刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起，本文主要内容关键词为：刑法论文,主观论文,客观论文,地位论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言：研究主题与基本范畴的说明 故意在犯罪论体系中的地位是当前我国刑法学理论中争议颇大的问题，这无疑与正在如火如荼进行中的犯罪论体系的变革紧密相关。在传统的四要件论体系之下，故意属于犯罪主观要件的内容，毫无争论的余地。随着德国式阶层论体系的引入，故意究竟是单纯的罪责要素还是构成要件要素，便成为争论的对象。在德国，故意在犯罪论体系中的地位经历过重大的变化。很长时期内，故意一直被认为属于罪责层面的要素；随着目的行为论的兴起，受个人不法理论(personalen Unrechtslehre)的影响，主流理论转而接受故意(也包括过失)既与罪责相关也是不法要素的立场。①也是在个人不法理论之后，故意犯与过失犯被认为具有不同的犯罪构造。基于此，德国当代主要的刑法教科书在犯罪论部分往往采取分而述之的方法，按故意的作为犯、过失的作为犯与不作为犯(或进一步分为故意的不作为犯与过失的不作为犯)的分类对各自的犯罪构造予以论述。②可以说，在德国刑法理论中，故意的体系地位是一个已经解决了的问题，至少在形式上是如此。 然而，德国式的刑法学作为一门类似于植物学或动物学的分类学(Taxonomy)，其分类的方法在促进内在一致性与全面性的目标的同时，也容易走向某种形式主义：争论经常通过定义或归类而得以解决，一旦某一问题被准确地归类，它就被认为已正确地予以解决。③这样的形式主义往往导致深奥的学理研究与实际收益之间的脱节，它使人们把大量的精力集中在这样的问题上：犯罪论体系的哪个位置应当配置这个要素特征或者那个要素特征，以致一部犯罪论的发展史成为“犯罪要素在体系的不同阶层里旅行”的历史。④就故意体系地位的问题而言，人们也容易受这种形式主义的误导，将关注的重心放在故意的体系地位本身，以为只要恰当地将故意定位，便解决了问题。殊不知，故意的体系地位表面看来仅涉及故意在犯罪构造中的位置，实际上却因牵涉不法是否同时由主观因素决定的问题而兹事体大。⑤ 故意的体系地位问题引发关注，不仅是因为它与违法性判断中要不要考虑行为的主观侧面(即故意与过失)的问题相关联，也是因为它本质上涉及不法论层面的主观主义与客观主义之争。这正是许玉秀教授所归纳的第三类主、客观之争当中第二种理解面向的主、客观迷思，即根据行为客观上所显现的事实状态，或行为人的主观认知，来决定行为不法是否存在；而此种主客观之争，才是当代刑法理论中真正有待破解的迷思所在。⑥对故意体系地位的研究，如果仅局限于故意是作为构成要件要素(或主观不法要素)还是罪责要素的争论，不只有一叶障目之虞，也会遮蔽真正的问题。这样的争论分明是以不法与罪责作为基本支柱的阶层式犯罪构造体系为前提的。它意味着，若是不采取此种犯罪构造体系，而适用英美式的双层次结构或我国传统的四要件体系，这一问题便没有研究的价值。如此一来，岂不是等于说由故意的体系性地位所引发的问题只是一个德国式的问题，并不具有普遍的重要性？事实并非如此。故意体系地位背后所涉及的不法论问题，具有超越具体犯罪构造体系的一般意义。即使在英美或我国传统的犯罪论体系中，不法的成立究竟取决于行为的客观面还是行为人的主观意思，也是一个极为重要的命题。 不法论层面的主、客观之争涉及这样的问题，即决定行为不法是否存在的，是依据行为客观上所显现的事实状态，或是行为人的主观认知。仔细辨别，这一主客观之争，还可以进一步区分为两个子问题：一是不法的评价对象，是只限于行为的客观侧面(即外在的行为本身与由此引起的危害后果)，还是作为整体的行为，即既包含行为的客观侧面，又包含行为的主观侧面(即来自行为人的主观意思)；二是决定不法成立的首要因素，究竟是行为客观上显现的外在状态，还是行为人的主观意思。对此，许玉秀教授在其研究中也有论及，认为不法论上的主、客观之争又可朝两个方向理解：其一，客观论主张，只有在客观上表现出来的才是能被理解的，对法益才能有具体可掌握的侵害或威胁，行为人主观上的认知，只是行为人内在的心理事实，不能作为评价的对象；反之，主观论则主张，客观不法皆为行为人主观认知的表现，对客观事实的检验，目的在于确认行为个人不法，确认行为人的可归责。其二，客观论认为，当客观事实依一般认知逻辑是有意义的，行为人的主观认知也才有意义，换言之，行为的不法由行为的客观面所决定，如果只是行为人主观认知不法而行为，便不能认为行为不法存在；反之，主观论则认为，行为不法完全来自行为人依其主观认知而行为之中，行为是否足以导致结果发生与不法无关，所发生的结果也与不法无关。⑦本文归纳的关于不法论主、客观之争的两个子问题，正是受她所提出的两个理解方向的见解的启发。遗憾的是，许教授并未进一步交待这两个理解方向之间的内在关系；在之后的行文中，她也未再对这两个理解方向进行界分，而是将二者混在一起进行论述。 不法论的主、客观之争所包含的两个子问题中，第一子问题乃是作为第二子问题的前提而存在，后一子问题相对于前一子问题具有附随的性质。也即，只有肯定不法的评价对象是作为整体的、同时包含客观面与主观面的行为，才可能出现第二层面的问题。因为从逻辑上讲，如果认为不法的评价对象只限于行为的客观面，则后一问题便不成其为问题。答案一目了然：既然不法的评价对象中根本不包含主观要素，决定不法的首要因素甚或唯一因素自然是行为客观上显现的外在状态。这是“无”中不能生“有”的逻辑使然。与此同时，第一子问题与第二子问题之间并不存在严格的对应关系。对前一子问题持客观论时固然可从逻辑上推出在后一子问题上也一定主张客观论，但是，在前一子问题上持主观论的立场时，却不能理所当然得出在后一子问题上也必然支持主观论的结论。这是因为，肯定作为不法评价对象的构成要件既包含客观要素也包含主观要素(即对前一子问题持主观论)，并没有回答后一子问题所提出的疑问。从逻辑上讲，对后一子问题的回答会存在两种倾向：或者认为决定不法的首要因素是行为客观上所显现的外在状态，或者认为决定不法的首要因素是行为人的主观意思。这两种倾向分别代表在后一子问题上客观论与主观论的立场。既然第一子问题与第二子问题之间并非对应关系，而是具有相对的独立性，则即使其经常交杂在一起，从理论的清晰性出发，在具体展开不法论上的主、客观之争时还是有必要区分二者。 本文的主旨在于透过故意在犯罪论体系内的地位变动的事实，去揭示与呈现刑法中不法论所经历的嬗变，以及这种嬗变对刑法归责机制所产生的影响。在此基础上，本文将考察不法论上的主客观之争在中国语境中所具有的启示意义。在我国刑法理论中，相关的命题主要被归于结果无价值论与行为无价值论之争的范畴下来进行研究。这意味着，在对不法论的主客观之争展开中国语境的考察时，有必要结合当前有关结果无价值论与行为无价值论之间的论战。只有这样，才能真正凸显这一命题的中国意义。 一、刑法中不法论的前期演变：由客观论转向主观论 刑法中不法论的前期演变，始终与故意的体系地位问题紧密联系在一起。确切地说，不法论上的这种演变正是透过故意在犯罪论体系中的地位变化而体现出来的。有鉴于此，这一部分将从故意的体系地位所经历的变化入手，来考察古典犯罪论体系所构建的客观不法论，如何因为由目的行为论所引发的个人不法理论的兴起而屈居下风。 古典犯罪论体系的基本架构思路是，将客观要件对应于不法，而将主观要件对应于罪责。据此，不法阶层只涉及对客观要件的描述与评价，其中，构成要件层面负责描述行为客观的外在事态，违法性层面则处理对这种客观事态的评价。罪责阶层包容包括故意与过失在内的所有主观性的、精神性的要件，解决的是对行为人主观有责性的评价问题。从不法论的主、客观之争的角度来考察，在第一个子问题上，即不法的评价对象是只限于行为的客观面，还是同时包含行为的客观面与主观面，古典犯罪论体系持的是客观论的立场。相应地，由于作为不法之评价对象的构成要件只涉及外在的行为与行为所造成的法益侵害或危险，则行为的客观面自然成为决定不法成立的唯一要素。因而，在第二个子问题上，即决定不法的首要因素是行为的外在状态，还是行为人的主观意思，古典犯罪论体系继续高举客观主义大旗。 古典体系将不法与罪责和客观与主观的范畴严格相对应，并在不法论上力倡纯粹客观论的立场，是时代语境的产物。其一，它与当时人文社会科学中流行的自然主义存在密切的关联。这种自然主义使人文社会科学屈从于自然科学的精确性观念，企图将刑法体系建立在可测量的、经验上能查明的事实要素之上；这样的标准只能要么是客观的外部世界的因素，要么是主观的内在心理活动，由这一立足点出发，便形成一个区分为客观要素与主观要素两部分的刑法体系。⑧其二，它也是呼应当时政治上的自由主义要求的结果。根据19世纪主流的自由主义思想，只有外在行为才是法律处理的对象，行为人的心理与精神方面的内容并非法所管辖的范围。换言之，法所能要求的只是合法性，即对于制定法的外在服从，内在的心理活动则完全属于道德的领域；与这种对法律与伦理的区分相适应，不法的本质必定在于对法所保护的利益的外在侵害，而行为人的内在态度(Einstellung)只是在其促成将这样的侵害归责于其个人的罪责的范围内才有其意义。⑨其三，它还与当时的法实证主义思潮干系重大。在刑法领域，这种实证主义思潮主要由费尔巴哈(Feuerbach)发扬光大。