结了我国国防建设的经验，基本把握住了社会主义市场经济条件下国防和军队建设的特点和规律，有选择地借鉴和吸收了外国国防立法方面的经验和成果。草案征求意见稿比较成熟，可以上报党中央、国务院、中央军委审查。起草委员会主任、中央军委委员、国务委员兼国防部长迟浩田说：“经过大家共同努力，用一年多一点的时间，拿出了草案征求意见稿，应当说起草工作进展得比较顺利，成效也很显著。”经党中央、国务院、中央军委批准，《中华人民共和国国防法（草案征求意见稿）》于1995年6月1日印发中央各机关、军委各总部和各省、自治区、直辖市征求意见。作者有幸参与了国防法立法的全过程，现将立法实践与理论研究情况作一扼要回顾和探讨。
一、国防法立法宗旨
制定国防法，旨在适应国家民主法制建设迅速发展的新形势，建设和巩固国防，保障社会主义现代化建设顺利进行，保证国家长治久安。这一立法宗旨，具体表现在以下四个方面：
第一，把党在国防建设方面的方针、政策上升为法律，保障长期稳定地付诸实施。毛泽东、邓小平、江泽民等三代领导人一贯高度重视国防建设。中华人民共和国成立伊始，毛泽东就告诫全党，取得战争胜利的人们，一定要建设强大的国防。我国进入建设具有中国特色社会主义新时期之后，邓小平反复强调，我们一定要在国民经济不断发展的基础上，加速国防现代化。江泽民在党的十四大明确提出，要增强国防实力，保障改革开放和经济建设顺利进行。在以毛泽东、邓小平和江泽民等三代领导人为核心的党中央集体领导下，经过四十多年自力更生、艰苦奋斗，我国建立了强大的国防，维护了民族独立、国家主权、领土完整和社会稳定，提高了我国的国际地位和威望，同时，形成了一整套具有中国特色的、符合中国国情的国防领导体制和防务政策。党的十一届三中全会以来，我们党坚定不移地加强民主与法制建设，不断改进和完善党对国防的领导。党领导国防的优良传统在国家走向民主与法制的新形势下如何继承和发扬，应当而且必须依靠法制来保障。邓小平指出：“还是要搞法制，搞法制靠得住些。”江泽民也强调：“军队的现代化建设是在国家改革开放和发展社会主义市场经济这个环境下进行的。一手抓建设，一手抓法制，也包括我们军队，都要引起重视。”在我们面向21世纪的关键时期，把我党在国防建设和军队建设中形成的优良传统和方针政策，用国家的基本法加以确认，上升为国家意志，是十分必要的。
第二，适应国家经济体制由计划经济向市场经济的转变，保障国防建设与经济建设协调发展。我国正处在建立和完善社会主义市场经济体制的变革过程中。与过去主要依靠行政手段来调节的高度集中的计划经济相比，市场经济的运行更多地是依靠法制来保障。从一定意义上讲，市场经济就是法制经济，市场经济体制下的各种社会关系将主要表现为法律关系。国防和军队建设在国家生活中的地位，国防建设与经济建设的关系，国家机关、社会团体、企事业组织和公民在国防方面的职责、义务和权利，也需要通过法律重新确认和调整。例如公民履行兵役义务和军人权益保护问题，在市场经济大潮的冲击下，一些地区出现了征兵难、优抚难、安置难的问题，侵害军人合法权益的现象也日益突出。这些问题单靠政策规定和行政手段，不能从根本上加以解决。这就需要把国防建设纳入法制轨道，充分发挥法律机制在国防建设中的作用，使国防建设适应社会主义市场经济的要求，保障国防建设与经济建设协调发展。前苏联建国70年没有制定国防法，俄罗斯成立不到一年就颁布国防法，这一鲜明对比启示我们，在市场经济条件下必须把国防建设纳入法制轨道。
第三，填补国防法制的空白，完善以宪法为核心的社会主义法律体系。党的十一届三中全会以来，国家法制建设发展很快，以宪法为核心的社会主义法律体系基本形成。伴随着国家法制建设的迅速发展，国防法制建设也有长足的进步。据统计，1979年以来，全国人大及其常委会颁布了《兵役法》、《军事设施保护法》、《现役军官服役条例》、《军官军衔条例》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》等10个军事方面的法律和法律决定，中央军委制定和同国务院联合制定的军事法制、军事行政法规有100多件，三总部和各大单位制定的军事规章、军事行政规章达千件以上。这些军事法律法规和规章，对保障国防建设和军队的革命化、现代化、正规化建设发展起了积极的作用。但是，同国家法制建设的发展态势和国防现代化建设的实际需要相比，国防法制还很不完备。特别是缺少一部国防法，在国家立法中涉及到国防利益的问题因缺乏依据难以准确定位，一些有关国防和军队建设的法律、法规，也因缺乏依据而无法制定或者长期搁浅。制定国防法，填补国防法制这项空白，可以为进一步完备国防法制提供基本的法律依据，同时为完善我国社会主义法律体系作出积极贡献。
第四，通过国防法阐明国家的防务政策，为国家发展创造和平环境。世界上绝大多数国家都用国家基本法律的形式确认和阐明本国的防务政策和国防制度。我国是爱好和平的国家，我国的国防是自卫性国防，这是我们社会主义国防本质的体现。坚决维护世界和平和周边稳定，促进改革开放和国民经济发展，捍卫国家主权和根本制度，是我国国防政策的核心。我国不搞侵略扩张，不同别国建立军事同盟，不在国外驻军，不在别国建立军事基地，不搞军事干涉。中国现在不称霸，永远不称霸。美国带头炮制和传播“中国威胁论”，实质是西方资产阶级对社会主义、共产党的恐惧和仇恨，妄图歪曲我国的国防政策，诋毁我国的和平形象，遏制我国的经济发展。许多国际友人对我国的自卫性国防表示理解，同时建议我们公开防务政策，消除不必要的疑虑。通过制定国防法，可以用法律的形式向国际社会表明我国国防的基本原则和防务政策，这样有利于树立和维护我国爱好和平的国际形象，为国家的改革开放创造良好的外部环境。
二、国防法立法过程
国防法的立项，经过了长时间的酝酿过程。1992年4月11日，经军委江泽民主席批准，《中央军委“八五”期间立法规划》首先将国防法列为重要的立法项目。1993年4月26日，全国人大常委会副委员长秦基伟和中央军委委员、国务委员兼国防部长迟浩田主持召开国防立法座谈会，新当选的八届全国人大常委会和专门委员会中的军队委员一致呼吁尽快制定国防法。1993年6月7日，国务院和中央军委领导同志批准了军委办公厅呈现报的《关于起草＜国防法＞问题的请示》。1993年9月22日，江泽民、李鹏、朱镕基、刘华清等四位中央政治局常委批准成立国防法起草委员会。1993年10月9日国防法起草委员会召开第一次全体会议，正式运作国防法起草工作。1994年1月26日，经党中央批准的《八届全国人大常委会立法规划》正式列入国防法。
在起草委员会的领导下，国防法的起草工作紧张有序地开展起来。整个起草工作大体上可以分为五个阶段。
（一）理论学习和收集资料阶段
从1993年11月中旬至1994年3月底，起草办公室集中力量做了四项基础性的工作：
一是狠抓自身学习。起草办公室成立后，第一项工作就是组织自身学习。每个同志都阅读了十几部国内外有关立法和国防方面的著作，为起草国防法做了理论方面的准备。
二是收集整理有关资料。起草办公室汇编了《党和国家领导人有关国防和军队建设的重要论述》、《党中央、国务院、中央军委有关国防和军队建设的政策规定》和《我国有关国防和军队建设的法律规定》，为起草国防法提供基本的理论依据、政策依据和法律依据。为了借鉴外国国防立法的经验和成果，还收集了美国、俄罗斯、法国、加拿大、日本、瑞士、蒙古、澳大利亚等国的国防法或国防方面的重要法律，摘录了《外国国防法律对有关问题的规定》；还查阅了世界上近70个国家的宪法，摘编了《世界各国宪法有关国防方面的规定》。这些已经汇编成册的资料大约有40万字。
三是召开国防法立法学术座谈会和研讨会。1993年12月22日，起草办公室和中国法学会军事法学研究会、《中国军法》杂志编辑部联合召开国防法座谈会，120多位专家、学者和法制工作者就起草国防法涉及的一些基本问题进行研讨。军事法学研究会还召开了国防法立法学术研讨会。会议收到论文42篇，围绕国防法立法中的一些重大问题，交流了学术研究成果。
四是确定起草国防法的调查提纲。起草办公室在研究国内外资料的基础上，把认为需要研究的问题加以梳理，按性质分类，以列问题的方式，提出了类似立法大纲性质的《起草国防法需要研究的若干问题》。经起草委员会领导同意，以这个材料为基础拟订了调查提纲，刊登在国防法起草工作简报上，供有关单位研究问题参考。