费尔巴哈理论的本质在于，将惩罚仅限于实证法运行所能预期的范围之内，认为惩罚必须由实证法予以正当化。⑩也即，可罚性的根据只能建立在实证法的基础上，即从制定法所规定的刑罚法规中寻找处罚的绝对根据，哲学性原理、道德性的评价等则应完全被排除出刑法适用的领域。(11)由于将哲学评价、心理学知识与社会学事实均排除在法教义学之外，一种关于人的行为特征的极度形式的形象就此产生；受这种极度形式的行为特征形象的影响，整个犯罪构造于是被区分为按自然主义方式理解的行为、由客观—描述的角度来把握的构成要件、依客观—规范的标准界分的违法性领域，以及从主观—描述的层面加以领会的罪责。(12) 在不法论问题上，新古典体系基本继承了古典体系的客观论立场。虽然不法与罪责的范畴和客观与主观的范畴的严格对应关系被否定，但仍然大致维持了不法=客观要件与罪责=主观要件的基本结构。不法的评价对象一般仍限于行为的客观侧面，只是在目的犯等个别犯罪中，才例外地包含特定的主观要素；而决定不法成立的因素，在一般犯罪中仍完全由行为及其引起的外在状态所决定，只有在目的犯等犯罪中，目的之类的因素才与行为的客观侧面一起对不法的成立产生影响。新古典体系对客观不法论的软化处理，在提高理论之于现实的诠释能力的同时，也对体系的内在逻辑性形成冲击。根据当时主流的观点，未遂犯中的故意属于主观不法要素，而既遂犯中的故意则属于罪责要素。这就不可避免地造成体系逻辑上的矛盾。同一故意怎么可能在既遂犯中是罪责要素，而在未遂犯中突变为主观不法要素？此类逻辑的矛盾很快为目的主义者抓住并加以发挥：既然未遂犯中的故意归于构成要件，有确定不法的功能，则从逻辑上会推出这样的结果，该功能在由未遂发展至既遂阶段时也必定予以留存。(13)此后的理论发展表明，新古典体系的不法论堡垒的确就是从这个地方被攻破的。 对故意的重新定位，端赖于目的行为概念的提出，此后则是以个人不法理论作为根据。目的行为概念一反因果行为论以来的常规，而将行为的构造重心放在目的因素的操控上。既然因果性对行为不起支配作用而仅提供条件，则决定结果是否归责于行为人的关键便在于，该结果是否为行为人有意义地加以设定，或者是否可预见该结果且可操控其意义。(14)如此一来，故意势必就要与其他主观的不法特征一起，共同纳入构成要件的范畴，故意由此变成构成要件基本的、常规的组成部分，作为主观不法要素而存在。同时，违法性意识则从故意的概念中予以剥离，成为罪责概念的中心要素。目的主义对犯罪论的改造结果，在目的主义行为概念的支持者之外也被广泛认可，人们从此后发展出来的个人不法理论中为其找到存在根据；以目的主义犯罪概念为基础的体系思想，在当代得到进一步的贯彻，它被认为在不依赖于目的行为论的情况下也具有说服力。(15)对于何谓个人不法，韦尔策尔指出，不法的内容并不限于由行为人所引发的法益侵害结果，而是行为作为确定的行为人的作品而具有违法性，包括行为人赋予其客观行为怎样的目的设定，他基于何种意念而实施的行为，以及行为人负有哪些义务，在法益侵害之外的所有的这些因素，对于行为的不法的确定都具有决定性。违法性总是指与特定行为人相关的行为的不受允许性，而不法则是与行为人相关的“个人的”行为不法。(16) 经由目的主义的改造，不仅古典体系建立的不法与罪责和客观与主观相对应的基本框架被完全打破，不法论也呈现出不同以往的面貌，一举扭转了李斯特(Liszt)—贝林(Beling)时代以来的客观论立场。正如罗克辛(Roxin)所言，故意作为构成要件要素，意味着不法进一步主观化，相反，罪责则日益去主观化与规范化。(17)首先，在不法的评价对象是只限于行为的客观侧面，还是同时包含行为的主观侧面的问题上，目的主义给出的答案明显是主观论的，即肯定行为的主观侧面也是不法评价对象的内容。其次，在决定不法的首要因素是行为客观上显现的外在状态，还是行为人的主观意思的问题上，目的主义同样坚持的是主观论的立场。在目的主义者看来，能成为刑法评价对象的存在客体不是因果关系，而是建立在目的性上面的存在于主体和结果之间的目的关联。(18)纯粹的主观不法论者甚至认为，结果对于不法根本没有意义，它只是作为已经实施的不法的表征为需罚性提供根据。(19) 目的主义对不法论的主观化改造，对此后的犯罪论发展产生了两个影响深远的后果：一是不法的评价客体被重新界定。古典体系与新古典体系时代，不法是对行为的评价，罪责则是对行为人的评价。目的主义认为，主观构成要件与客观构成要件不可能完全拆开，客观构成要件决定于主观的运作定律或至少与主观的运作定律有关；(20)相应地，不法不只是对行为的评价，也是对行为人的评价，不法与罪责阶层所评价的都是行为人和行为。二是主观因素(尤其是故意)经历功能上的重大转变。在古典体系与新古典体系中，故意(也包括过失)体现的是责任主义的要求，由于责任主义以保障个体权利为宗旨，因而，故意发挥的基本上是去罪化的功能，即没有故意即不成立犯罪。在目的主义体系兴起之后，故意的功能则发生了颠覆性的改变，开始承担入罪化的角色，即有故意即可能成立犯罪，故意成为不法成立的积极根据。故意在功能上的这种重大转变，在未遂犯领域表现得尤为明显，它对应的是主观未遂论的兴起。梳理着手的判断标准与不能犯的界定的发展史可发现，20世纪上半期以后，在英、美、德等国的未遂犯领域，偏向于主观论的立场取得压倒性的胜利。(21) 二、刑法中不法论的当代发展：从主观论到客观论的转变？ 借助于由目的行为概念所引发的个人不法理论，主观不法论在不法论主、客观之争的第一个子问题上，即不法的评价对象是否同时包含行为的主观侧面，取得了完胜。当前的德国刑法学理论中，不考虑行为的主观面便无法甄别刑法上的不法，成为几乎没有争议的见解，故意与如占有目的之类的其他主观构成要素，被认为塑造的不只是一般意义上的“犯罪类型”，而首先是具体犯罪的“不法类型”。(22)因而，无论是在主流的新古典暨目的主义综合论体系还是罗克辛倡导的目的理性的犯罪论体系中，故意均被归入构成要件阶层，作为主观不法要素而存在。当然，过失犯是否存在主观构成要件，或者说注意的缺乏能否视为是“主观构成要件”，尚存在争议。(23) 在不法论主、客观之争的第二个子问题上，即决定不法成立的首要因素是行为客观显现的外在状态，还是行为人的主观意思，情况则要复杂得多。主观不法论者倘若单凭在未遂犯领域的胜出，就以为自己在不法论上的主、客观之争中全盘坐稳了江山，就未免过于乐观。目的主义所确立的主观不法论，虽然在解释故意作为犯的不法时得心应手，并由此确立了故意在不法成立中的核心地位，但却始终无法对过失犯与不作为犯(尤其是前者)的不法作出令人信服的说明。罗克辛在晚近所发表的一篇名为“构建刑法体系的思考”的讲演稿中，将这一缺陷归结为目的主义刑法体系五点不足中列于首位的不足。(24)过失犯中，结果的出现不是行为人通过操作因果流程而引起的；处于如故意之地位的构建不法的要素是客观的注意义务违反，(25)而客观注意义务的违反显然与过失犯的行为特性相关。就不作为犯而言，处于保证人地位的行为人与其他的旁观者一样，根本没有操纵因果流程，更谈不上对因果流程的意思支配；将二者相区分的乃是行为人客观上所处的保证人地位与其行为能力。基于此，过失犯与不作为犯中，恐怕难以说是行为的主观面在决定不作为的不法。恰恰相反，过失犯与不作为犯的不法都不得不从行为的客观面入手，前者的不法在于造成本来应当避免也能够避免的危害结果，后者的不法则主要在于没有对独立于其而发生的因果流程实施干预。主观不法论在过失犯与不作为犯领域的捉襟见肘，使得客观不法论终于找到可乘之机展开绝地反击，凭借客观归责理论的东风，主观不法论与客观不法论之间于是烽烟再起。 (一)客观归责论的出现与客观不法论的复兴 一般认为，当代的客观归责理论可追溯至20世纪30年代霍尼希(Honig)的客观合目的性思想、恩格希(Engisch)为限制条件说发展起来的客观义务违反论，以及韦尔策尔(Welzel)提出的社会相当性理论。(26)早期的这些客观归责思想在很长时期内陷入被遗忘的境地，很大程度上是因为20世纪30年代之后建立在目的主义基础之上的主观不法论锋芒太盛的缘故。这种状况一直到20世纪70年代以后随着当代的客观归责理论的兴起才有所改观。 霍尼希归责思想的重要贡献在于，其跳脱了拉伦茨(Larenz)的主观归责思路而要求从法秩序的角度来审视行为，由此为归责理论的发展指明了新的方向。不过，他的归责论仍未完全摆脱意志归责的色彩，与拉伦茨一样，他也主张客观化的意志构成归责的基础。为此，他提出客观目的性(objektive Zweckhaftigkeit)的概念，强调客观目的性是结果归责的决定性标准，认为只有能被推想为与目的相关的那个结果，才是客观上可归责的。(27)罗克辛超越霍尼希的定义的决定性的一步在于，将前者有关可归责性的定义与“制造法律上与构成要件上的法益侵害相关的风险”的标准相结合；由此，他将20世纪30年代由霍尼希、韦尔策尔、Engisch提出的、一直被孤立处理的三个部分，即客观的目的性、社会相当性与危险实现，组合在一起。(28)对于罗克辛而言，归责判断中的着眼点不是行为人的作为意志——即使是以客观化的意志的面目出现——的目的，而是法秩序追求的客观目的。正因为此，他才会将批判的矛头对准目的行为论的存在论物本逻辑(ontische Sachlogik)。在他看来，从本体论上先在的(ontologisch vorgegeben)行为概念导不出任何对刑法有意义的东西，一个价值中立的“目的支配因果流程”，不可能直接成为刑法评价的对象，更不可能成为建立刑法体系的基础概念。(29)因为犯罪论的基本问题不是去发现本体意义上的行为结构，或者为所有刑法上的行为形式所共有的描述性因素，而是创立内容上可具体化的一般的归责标准。(30)由因果性向归责的视角的转换虽说是起源于霍尼希，但正是罗克辛的大力推进，使得客观归责论在规范化的方向上迈出了转折性的一步，最终使构成要件的判断完成了从本体论向规范论的转变。 由于罗克辛不是从本体论上的物本逻辑入手，而是以规范层面的客观法秩序目的作为根本的出发点，因而，他特别关注规范保护目的的问题。20世纪70年代，民法领域已经发展出比较成熟的规范保护目的思想。(31)罗克辛将民法中的这种规范保护目的思想引入刑法领域，用来限定过失犯的归责范围，并以之作为指导视角而力图构建一种一般的归责学说。(32)在他看来，规范目的的想法提供了从刑事政策出发来限定处罚边界的可能性。(33)许逎曼则进一步将规范保护目的提升为客观归责理论的上位原则，并将之等同于一般预防的观念。(34) 当代的客观归责理论是从因果关系领域发展起来的，这一点当无疑问。尽管如此，却不应将它理解为只是对条件说或过于宽泛的因果关系论的一种限定。因为在运用宽泛的因果关系论时，完全可以通过倚重主观归责机制来达到限缩的效果。相当性理论在民法领域为德国帝国法院与联邦最高法院所接受而在刑法领域一直遭到拒绝，根本缘由便在于：在刑法领域，故意与过失看起来为涵盖太宽的刑事责任范围提供了足够的调整措施。(35)类似的看法在普通法国家也受到广泛的认同。英美刑法中对法律因果关系的限定，至今仍主要依赖预见可能性来实现。而加拿大最高法院之所以支持宽泛的因果关系标准，认为它与根据宪章所保护的基本正义原则相符合，很大程度也是基于刑事责任并不单独由因果关系来决定，而是要求确立主观或客观的过错。(36)将客观归责理论仅仅理解为一种因果关系理论或者单纯的结果归责理论，未免低估其所具有的意义。确切在说，客观归责理论属于一种实质化的构成要件理论。它的逻辑思路是：是否制造不被容许的风险，以检验构成要件的行为→是否实现不被容许的风险，以检验构成要件的结果→是否属于构成要件的效力范围，以检验整体的构成要件。(37)这意味着，客观归责包含行为归责与结果归责两个层面，既讨论构成要件行为，也讨论构成要件结果与因果关系。严格说来，传统的因果关系问题并非客观归责理论关注的核心，毋宁说构成要件行为论才是其拿手绝活。正如弗里希(Frisch)指出的，客观归责理论的探讨重心不是结果归责，而是行为归责，许多被客观归责理论解释成结果归责的问题，其实涉及是否存在构成要件该当行为的问题。(38) 只要承认客观归责理论是一种构成要件理论，则其在不法论层面必然有其关注的价值。毕竟，不法的判断乃是以构成要件作为客体的判断。无论探讨的重心在于结果归责还是行为归责，客观归责理论明显都是以行为的客观面作为归责的基础的。如此一来，在不法论主、客观之争的第二个子问题上，它便与目的主义以来的主观不法论形成了尖锐的对立。目的主义认为，人的意志支配可能性决定行为的取向，同时决定行为不法的取向，即人的意志所能支配的，才可能是不法；客观归责理论则将“人的意志支配可能性”(Beherrschbarkeit durch den menschlichen Willen)，以“客观上是否可能侵害法益”加以解释，认为客观上对法益受害有法律上重要性的，才可能是人的意志能支配的。(39)这意味着，目的主义与客观归责之间的对立，实质上是行为的不法决定于行为的主观面还是决定于行为的客观面之间的立场对决。客观归责理论的出现，不仅意味着构成要件的判断的重心与判断起点，从主观部分转移到客观部分，也意味着在主观不法与客观不法的角力中，客观不法占据了上风。(40) (二)客观归责理论的“芒刺”问题 当代客观归责理论的出现，无疑为客观不法论的再次崛起提供了动力与契机。20世纪80年代中期以后客观归责理论在德国学理上的普遍被认可，乃至其漂洋过海为别国刑法所接纳的事实，(41)使得客观不法论表面看来占尽了上风。但这是否意味着，目的主义所确立的客观不法决定于主观不法的立场被一举扭转，客观不法论已全盘确立其作为一种统一的不法论的主导地位呢？事实并非如此。 客观归责理论虽发迹于过失犯，但之后雄心勃勃不断扩张地盘，逐渐被认为也适用于故意的作为犯。据此，故意的作为犯中，应当同样适用主观不法由客观不法所决定的逻辑准则。与这种决定不法的是行为客观面的逻辑相呼应，客观要件被认为具有限定故意的机能。故意既称为对实现构成要件的知与欲，行为人就必须认识客观上有实现构成要件可能的事实，如果行为人所认识的事实，不是客观上可能实现构成要件的事实，故意即不成立；自20世纪80年代中期以来甚受瞩目的客观故意理论，就是这样形成的，故意被认为是客观构成要件的问题。(42)在此，客观归责论者的雄心可谓昭然若揭：借此确立客观不法论在故意作为犯中的支配地位，一举推翻目的主义所确立的主观构成要件优位于客观构成要件的关系界定。然而，此举被证明是雄心与冒险兼有的大胆举动。在将客观不法论推广适用至故意的作为犯之后，客观归责理论便面临一个“阿喀琉斯之踵”式的问题：既然只有存在客观上可能实现构成要件的事实时才有成立故意的余地，主观故意与客观构成要件行为之间便难以想象会有不合致的情形。然而，此类情形分明又是存在的。 1.未遂犯问题 客观归责论者所坚持的否定客观构成要件便否定故意的见解，在解释故意的既遂犯时障碍不大，但在解释未遂犯时却遇到极大的困难。既然只要行为人所采取的行为依一般观念不足以导致构成要件结果(包括实害结果和危险结果)发生，行为即无客观可归责性，相应也便没有故意，则不能犯未遂便不可能具有可罚性，认识错误的情形也难以想象会发生。(43)问题在于，现行《德国刑法典》第22条关于未遂的定义，完全是根据行为人对行为的构想来展开是否存在“着手”的判断，行为人的主观方面才构成未遂判断的出发点；第23条第3款更是明确肯定了不能犯未遂的可罚性。(44)未遂犯问题上的此种立场，其实还有着一定的普遍性，不只德国的刑法实务是这样，英美等国的立场也大体如此。(45)如此一来，客观归责理论便面临无法解释不能犯未遂可罚性的困境。 2.特殊认知问题 如果说不能犯未遂的问题上，客观归责论者尚可通过批判立法上的主观论或者干脆重新界定不能犯未遂所侵害的法益(如认为不能未遂涉及对公共的干扰)，(46)而在一定程度上缓解其中的紧张，那么，特殊认知问题之于客观归责理论根本就是一根在背的芒刺。从客观归责论被适用于故意的作为犯以来，这根芒刺便一直存在。客观归责论者强调，不法的重心在于客观构成要件，故意是一个由客观构成要件决定的问题。据此，为继承遗产雷雨天劝叔叔散步、为让被害人死于事故而劝人乘坐飞机之类的教学案例中，行为人不成立犯罪被认为主要不是没有故意的问题，而是因为行为人并未制造法所不容许的风险，即构成要件行为不该当。 问题在于，前述案例中一旦行为人对某一事实具有特殊认知，比如知道某处较一般的地方更易遭雷击而劝其叔去该处散步，或者知道恐怖分子将要袭击被害人乘坐的飞机等，则行为人均会因其具有特殊认知而被认为制造了法所不容许的风险，从而承担故意杀人的刑责。罗克辛自己也明确承认，特殊认知对于判断是否制造不被容许的风险有着决定性的影响，(47)对此，他的解释是，特殊认知是不被容许的危险概念的构成性要素，而不被容许的危险本身已在客观构成要件中被预先设定。因为法益侵害只有通过对危险行为的禁止才能实现，并且这种禁止只能支持事前的判断，所以行为人的认知必须进入有关其行为的客观危险性的判断之中。据此，客观构成要件之所以客观，不是因为对构成要件的归责排他地建立在客观事实的基础之上，而是因为归责结果，即杀人行为或伤害行为等的存在，是一个客观性的事件(etwas Objektives)。(48)然而，这样的解释很牵强。因为当罗克辛声称犯罪的重心在构成要件的客观面时，意味着承认不法首先决定于行为的客观面，但在前述解释中，他却似乎偷换了“客观”的含义。从“特殊认知”作为客观性事件的组成部分而言，它的存在当然是客观的。按这种“客观”的意义，所有的主观要素都是客观的，它们在具体的案件中，都是客观的实然性存在。但这种意义上的“客观”显然不同于其所谓的犯罪的重心在构成要件的客观面中的“客观”，后一种“客观”指的不是存在与否意义上的客观，而是与行为人内在心理相对立的外在显现状态意义上的客观。通过偷换“客观”的概念，罗克辛所谓的客观归责于是又回归到拉伦茨所指涉的含义，即客观归责是指什么作为其行为而被归责于某一主体，它虽然被称为客观的，但除外在的身体动静之外，也包含主观性的实体存在(如意志、故意、目的、主体目标等)。(49)问题在于，拉伦茨严格说来仍属主观不法论的阵营。最终，客观归责论者不得不承认，客观归责论者将构成要件尽量客观化的努力，有其界限，客观归责终究还是有主观面的问题，或者说客观归责亦具主观要素。(50) 当客观归责论者承认，故意的作为犯中关于风险是否容许的判断并不全然与主观构成要件无关时，它分明就已经推翻了不法的成立取决于客观构成要件的命题。客观归责理论所强调的客观目的性，本身以一个虚拟的客观观察者为前提，这个客观的观察者在行为当时就对潜在的行为后果存在最终约束力的预见。(51)故意作为犯中，作为规范接受者的行为人，其所具有的认知与客观观察者的预见之间的关系逻辑上只有三种可能：一是行为人的认知与客观观察者的预见正好一致；二是行为人的认知低于客观观察者的预见，行为人在行为当时对导致结果的因果历程缺乏应有的认知；三是行为人的认知高于客观观察者，行为人在行为当时对导致结果的因果历程具有特殊的认知。不难发现，不能犯未遂属于第二种情形，而特殊认知属于第三种情形。这两种情形中，行为人的认知与虚拟的客观观察者的预见之间存在偏差，但最终都是按行为人的真实认知来进行处理，即不能犯未遂是按行为人构想的构成要件来进行归责，而对因果历程有特别认知的行为人，也不会因为虚拟的观察者对该种因果历程的无法预见而不受归责。这意味着，在故意的作为犯中，采取的标准其实只有一个，那就是行为人标准，行为人的真实认知最终决定故意的成立与否，虚构的观察者完全是一个多余的角色。因而，正如金德霍伊泽尔(Kindh