（二）调查研究阶段
从1994年4月初起，起草办公室的工作重点由收集资料转入调查研究。经起草委员会领导批准，调研工作采取统一部署、上下结合、面上调研与专题论证相结合的形式开展。这个阶段主要做了三件事：
一是聘请咨询委员。遵照起草委员会领导的指示，起草办公室与有关方面协商，聘请了14名同志担任起草委员会的咨询委员，做国防法的立法顾问。他们中既有熟悉国防和军队建设的军队老同志，也有长期从事法学研究和法制工作的著名专家、学者，如全国人大法律委员会副主任、宪法学专家王叔文，北京大学副校长、行政法学专家罗豪才，外交部顾问、国际法专家邵天任等。这些咨询委员积极参加国防法的起草工作，提出了许多重要的建设。
二是组织专题研究论证。起草委员会将国防法起草中需要重点解决的八个理论性、政策性、专业性较强的课题，交由有关部门专题研究论证。例如，“国防行为与国防政策”由军事科学院和国防大学分别研究；“国防资产的理论探讨与立法研究”由总后勤部和国防科工委联合论证。这些单位在时间紧、任务重的情况下，领导亲自挂帅，组织力量，提交了50多万字的高质量的研究论证报告，许多重要的立法建议被采纳。
三是召开各种形式的座谈会。起草办公室采取走出去和请进来的方法，先后在京内与中央机关、国家机关、军委三总部的32个部门进行了座谈。参加座谈会的有270多名同志。通过广泛了解情况，听取各方面的意见和建议，使起草办公室的同志对国防法需要解决的问题有了较为全面的认识。
（三）起草国防法草案阶段
从1994年7月下旬起，起草办公室开始起草内部试拟稿，先后完成三稿；尔后，起草办公室又邀请全国人大常委会法工委、国务院法制局的同志和有关专家学者共同参与起草工作，经过三次修改并经国防法起草委员会第三次全体会议审定，于1994年12月完成了《中华人民共和国国防法（草案征求意见稿）》。
（四）专题请示报告阶段
考虑到国防法涉及的一些问题事关重大，国内和国际上都极为关注，国防法起草委员会决定在将国防法草案发出征求意见之前，先就一些重大问题向党中央报告。1994年12月17日，起草委员会向中央军委、国务院、党中央呈报了《关于起草国防法的若干问题》的请示。
（五）征求意见和形成法律草案阶段
经党中央、国务院、中央军委批准，国防法起草委员会已将《中华人民共和国国防法（草案征求意见稿）》印发中央机关、国家机关和军队各大单位以及各省、自治区、直辖市征求意见。
起草办公室将根据各方面反馈的意见，组织进一步修改，经起草委员会审定后，形成正式的《中华人民共和国国防法（草案）》，呈报党中央、国务院、中央军委审议。然后，由李鹏总理和江泽民主席签署议案，提交全国人大常委会审议。根据人大的立法计划，审议《国防法（草案）》还将列入明年3月份召开的八届全国人大第四次会议的议程。
三、国防法确立的基本法律规范
国防法立法过程的直接结果就是建立一个完整的国防法律规范体系。国防法是国防领域各种基本社会关系的调节器，是一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和全体公民的行为准则。其主要内容包括：
（一）关于国防的地位和作用
国防法申明国防是国家生存与发展的安全保障；规定国家加强武装力量建设和边防、海防、空防建设，发展国防科研生产，普及全民国防教育，完善动员体制，在国民经济不断发展的基础上，逐步实现国防现代化。
（二）、关于国防活动的原则
国防活动的原则，也就是我国的防务政策。国防法规定“独立自主、自力更生”是我国国防活动的总原则。国防建设贯彻军民结合、平战结合的方针，与经济建设互相兼顾、协调发展。国防斗争坚持全民自卫原则，实行积极防御战略。
（三）关于国家对国防的领导
国防法规定国家对国防活动实行集中统一的领导。国家对国防活动的领导通过国家机构来实现。国防法对全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军委在国防方面的职权，以及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府在国防方面的职责进行了规范。
（四）关于武装力量
武装力量是保卫祖国、抵抗侵略的主要力量，是国防的重要支柱。国防法规定了武装力量的性质、任务，建设目标，建设原则，武装力量的组成及各自的任务，武装力量的规模、编制和兵役制度等。
（五）关于边防、海防和空防
边、海、空防是国家在和平时期经常性的防务活动。国防法规定了边、海、空防的任务，边、海、空防的领导管理体制，边、海、空防设施的建设与保护，以及边、海、空防的组织实施。
（六）关于国防科研生产和军事订货
国防科研生产是国防建设的基础性活动。国防法主要规定了国防科研生产的目标，国防科技工业方针，国防科研生产政策，国防科研生产管理体制，国防科学技术人才政策，以及实行军事订货制度等内容。
（七）关于国防经费和国防资产
国防法规定了国防经费的保障原则和国防经费拨款制度；同时对国防资产的产权、管理和保护作出规定。目的是使用、管理、保护好国防建设和国防斗争的物质技术资源，更好地发挥其军事、经济和社会效益。
（八）关于国防教育
国防教育是关系到国家、民族和公民的国防观念的大问题，是全民国防的思想基础。国防法规定了国防教育的地位、作用，国防教育的方针、原则，国防教育的组织实施和保障。
（九）关于国防动员
国防动员是国防方面的重要活动。国防法规定了动员的条件和规模、动员的要求、动员的组织实施、战略物资储备和征用。
（十）关于公民、组织的国防义务和权利
国防法主要规定公民、组织应当履行兵役义务，接受国防科研生产和军事订货的义务，接受国防教育、保护国防设施、保守国防秘密的义务，协助国防活动的义务；同时享有维护国防利益的权利和依法取得赔偿的权利。
（十一）关于军人的义务和权益
军人是履行特殊义务的公民，承担着以鲜血和生命保卫祖国和人民和平劳动的神圣职责，国防法主要规定了军人的义务，军人权利的保护，退役军人的保障，军人家属的权益，以及民兵、预备役人员的义务和权益。
（十二）关于对外军事关系
国防和外交从来都是紧密相关的。国防法对我国处理对外军事关系的原则，对国际社会军事活动的态度，以及在对外军事关系中遵守国际条约等作了规定。
（十三）关于法律责任
法律责任的规定既保证法律的强制实施，又具有教育、预防和警戒作用。考虑到国防法是基本法，对法律责任的规定不可能太具体，对危害国防利益的具体行为的处罚应当由单行法律、法规解决。国防法只是对确定国防法律责任的原则、承担法律责任的主体和处罚种类、危害国防利益的行为类别、战时和特殊情况下的司法管辖等重要问题作了规定，为以后其他法律、法规规定法律责任提供依据。
四、国防法立法理论研究的主要成果
国防法立法实践具有鲜明的开拓性，理论研究贯穿始终。立法实践向理论研究提出课题，理论研究成果反过来指导立法实践。
（一）在国防基础理论方面有突破
主要是明确了“国防”的概念，提出了“国防资产”、“国防动员”等一系列新概念。这些概念的明确或提出，将对军事法学研究起到奠基性的作用。
“国防”是首先需要定义的基本概念。长期以来，对于国防的概念没有一致的说法。据不完全查阅统计，中外对国防的表述有50多种。经过比较研究和精心论证，考虑我国国防的本质特色，形成了一个立法性表述：国防是指国家为防备和抵抗侵略，制止颠覆，保卫国家主权、领土完整和安全，所进行的军事活动以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动。这个概念包含四个要素：即国防的主体是国家；国防的对象是武装侵略和颠覆；国防的目的是保卫国家主权、领土完整和安全；国防的手段是军事活动以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动。这四个要素过去一直不够明确。比如国防的主体是国家，本来是天经地义的。《孙子兵法》开宗明义地写道：“兵者，国之大事。”但在长期的和平环境中，人们似乎产生了一种错觉，认为国防是军队的事，国防法是军队的法。这种错觉，不仅导致理论上的混乱，而且妨碍了国防建设的发展。因此，在国防概念中首先明确国家是国防的主体，同时把规定国家机构在国防方面的职权和责任列为国防法的中心内容。