user)所言，在故意犯中确实看不出客观目的性的要求能够在什么程度上有助于对刑事责任进行有意义的限制。因为只要行为人没有准确地预见到导致结果的因果历程，这种结果便不能归责于行为人的故意；反之，如果行为人准确地预见到了因果历程，那就不能说这个因果历程当时客观上是不可预见的。(52) (三)从主观不法论到主观不法、客观不法并存论 客观归责理论在故意作为犯中所遭遇的“阿喀琉斯之踵”，揭示的一个事实是：故意的作为犯中，作为判断依据的客观构成要件，根本不是行为外观所显现的构成要件事实，而是行为人主观上构想或认定的客观构成要件。这意味着，故意的作为犯中，对不法的判断始终是从行为人的主观面入手，客观归责理论没有也无法从根本上改变这一点。对此，许玉秀教授一针见血地指出：“供作判断依据的客观构成要件，必定是行为人主观上所认定的客观构成要件，这不是叙述方式的问题，不是造句的效果，而是规范逻辑上的必然。透过这些造句所反映出来的规范逻辑，便是客观归责论者想要推翻、不愿承认的不法关联：行为人的主观面有不法的定向作用，甚至是决定行为不法色彩的主要因素。”(53) 客观归责理论无法自洽地解决不能犯未遂与特殊认知的问题，归根到底是因为它只是一套主要用以解决过失犯的不法的归责构想。当它将触角伸向故意的作为犯时，就不可避免地遭遇滑铁卢。除了理论或教学上所设想的一些著名案例(此类案例因不太符合现实而不具有实务的重要性)，客观归责理论所倡导的客观构成要件是故意犯的重心的命题并没有得到印证。正是基于此，弗里希明确将客观归责理论的实务意义限于过失犯，在他看来，“在通过故意行为惹起结果的绝大多数案例中，行为人所实施的行为都很明显地是受非难的风险制造，并且所发生的结果也都是这个风险的实现。反之，所涉及的案例中对于客观归责要件的实现仍有怀疑，那么在司法实务上意义重大的案件中，通常欠缺了故意(如行为人轻忽了危险)或者是所发生的流程在主观上重大偏离于行为人的想象，以至于不可归责于行为人。司法实务上，在故意犯的审查中，于此多半立刻确认了主观面明显的欠缺，然后在后续可能存在的过失犯审查中，才处理客观可归责性的问题。”(54)即使是罗克辛自己，也明确承认客观归责论的首要意义体现于过失犯：通过重新架构过失不法，客观归责理论能够在刑事政策上，对一向被德国实务以因果思想的刑罚论过度扩张的过失责任，提出有说服力的限制标准。(55)如果非要坚持客观归责论之于故意犯的意义，则只能说“客观归责论借由排除某些客观构成要件的合致性，同时也间接地限缩了故意的范围”。(56)因为一旦欠缺受非难的风险制造，就同时也会欠缺(对于未遂亦属必要的)构成要件该当行为，随而行为人的想象也就只是针对一个构成要件不该当的行为，(57)不可能成立刑法上的故意。对故意作为犯而言，任何在一般意义上宣称其不法决定于客观构成要件，甚或认为故意是客观构成要件问题的主张，都有失妥当。 客观归责理论在处理不能犯未遂与特殊认知问题时的捉襟见肘，表明其所代表的客观不法论从未真正在故意作为犯的领域确立主导地位。在故意的作为犯中，始终是主观不法论的天下。对故意犯而言，如果说什么样的风险对结果归责是决定性的风险，不考虑行为人的预想就不可能予以回答；那么，行为人的行为与结果的产生之间是否存在风险联系，可能就不属于客观构成要件的检验，而只属于主观的归责。(58)因而，客观归责理论的兴起，谈不上扭转不法主观化的问题。它没有触动主观不法论的核心范围，更没有推翻主观不法论，而只是发现了主观不法论的不周延之处，在故意的作为犯之外诠释了一种新的不法类型，即过失犯。这样看来，目的主义所代表的主观不法论与客观归责论所代表的客观不法论之间，难以说是一种对立关系，而应当构成并列关系。换言之，它们实际上指涉的是刑法中存在的不同归责类型，各自都有其用武之地，也均有局限之处。 三、刑法中不法论的类型学解读 德国式刑法理论的发展长期深受概念法学的影响。这种思维倚重抽象概念的运用，试图将生活世界的所有事件都分门别类地归入各个概念的抽屉之中。概念式思维关注的是相关概念的要素是否逐一具备，而并不关心各要素之间的组合方式与作用关系。对其而言，思考问题时只有“非此即彼”，而没有“或多或少”可言。正是在这种概念式思维的支配之下，不法论上的主、客观之争一直是在构建一种统一的不法论的意义上展开。虽然对立双方所坚持的具体立场有所不同，但都野心勃勃地试图用一种统一的不法论来诠释刑法中所有的不法类型。这样的努力从推进理论发展的角度并非一无是处，但导致法学与法律实践的渐行渐远：“一方面，生活事件之间并不具有概念体系所要求的僵硬界限，毋宁常有过渡阶段、混合形式及以新形态出现的变化。另一方面，生活本身经常带来新的创造，它不是已终结的体系所能预见的。”(59)当代刑事立法的发展，使得为不法寻找统一的判断标准变得不可能。无论是目的主义所代表的主观不法论，还是客观归责论所代表的客观不法论，都只能解释刑法中的部分不法类型。理论上，人们诚然可以选择其中的一方作为鼓吹的立场。但只要考虑理论的描述性功能与规范性功能之间的关系，便会得出固守其中一端未免偏颇的结论。理论的构建如果只关注经验意义上的精确性而导致批判维度的丧失，当然并不可取；与此同时，若是所倡导的理论根本无法解释现实中大量存在的现象，仅仅为达到理论逻辑的完美而硬生生地剪裁现实，恐怕也不是研究者该有的态度。 (一)归责论上的两种理想类型 立足于当代社会的刑事立法现实，就必须承认一种统一的不法论的构想并不可行。只有摆脱“非此即彼”的概念式思维而借助于类型思维，才能对刑法中不法论的发展有更为准确和全面的把握。目的主义从主观目的的意志支配入手界定行为不法与客观归责论利用行为的客观目的性诠释行为不法，不应当仅仅视为不法论上主观主义与客观主义之间的立场之争；从类型思维出发，它们更宜被理解为是对刑法中两种主要的不法类型的解读，是对不法论不同侧面内容的深度展开。类型思维可适用于不法论问题的一个重要依据在于，目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论，恰恰与归责论上的两种理想类型相呼应：前者呼应于意志归责，后者呼应于规范归责。 意志归责将人的意志作为归责的核心，是否归责的关键不在于行为客观上所招致的为法律所禁止的状态，而在于行为本身是否可视为是行为人意志的作品。意志归责理论的基本前提是，人的行为在原因上由动机所决定，而动机的驱动被设想为一种心理机制的过程。(60)外在的因果流程则是作为这种心理过程的流出物，构成意志支配的对象。受基督教伦理的影响，意志归责将对行为的伦理评价与法律评价合二为一。因而，来自主体的意志不仅构成行为与行为人之间的连接枢纽，也成为行为不法的决定性因素。传统上，在意志归责的框架中，行为人的主观认知对归责而言极其重要。因为只有当行为人在认识到其行为会引起为刑法所禁止的危害后果而仍决意实施行为，人们才能认定其存在恶意而进行伦理谴责；反之，如果行为人在行为时对相关情状或危害后果缺乏认识或者产生错误的判断，则赖以进行归责的基础便不存在。 不难发现，意志归责与目的主义代表的主观不法论之间存在明显的亲缘关系。首先，二者均属于本体论的范畴，都是以一种先在于法的实然存在作为理论构建的基础，并且，这样的实然存在都是指向精神性的事物。在意志归责这里，这种实然存在指的是行为人的主体意志，在目的主义那里，这种实然存在指的是人的目的性。其次，二者在方法论上都持的是一元论立场，认为存在的体系并非一团混乱，而是内含秩序与规范，评价体系的构建完全可以也应当以本体性的事实为基础。意志或目的性这样的本体性存在，不仅能够直接构成刑法评价的对象，而且理应成为建立刑法体系的基础概念。正是基于意志归责与主观不法论之间的亲缘性，建立在意志归责基础上的故意作为犯，其不法结构在主观不法论者那里得到清晰的呈现，而对无法归入意志归责范畴的过失犯与不作为犯，主观不法论始终不能给出令人信服的解释。如学者所言，被目的行为论作为意志归责标准的目的性，是一种可感受的、存在论的标准，这个标准并没有从自然主义的领域中脱离出来，以这样的自然主义概念，不可能对过失犯与不作为犯的意志内容进行说明。原因很清楚，这两种犯罪类型是规范上的设计；不存在调整不作为和过失的自然律，在自然意义上既不会出现不作为，也不会出现过失。(61) 规范归责的目标是，在被损害的规范保护目的方向上，实现对行为人责任的限制。在规范归责中，风险概念成为连接事实与规范之间的关键要素，因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来。(62)与意志归责将意志作为归责的核心不同，规范归责考虑的核心是对规范的违反。相应地，归责判断的关键不在于行为人实施行为时所实际具有的主观意志，而在于其违反规范的行为客观上给他人或社会造成的风险。规范归责以法秩序的客观目的作为出发点，它是目的理性的思维的产物，属于规范论或价值论的范畴。从方法论上来看，规范归责依据的是新康德主义的方法二元论。二元论认为，规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的存在构造中形成。(63)换言之，从实然的存在中不能得出应然的价值判断，或者说“价值评判不能从实然事实中得以证明”。(64)规范归责与客观归责理论代表的客观不法论之间的内在关联可谓一目了然。如前所述，规范保护目的构成客观归责理论的基础。罗克辛本人尽管没有将规范保护目的提升为客观归责理论的上位原则，但他也曾明确断言，构成要件领域的所有归责问题一直到对刑法分则规定的目的论解释，最终都可追溯至规范的保护目的。(65)规范保护目的的内容无外乎是对具体某种法益进行保护，故对规范归责而言，行为因违反规范给法益的风险势必成为归责判断的重心所在。也即，行为在客观上对法益所造成的威胁或侵害，是考虑归责成立与否的决定性因素。如此一来，客观不法的立场已是呼之欲出。由于规范归责不关心行为人真实的意志内容，而关注行为给法益带来的客观风险，过失犯与不作为犯的不法结构于是一举得以解决。 意志归责与规范归责既是归责论中的两种理想类型，又代表着刑法归责发展中的两个不同阶段。意志归责是因行为人对因果流程存在意志操控而受到归责，规范归责则是因行为人对风险状态具有支配而受到归责。20世纪中期以前，意志归责基本处于一枝独秀的地位，在当代，规范归责则有不断加强的趋势。规范归责色彩的增加，主要与过失犯与不作为犯在实务中的崛起有关。 在意志归责向规范归责发展的过程中，拉伦茨走出了转折性的一步。拉伦茨的归责论是从黑格尔的归责思想演绎而来。对黑格尔而言，行为只有在作为主体意志的外在表现时才能成为归责的对象。据此，受目的指导的意志被认为是人的行为的核心；按哈德韦希(Hardwig)的说法，“不是因果性，而是目的性才是行为的最上位原则”。(66)拉伦茨也坚持这样的立场，他的归责理论同样是以自由意志为核心构建起来的。因而，如果从归责的重心在行为的主观面或客观面来区分主、客观归责问题，则拉伦茨属于主观归责论者，因为他并没有摆脱“意志为归责核心”这个黑格尔归责思想的根本命题。(67)但拉伦茨显然不是一个纯粹的意志归责论者。在拉伦茨这里，归责的主体不是经验性的个人，而是虚构的理性存在；相应地，非经验的理性人的超验自由(transzendentale Freiheit)被构建为答责的条件。(68)与典型的意志归责论不同，拉伦茨所指涉的意志并非个体行为人真实的认识与意欲，而是一种客观化的意志，即行为人作为理性之人所具有的预见可能性。这便是拉伦茨所谓的客观归责。对拉伦茨而言，客观归责的意义在于，划出能够将遥远的损害结果理性地归咎于行为人的范围的边界，以便将偶然结果排除在外。那么，依据什么标准来划定归责的边界呢？拉伦茨认为客观化的意志的范围可以充当这样的标准。他明确提出，行为与行为的归责范围如意志力量所及的那样宽，“预见可能性”则作为归责的原则发挥作用，而其中的“预见”不是针对具体的确定主体，而是针对设想中的主体而言。(69) 拉伦茨的客观归责与当代的客观归责理论当然并不等同。一则，拉伦茨并不是从法秩序的目的出发来构建其理论，其并未完全摆脱意志归责的窠臼。二则，拉伦茨所谓的客观归责基本上等于对归责客体的界定，主观归责则涉及对整个特定举止的价值评价(即客体评价)，对其而言，外在的身体动作与内在的心理事物(如意志、故意与目的)都属于归责客体的组成部分。(70)三则，拉伦茨将客观归责的意义限定于相当因果论的范围之内；总体上，他仍坚持相当性作为归责的标准，认为对结果的预见可能性则构成相当性的外在边界。在论及与霍尼希观点的不同之处时，拉伦茨曾明确指出其中的差别，通过将客观目的性(objektive Zweckhaftigkeit)构建为结果归责的决定性标准，霍尼希在更高程度上摆脱了相当性理论。(71) 然而，拉伦茨将意志归责中的意志从主观意志改造为客观意志，无疑是向规范归责的方向迈出了关键的一步。这一步对于过失犯与不作为犯的理论发展至关重要。规范归责设定的主体必然是一般意义上的理性人，而这样的主体形象正是来自于拉伦茨的构建。此外，规范归责从法秩序的角度出发，为使归责的评价具有意义，势必需要以预见可能性或控制可能性作为归责的外在边界。对理性人而言不可预见或不可控制的危害结果，即使归责于具体的行为人，从刑法的预防目的的角度考虑，也完全没有意义。以预见可能性作为归责范围边界的想法，同样来自于拉伦茨的归责论。可以说，没有拉伦茨对意志的重构，便难以想象规范归责作为一种理想类型的诞生。鉴于拉伦茨所设定的理性人只是虚构的主体，所谓的客观意志也并非本体性的存在，他的归责论不应被归入本体论的范畴。确切地说，他的归责论已溢出意志归责类型的范围，而处于由意志归责向规范归责过渡的状态。 (二)主观不法的类型与客观不法的类型 类型思维的特殊之处在于，公开承认类型要素的可变性，不仅要素之间的组合方式会呈现结构性的变化，要素本身是否作为类型的必备成分也具有相当的弹性。并且，要素上的这种可变性，往往并不影响类型系列作为整体图像的存在。简单说来，类型中的各要素“相互间都具有如下的联结：一个可区分等级的概念要素在个案中越是高程度地被实现，其他可分级之要素所必须实现的程度便可随之降低，或者就越不需要实现其他的选言式要素”。(72)从类型思维出发，按照决定不法成立的首要根据是来自行为的主观面还是客观面，可以将刑法中的不法分为两种基本类型，即主观不法的类型与客观不法的类型。 主观不法的类型是主观面因素起不法定向作用的类型，故意的作为犯(包括未遂犯)便属于这种类型。故意的作为犯中，行为人的主观意思构成决定不法的首要因素，行为的客观面对不法的成立只是起到辅助作用；当然，后者对不法的程度高低会产生重要的影响。若是在不能犯的问题上采主观论，则等于说主观意思单独便可直接决定不法的成立。客观不法的类型是客观面要素起不法定向作用的类型，过失(作为)犯与不作为犯均应归入该种类型。在过失(作为)犯与不作为犯中，行为的客观面对不法的成立至关重要，行为人的主观意思对不法的成立只有次要作用或者根本没有影响。 对过失(作为)犯而言，决定不法成立的唯一根据是，行为是否创造了法所不容许的风险，并且该风险已经实现。与故意的作为犯不同，过失(作为)犯中，行为与结果不是通过有意识的目的指向而相互联结起来，行为与结果之间的关系不是目的性，而是因果性。(73)除此之外，外在注意的缺乏也是构建过失行为不法的重要因素。如耶塞克(Jescheck)与魏根特(Weigend)所言，过失犯的合乎构成要件的不法，并不终极性地由结果的造成所确定，只有当结果建立在违反注意要求的基础之上，而这样的注意要求是法秩序向与行为人处于相同交往圈子的谨慎而理智的成员所提出，并且当结果对于这样的人而言具有可预见性时，过失行为才存在。(74) 无论是因果性还是外在注意的缺乏，都属于行为客观面的内容。正因为过失(作为)犯属于客观不法的类型，故只要肯定客观归责，无需再经历主观层面的检验，便可直接得出成立过失不法的结论。按客观归责论者的说法，“若采客观归责论，则在构成要件领域内，应可完全以客观归责原则来决定过失归责问题，经判定为有客观归责者至少就已成立过失”。(75)过失犯的这种客观不法结构，也为韦尔策尔所认可。韦尔策尔虽然坚持目的行为概念在过失犯中的可适用性，却终究放弃从潜在目的性的角度去探究过失行为的意志内容，承认过失犯不法的重心不是目的本身，而是行为的操控方式。与传统理论不同之处仅在于，韦尔策尔认为不应将过失犯理解为单纯的“造成结果的有意性行为”，在他看来，决定性的因素毋宁是具体的实施，也就是对目的行为的具体操控，需要将这种操控与旨在避免社会所不欲之结果的合乎标准的社会行为相比较。(76)换言之，韦尔策尔并未质疑过失犯的客观不法结构，他只是进一步主张过失犯客观不法的重心是行为本身的不法。而传统理论则认为，过失犯的不法定性经常首先由结果无价值所确定。(77)此类争论显然属于客观不法论阵营内部的争论。 从目的主义将故意安放到构成要件之后，过失犯有无主观构成要件的问题，刑法理论上一直存在争议。多数见解认为，过失犯构造中的构成要件层面不需要区分主观构成要件与客观构成要件，(78)还有学者干脆认为，讨论过失犯的主观构成要件没有意义。(79)本文认同过失犯没有主观构成要件的见解。过失犯不法构成要件由三个要素来确定：一是对实现构成要件的危险的认识可能性，二是违反客观上所命令的注意的行为，三是由于违反注意而出现合乎构成要件的结果。(80)这三个要素中的后两个明显属于行为客观面的内容，第一个要素也并不涉及行为人真实存在的心理，而是相对于理性第三人的规范构建。既然过失犯根本没有主观构成要件，自然也就谈不上行为的主观面影响过失犯不法成立的问题。就有认识的过失而言，行为人不是因为对实现构成要件的危险有认识而成立不法，而是因为没有采取安全措施，履行结果避免义务而构成不法。就无认识的过失而言，行为人根本无主观意思可言，他是因为没有履行预见义务(由此导致其也无从履行结果避免义务)而构成不法。退一步说，即使承认过失有主观不法，也并不影响本文关于过失犯属于客观不法的类型的判断。许玉秀教授提出，过失的决定是一个对危险认识不清、忘记法益的决定，法益不希望被用恶意记住，但也不希望被忘记，忘记不是“无”，是一种对被忘记的客体而言，有瑕疵的心理状态，所以过失也有主观不法。