“国防资产”概念原来没有，但是在现实生活中人们已经感觉到应当有这样的概念，原有的“军队资产”、“军工资产”或“国防科技工业资产”等概念都不能反映用于国家防务和国防建设的资产的整体性。由于社会主义市场经济的发展，“军转民”和“民转军”这两种资产流向都非常明显，必须把真正用于国防的资产保护好，才能有利于国防建设。这就需要建立明确的国防资产概念。经过论证研究，国防资产界定为国家直接用于国防的资金、资源、土地，以及由此形成的武器装备、设备设施、物资器材、技术资料等。
“国防动员”的概念原来不够确定，我国宪法在“动员”的概念之下并没有区分出“国防动员”。依照宪法，动员包括各方面的动员，可以是因战争引起的动员，也可以是因自然灾害或其他原因引起的动员。从世界各国的大量史实来看，国防动员是国家动员的主要形式。国防法规范的动员必须在国防动员的范围之内，否则就会造成立法上的歧义。经过多次研究，我们把“国防动员”明确提了出来。
（二）在国防基本制度方面有创新
立法的重要功能就是创制和完善各项制度。在起草国防法过程中，通过边立法边研究，在有关重要制度的理论研究方面也取得了创造性的成果。
比如“军事订货”制度。我国目前尚未建立这项制度，但随着社会主义市场经济的完善，国防建设的物质需求不可能象过去那样基本上完全靠专门的军工企业来满足，国家与军工企业之间也不可能象过去那样基本上完全是计划关系，必须逐步建立一种与社会主义市场经济体制相适应的军品供应制度。根据国家经济体制改革的思路，建立国家订货制度已经势在必行。其中属于国防建设和军事需要的订货，也就顺理成章地应该形成“军事订货”制度。
（三）在国防建设大政方针的法律化方面有开拓
在起草国防法时，更深层次的研究还在于如何把国防和军队建设的大政方针法律化。在这方面，取得了可喜的成果。
例如关于正确处理加快经济发展与建设强大国防的关系。我们深入学习了马克思主义理论和邓小平重要论述。恩格斯说过：“暴力的胜利是以武器的生产为基础的，而武器的生产又是以整个生产为基础，因而是以‘经济力量’，以‘经济情况’，以暴力所拥有的物质资料为基础的。”这段话充分表述了经济对国防的决定作用。我国的国防建设服从和服务于国家经济建设。我国目前正处在一个经济调整发展的时期，应当不失时机地寓国防建设于经济发展之中，在经济建设中贯彻国防要求。这个研究成果反映到法律条文中，规定“国防是国家生存与发展的安全保障。”国家“在国民经济不断发展的基础上，逐步实现国防现代化。”
再如关于正确处理国防与外交的关系。起草委员会主任迟浩田在领导起草工作中多次强调：制定国防法不等于扩军备战；不制定国防法照样有“中国威胁论”。“我们既要扎扎实实地加强国防建设，不断增强国防实力，以自身的力量来维护国家安全和世界和平。同时也要在国防法中实实在在地表明我国国防的正义性、自卫性，服务于我国的和平外交政策。”国防法通过法律语言表述了我国的国防外交政策。
（四）在国防基本法立法技术方面有建树
第一是把宪法“细化”。国防法是宪法之下的基本法，需要把宪法中有关国防的规定加以具体化。宪法中直接有关国防方面的规定有十几条，主要涉及国防地位、国防目标、国防体制、国防义务等十多个方面，但都比较原则。例如国务院的国防职权11个字：“领导和管理国防建设事业”，中央军事委员会的职权更概括，仅：“领导全国武装力量”8个字。在国防法中对宪法这些原则规定作了“细化”。国务院在国防方面的职权具体化为9条，中央军委的职权具体化为10条。在公民的国防义务和权利以及军人权益方面，国防法各列专章加以细化。
第二是把母法“粗化”。国防法同时还是国防领域各个子法的母法，母法不能取代子法，需要巧妙地处理母法与子法的关系。一是为各个子法留好“接口”，使兵役法、国防科研生产法、国防动员法、国防教育法、退伍军人安置法等法律法规都能在国防法中找到依据。二是对各个子法已经规定和将要规定的内容加以提炼，作出纲领性的规定，子法的核心内容在母法中有所表述，又不会与子法的具体规定相重复。
制定国防法在我国是开天辟地第一回，尚未认识和尚未解决的问题还相当多，这些正是有待立法实践与理论研究继续探索的新课题。
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