(81)问题在于，如果客观上没有实施违反客观注意的行为，单是忘记法益的瑕疵心理，并不足以决定过失不法的成立。客观上违反注意义务以及与结果之间的义务违反性关联，才是影响过失犯成立的首要因素。这与故意作为犯的不法结构完全不同。在支持主观未遂论的法域，一种客观看来中性的行为，如果行为人是基于对法益的恶意而实施，则完全可能成立刑事不法。比如，拿白糖水给人喝客观上并无危险，单从行为的外观而言属于日常的生活行为，但如果行为人是基于杀人意图误认白糖为砒霜，行为人便要承担故意杀人未遂的刑事责任。 不作为犯同样应当纳入客观不法的类型。不作为犯中，从对因果流程的意志操控的角度，无法区分责任人与其他无关人员。认定不作为的成立，只能从保证人地位理论出发，借助于作为义务、作为能力与未予作为等因素进行判断。这些因素显然都应归入行为的客观面，而不属于主观的、精神的东西。对故意不作为犯未遂的处罚，也不能说明故意不作为属于主观不法的类型。刑法理论上虽然承认无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯中，都既可能出现能犯未遂，也可能出现不能犯未遂，但故意不作为犯中，判断未遂的标准与故意作为犯中的标准并不相同。不作为犯中，由于不存在与着手积极的作为可比较的要素，德国刑法第22条规定的“直接着手实现构成要件的行为”的公式就并不适用，而应以受保护的行为客体直接陷于危险之中的时刻为准。(82)可见，故意不作为犯存在未遂仅仅意味着，不法的成立并不以侵害结果的出现为前提(只需要存在不作为的行为本身及行为引发的具体危险)，而并不意味着不法的成立是根据行为人的主观构想来展开判断。一个误以为自己有作为义务但实际不具有义务的行为人，不可能追究其不作为的刑事责任。因为对于不作为的不法判断而言，决定性的是一个被要求且可能的危险制止并没有发生。(83)没有制止已显现的危险，显然属于行为客观面的内容。所以，不作为犯中，决定不法成立的首要因素仍是行为的客观面，故意充其量只起到辅助性的作用。 正是基于故意作为犯与过失犯、不作为犯在不法构造上的本质性差别，采取统一的犯罪构造体系来处理所有的犯罪类型并不现实。这也可以解释，为什么德国当代主要的刑法教科书要对故意的作为犯、过失的作为犯与不作为犯采取不同的犯罪构造进行论述。当然，主观不法的类型与客观不法的类型，只是从主客观角度所作的一种分类。从结果与行为的角度入手，不法的类型可分为结果导向的不法与行为导向的不法两种。此外，根据客观要素占据的权重比例，客观不法的类型还可进一步分为偏一型客观不法与纯粹的客观不法。过失犯可归入偏一型客观不法，而英美刑法中某些实体性的严格责任犯罪，(84)则应算作纯粹的客观不法类型。这意味着，刑法是一个多中心的思想体系，任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪；为消解不必要的错误纷争，有必要注意通常被名义上的统一性所掩盖的多样性。(85) (三)不法的类型化与一般预防主导的刑法体系 类型思维是耶林(Ihering)目的论学说的产物，其正式兴起则是在利益法学完成对耶林目的论学说的体系性加工之后。利益法学对法学方法论变革的贡献便在于，使法律适用的重心由形式逻辑的单纯演绎转变为根据法秩序的评价标准而展开的实质性利益权衡，“使得法学彻底扬弃‘逻辑优位’，而成为‘生活研究与生活价值的优位’。让整个法律适用的思维从‘公理式的-演绎式的’(aximatisch-deduktiv)转向‘价值式的-归纳式的’(axiologisch-induktiv)思考”。(86)基本结构乃至要素成分存在差异的各个类型，之所以能被归入同一“类型系列”，实质根据便在于所追求的目的或价值的一致性。如学者所言，当类型呈现出不同要素的弹性组合状态时，“类型”仍然维持的关键，是主导类型构建的“评价性观点”。这不但是类型得以维持其“整体图像”的基础，而且是不同对象之间(特别是典型对象与欠缺部分特征的对象之间)具备家族类似性的关键。正是在一定的评价观点之下，不同对象才得以结合为一个可以统一把握的整体，并在价值上被同等对待。(87)由此可见，类型思维是一种实质导向的思维方式，应纳入法学实质化思潮中的范畴。在刑法体系作为受形式逻辑支配的“概念金字塔”的时代，类型思维并无用武之地；在法学成为一门目的性运作的学问，在刑法体系日益朝目的理性(或者说功能主义)方向发展的情况下，类型思维才有大展身手的可能。 刑法中不法论的类型化发展，从根本上与整个刑法体系的目的转换有关，而刑法目的的转换显然又与风险社会的全面来临有关。风险社会中，“法律不再只是用来协调和保障主观权利形式的自由，而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具。这在刑法中导致了同建立在形而上学基础上的报应刑法的分离，转而求助于作为犯罪控制、社会整合和社会调控手段的目的刑法”。(88)作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险而进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。(89)可以说，当代的刑法比之前任何时代的刑法，都要更为强调通过一般预防的威慑效果来实现对法益的保护。因而，与早先犯罪论的构建重心围绕应罚性展开不同，当代的刑法体系在预防目的的支配之下，越来越倾向于强调需罚性，甚至将需罚性当作指引犯罪论发展的基本准则。 目的主义基础上发展起来的主观不法论与客观归责理论所代表的客观不法论，并行不悖地迎合了一般预防的需要。主观不法论影响的主要是未遂犯领域。为什么在行为客观上并未造成对法益侵害的危险时，也要对行为人进行处罚？理由无他，只有通过处罚对法益有恶意的行为人，将危险的苗头扼杀于萌芽状态，并借此警告具有类似倾向的人们，才能对法益进行更好的保护。个人不法理论的兴起也与此有关。至于客观归责理论，许逎曼(Schünemann)早就明确指出，一般预防的益处是对行为人进行归责的正当根据，没有这种一般预防的益处，刑法中的结果归责将没有意义。人们必须能够为此而告诫实行人，其所违反的行为规范，无论是事前还是事后审查，对防止所出现的具体结果恰恰是合目的的。(90)对结果归责的这种定位，显然并非孤立的、片断性的存在，而是直接与刑法体系的预防目的相关联。正是基于此，刑法中的结果归责被明确区别于民法中的结果归责：民法中涉及对所出现损害的事后合理分配，是法的衡平功能占据主导，刑法中则涉及通过禁止性规范的一般预防效果来防止危害的出现。因而，在刑法中，只有在其与一般预防的作用机制相适应时，结果的归责在刑事政策上才是有意义的。(91) 在预防目的的主导之下，犯罪论构造中的不法阶层日益膨胀，罪责阶层则呈不断萎缩的趋势。当代刑法对法益保护的高度强调，使得不法成为犯罪概念的核心。我国台湾学者柯耀程指出：“整个犯罪行为评价的模式经过这二次的结构性转变，使得构成要件在评价结构中的分量不断增加，已经从贝林认定的类型化规定，从形式意义转变为实质内涵，构成要件不再只是犯罪行为的类型化描述，而是实质判断行为非价内容的类型性规范，其不但揭露出犯罪类型的形态，更揭示行为类型的不法内涵。”(92)无论是目的主义还是客观归责理论，都有强化不法阶层而掏空罪责层面的倾向。随着不法阶层在犯罪构造中的一家独大，罪责阶层的处境也越来越尴尬。“当不法阶层包括评价的客观和客体的评价，而且所评价的对象包括行为的内在面与外在面时，罪责评价的对象就被掏空了，罪责评价的对象如果和不法相同，罪责不可能成为另一个犯罪成立要件，当罪责没有评价的对象时，罪责没有存在的必要。”(93)这样的走向在雅格布斯(Jakobs)的体系中表现得特别明显。雅格布斯明确将罪责等同于一般预防的需要，在他看来，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量。(94)由此，罪责在他的体系之内，变得彻底依附于不法而存在。罪责不再是影响应否惩罚的因素，而成为判断是否需要处罚的因素。罪责要求之于行为人已不是一项权利，它与惩罚的公正性不再相关，相反，它变得仅仅涉及社会利益的考量：基于一般预防的考虑，是否需要对已经实施不法的行为人进行处罚。可以说，从一般预防目的入手来着手构建刑法的归责结构，是不法与罪责之间的内在关系发生重大变化，并导致罪责逐渐丧失独立功能的缘由所在。 如果将犯罪比喻成一辆机动车，则不法类似于其中的发动机，罪责则发挥的是刹车的功能。故意与过失同时成为不法要素，意味着它们从刹车片的核心组件一举变成为提升发动机动力的装置。由于不法对应于法益保护，罪责对应于责任主义，不法重在保护社会，罪责重在保障个体权利，犯罪构造中不法阶层的膨胀与罪责阶层的萎缩，揭示的一个现实是：自由主义的刑法形象正离我们越来越远，而预防主导的刑法正像铁幕一样降临在这个日趋全球化的世界。罗克辛目的理性的犯罪论体系以一般预防的目的作为体系的最高统摄性原则，雅格布斯的规范论体系任罪责的判断完全取决于不法的判断，都有必要放在此种背景下来进行理解。 四、不法论主客观之争的中国语境考察 有关故意体系地位的问题，有必要放在不法论的主客观之争的框架之下来探讨。只有这样，才能避免单纯形式主义的处理，在着眼于刑法体系的整体走向的同时保持必要的清醒，并展开审慎的反思。本文前三个部分主要是在德国法的语境下讨论不法论上的主客观之争，但这不等于说，本文关注的问题只是一个纯德国的命题。它实际上也是一个“中国”的问题。一则，我国刑法知识论的转型已是大势所趋，尤其是犯罪论体系的重构正处于关键阶段，而故意的体系地位及不法论上的立场选择对于犯罪论的构建至关重要。二则，当前刑法理论中出现的结果无价值论与行为无价值论之争，本身涉及的便是不法论上的立场之争。从推进学术发展的角度而言，这场争论有其重要的意义，与此同时，双方各执一端、为体系而体系的做法也有反思的余地。三则，我国传统理论与实务在未遂犯领域所持的主观论立场是否面临转变的必要，又如何与过失犯与不作为犯上表现出的客观不法论立场相协调，都是当前我国刑法学研究中亟待解决的基础问题。四则，在全球风险社会的背景之下，随着恐怖主义、食品与药品安全、环境污染、金融风险等问题的日益凸显，我国的刑事立法发展不断趋于同质化，刑法体系的目的也越来越转向一般预防。在此种背景下，实有必要认真检视不法论的发展，审慎地对待我国刑法体系正在经历的变动。 梳理德国刑法中不法论发展的历史，对我国刑法学的研究至少有三点启示。 第一，犯罪构造体系的选择不是任意的，不同构造体系代表的是不同的价值选择，在由四要件论向阶层论推进的过程中必须清醒地认识到这点。 故意成为不法要素，乃至不法论往类型化的方向迈进，代表着实然层面的发展趋势，是刑法理论为呼应社会的现实需求而作出的自我调适。这种调适有其必然性，同时也蕴含着内在的危险。犯罪构造中不法阶层的日益核心化与罪责阶层功能的持续减弱，对应的是刑法对社会保护的日益加强与对个体权利保障的逐渐弱化。在中国的语境之下，如果认为追求一种自由主义的刑法仍是首要的任务，则当代刑法归责结构中的此种变化理应引起高度的警惕。当前我国犯罪论体系改造的各种构想中，不少学者选择古典体系或新古典体系，这不能视为是一种偶然，而应认为是有意的价值宣示。目的主义与各类功能主义的体系，因趋于强调社会保护而导致不法阶层一家独大，与自由主义的刑法理念之间的确存在一定的内在紧张。 在刑法日益被要求对安全需求作出迅速回应的今天，犯罪构造体系是否还能完全回归古典不免有些让人质疑。然而，基于中国语境的考虑，对个体权利保障的强调无论如何有其现实的意义。据此，有必要抑制不法阶层权重的扩张，同时确保罪责阶层的独立功能。罪责阶层的功能化或实质化的发展，尤其是完全以预防的需要填充罪责内容从而瓦解其独立功能的做法应当坚决予以反对。对于目的主义与各类功能主义体系的支持者而言，谨记这一点尤为重要。另外，也要特别防止这样的做法或倾向：一方面声称坚持古典体系或新古典体系，另一方面又无节制地推进刑法理论与刑法解释的实质化，从而导致与自身所宣示的价值立场背道而驰的后果。在古典体系的旧瓶之中，掏空其精神内核而装上实质化的新酒，必然使其仅留一副自由主义的空壳。这样的抉择，将导致对古典体系的坚持丧失真正的意义。 第二，结果无价值与行为无价值这对范畴在意义上具有双重性，同时，不法论层面的争论应当区别于行为刑法与行为人刑法意义上的主客观之争。 在我国，故意的体系地位与相关的不法论问题，主要与行为无价值和结果无价值之争联系在一起。从近年来的论战情况与成果来看，我国的结果无价值与行为无价值之争已初具学派之争的雏形：双方不仅在对各自理论逻辑的把握与贯彻上表现得可圈可点，观点之间的针锋相对以及立论驳斥的张弛有度也令人印象深刻。然而，由于学界很少直接从不法论的主客观之争的角度展开论战，同时又对其中涉及的两个子问题不予区分，这就使得我国的结果无价值与行为无价值之争在一些基础问题上缺乏清晰的界定。 德、日刑法理论中对结果无价值与行为无价值的指涉本来就存在一些争议。在故意与过失之外，行为无价值究竟还包含其他哪些事实因素，学理上并未取得一致意见：一部分学说将故意犯中的行为无价值等同于单纯的“意志无价值”，另一部分学说则在一种“主客观的行为无价值”的意义上认为“客观化的无价值”(Objektivierungsunwert)也属于行为无价值；由此，其中的“行为”也往往各有所指，它可能是指受意志支配的身体运动本身，也可能是指包含客观的实行人因素的符合构成要件的行为，甚至还可能是指包含结果在内的行为。(95)正是基于其指涉上的歧义性，也即，结果无价值与行为无价值既被用于指称由客观构成要件所体现的无价值与由主观构成要件所体现的无价值之间的对立，也被用来表述由构成要件结果本身所存在的无价值与造成结果的举止与方法所存在的无价值之间的对立，德国学者弗里斯特(Frister)才主张放弃使用这对范畴，而以事态无价值(Geschehensunwert)与动机无价值(Motivationsunwert)的概念来表达客观构成要件体现的无价值与由主观构成要件体现的无价值之间的对立。(96) 这对范畴在被引入我国刑法学之后，因还跟刑法客观主义与刑法主观主义等范畴纠缠在一起，其在指涉方面的混乱进一步加剧。张明楷教授明确将结果无价值论与行为无价值论之争等同于刑法客观主义与刑法主观主义之争。(97)黎宏教授也倾向于这样的立场，所以他才会提出：“完全抛开结果无价值不管的行为无价值论，和认为行为是行为人的主观恶性的外在表现，只要有体现行为人主观恶性的危害行为，就能考虑行为人的行为是否构成犯罪的主观主义刑法并无二致。”(98)相反，周光权教授与陈兴良教授则认为结果无价值论与行为无价值论之争乃是发生在刑法客观主义内部的争执。周光权教授将结果无价值论与行为无价值论理解为刑法客观主义继续发展的两个向度，认为前者构成重视行为侧面意义的分支，后者则属于强调结果侧面意义的分支。(99)陈兴良教授同样认为行为无价值论与结果无价值论都属于刑法客观主义的范畴，有别于刑法主观主义理论，但他同时指出，行为无价值论强调一种主客观统一的违法结构，因而偏重于刑法主观主义。(100)结果无价值与行为无价值这对范畴，跟刑法客观主义与刑法主观主义之间究竟是什么关系，值得作必要的探究。 刑法客观主义与刑法主观主义之争可区分为两个意义维度，即行为刑法与行为人刑法意义上的主客观之争与不法论意义上的主客观之争。这两个维度指涉的内容并不相同。前一主客观之争，指的是刑罚评价的对象是外在的行为及危害还是行为人的人身危险性；后一主客观之争，涉及刑事不法是根据行为的客观面还是行为人的主观意思而为判断的问题。(101)当张明楷教授与黎宏教授提出行为无价值论属于主观主义刑法的范畴时，其分明是将结果无价值论与行为无价值论之争完全对应于行为刑法与行为人刑法之争了。行为人刑法本质上是将刑法当作特殊预防的工具，刑事制裁的方式与程度据此被要求完全适应于各个行为人的个体特性，具体的行为则只有表征性的意义，即只是在表明行为人人格的意义上才有其价值。(102)从法治国强调抽象的规则之治的角度而言，行为人刑法背离了法治国的基本思想，这也是其为现代各国刑法所放弃的重要原因。然而，法治国思想显然并不禁止从强化一般预防的考虑出发，而将构建不法的重心放在行为人的主观意思或行为本身的方式与样态上的做法。不法判断的重心，究竟是放在行为的主观侧面还是客观侧面，或者究竟是放在行为人的主观意思与行为本身的方式与样态之上，还是放在行为对法益的侵害或危险的结果之上，属于行为刑法范围之内的争论。因而，20世纪中期以后行为刑法取得普遍的胜利，既不意味着结果无价值论取得普遍的成功，也不意味着客观不法论的全面胜出。关于犯罪本质的客观论与主观论之争，原本就只是行为刑法的变体。(103)德国通说在不法论上持二元论的行为无价值论，但这并未妨碍其坚持行为刑法的立场。这也进一步表明，行为刑法与行为人刑法意义上的主客观之争与不法论上的主客观之争，彼此间不存在对应关系。不法论上持主观主义立场，不能成为佐证论者支持行为人刑法的证据；反之也是如此。 可见，在我国刑法理论的语境中，要准确理解结果无价值与行为无价值这对范畴的内涵，必须把握两点：一是这对范畴意义上的双重性。当被用于指称由客观构成要件所体现的无价值与由主观构成要件所体现的无价值之间的对立时，其与不法论上主客观之争的内容基本重合；当被用来描述由构成要件结果本身所存在的无价值与造成结果的举止与方法所存在的无价值之间的对立时，其属于客观不法的下位概念。二是这对范畴区别于行为刑法与行为人刑法意义上的客观主义与主观主义之争。无论是结果无价值论与行为无价值论之争，还是客观不法论与主观不法论之争，都属于行为刑法阵营的内部之争。 第三，应将刑法视为一个多中心的体系，以类型化的思路来解读与处理不法论的问题。 受限于概念式思维，当前我国学理上同样存在无视立法与司法现实，而试图用统一的理论来解读刑法中所有不法类型的倾向。人们有意识地在不法论上各执一端：要么是为行为无价值论摇旗呐喊，要么是作为结果无价值论的拥趸。明确的立场定位对于推进我国刑法学中的学派之争有重要的意义，同时，它也不可避免地落入为体系而体系的怪圈。这种“为了体系的体系”论在日本刑法学界也已开始遭到批评，而将刑法理论的对立全部还原为结果无价值论与行为无价值论之争的不良刑法学思潮，可谓始作俑者。(104) 刻意地将一种立场通过体系化的演绎贯彻到底，导致对体系性思考方式存在的弊端缺乏必要的反省，包括忽视个案正义、减少问题解决的可能性、从体系中推导出的结论在刑事政策上无法合理化、对抽象性的偏好导致无内容的标准等。(105)比如，结果无价值论者为维护其结果本位主义的立场，努力将抽象危险犯也纳入结果犯的范畴。然而，此类探讨充其量只是维持了理论表面的统一，不仅容易抹杀抽象危险犯与侵害犯之间的实质性差别，也无助于区分抽象危险犯与具体危险犯，同时还会有意无意地淡化抽象危险犯的适用对刑法体系所造成的冲击与影响。此外，结果无价值论者基于合逻辑性的考虑，可能会得出一些在刑事政策上无法合理化的结论，比如认为正当防卫与紧急避险的成立无需具备主观上的正当化要素，承认偶然防卫与偶然避险均阻却违法，再如，对客观上不具有实现构成要件可能的不能犯绝对地不加以处罚。这样的结论恐怕很难为司法现实所接受。结果无价值论对应于结果本位本义，在行为本位的刑事立法不断增多，刑法体系不得不对安全问题作出有效回应的社会背景下，试图仅用刑法中存在的一种不法模式去涵盖所有的犯罪类型，终究给人捉襟见肘的感觉。 行为无价值论当然也存在其问题。虽然人们支持的大多是二元论的行为无价值论，而这一理论因其折中色彩浓厚不至于得出太过极端的结论，但它显然为这种折中付出了重大的代价。首先，行为无价值论的面目始终有些模糊。不仅对其中的“无价值”存在不同的理解，对“行为”的界定也并不统一。(106)在故意犯罪中，它主要指的是意志的无价值，在过失犯罪中，它则指的是与构成要件结果相对的行为样态的无价值。此外，行为无价值论与规范违反说之间究竟是什么关系，在我国也未得到真正解决。且不说从规范违反的角度来界定行为无价值的通行做法是否能成立，光是对“规范”概念界定上的含混多变，就足以让人们无从把握行为无价值论的内涵。其次，由于需要将对立的内容相折中，行为无价值论不可避免地陷于逻辑上的自我矛盾。行为无价值论经常宣称自己也是客观不法论者，因为行为样态的无价值本身属于客观不法论的内容；有时则却又忍不住向主观不法论靠拢，因为故意犯罪中的意志无价值分明应归入主观不法论的范畴。这种立场上的自我矛盾不仅引发结果无价值论者的批评，有时还导致一些错误的推论，比如，在区分未遂犯与不可罚不能犯时，将理应归入主观不法论的具体危险说称为新客观说，误以为它属于客观不法的范畴。(107) 二元论的行为无价值论的根本缺陷在于，为维持统一的不法论的表象而试图将相互对立的内容相折中。在它的理论范畴中，分明包含了两种不同的不法类型，即主观不法类型与隶属于客观不法阵营的行为导向的不法类型。本文主张放弃统一的不法论，而以类型学的思路来解读刑法中各种不法模式。这并不意味着，笔者赞成不加节制地适用任何不法类型，或者无条件地认同当代刑事立法与刑法理论发展的走向。基于刑法功能的谦抑性与补充性的考虑，纯粹的客观不法不宜成为刑法中的不法类型，而偏一型不法的适用也应当受到严格的限制，不能仅仅因为预防的需要就无节制地扩张其适用范围。比如，过失结果犯的未遂与过失行为犯，以及客观上距离法益侵害十分遥远的预备犯，原则上不应纳入刑法的不法类型之中。 ①Vgl.Sch
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der,Strafgesetzbuch Kommentar,28.Aufl.2010,vor § § 13 Rn.52/53. ②Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,2006; Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996; Stratenwerth/Kuhlen,Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Aufl.,2011; Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Aufl.,2008.; Kindhaeuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,2011. ③See Markus Dubber,The Promise of German Criminal Law:A Science of Crime and Punishment,6 German Law Journal 1049,1067-1068(2005). ④参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第51页。 ⑤Stratenwerth/Kuhlen(Fn.2)，§ 8 Rn.47. ⑥参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第8-10页。 ⑦同注⑥引书，第8-9页。 ⑧Roxin(Fn.2),§7 Rn.20. ⑨Stratenwerth/Kuhlen(Fn.2)，§2 Rn.28. ⑩Carl Ludwig von Bar,A History of Continental Criminal Law 431(Thomas S.Bell trans.,Little Brown and Company 1916). (11)参见[日]庄子邦雄：《近代刑法思想史序说》，中国检察出版社2010年版，第6-10页。 (12)Jescheck /Weigend(Fn.2),S.203. (13)Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.61. (14)参见马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第503页。 (15)Jescheck /Weigend(Fn.2),S.213-214. (16)Welzel(Fn.13),S.62. (17)Roxin(Fn.2),§7 Rn.18. (18)转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第75页。 (19)Sch
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der(Fn.2),§13 Rn.59. (20)转引自注(18)引书，第75页。 (21)参见劳东燕：“论实行的着手与不法的成立根据”，载《中外法学》2011年第6期。 (22)Kühl(Fn.2),§5Rn.4; Stratenwerth/Kuhlen(Fn.2),§ 2 Rn.34. (23)Sch
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der(Fn.1),vor § § 13 Rn.63. (24)同注④引书，第67-68页。 (25)Sch
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der(Fn.1),vor § § 13 Rn.63. (26)Vgl.Schünemann,
ber die Objektiver Zurechnung,GA 1999,S.209 ff. (27)Vgl.Larenz,Zum heutigen Stand der Lehre von der objective Zurechnung im Schadensersatzrecht,Honig-FS,1970,S.79 (28)Schünemann(Fn.26),S.212. (29)同注(18)引书，第140-141页。 (30)Roxin,Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht,in Honig-FS,1970,S.133. (31)彼时的民法领域，已将规范保护目的发展成相当性之外的首要的归责标准。Larenz(Fn.27),S.83. (32)Vgl.Roxin,Zum Schuzzweck der Norm bei fahrl
ssigen Delikten,Gallas-FS,1973,S.241 ff. (33)Roxin(Fn.32),S.248. (34)Schünemann(Fn.26),S.215. (35)Jescheck /Weigend(Fn.2),S.285. (36)The Handbook of Comparative Criminal Law 106(Kelvin J.Heller & Markus D.Dubber eds.,Stanford University Press 2011). (37)陈兴良：“客观归责的体系地位”，载《法学研究》2009年第6期，第20页。 (38)参见[德]沃尔夫·弗里希：“客观之结果归责”，蔡圣伟译，载《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社2012年版，第253页。 (39)同注⑥引书，第11页。 (40)参见车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，载《法学研究》2009年第5期，第161页。 (41)Roxin(Fn.2),§ 11 Rn.50. (42)同注⑥引书，第28-29页。 (43)同注⑥引书，第28-29页。 (44)《德国刑法典》第22条规定，未遂是行为人根据其对行为的构想，直接着手构成要件的实现。第23条第3款规定，如果行为人出于重大无知而未认识到其行为因为客体或方法的因素根本不能达成既遂之结果，则法院得免职或裁量减轻刑罚。 (45)日本在着手问题乃至整个未遂犯理论的主流立场一直声称是客观主义的；但实际上，由于通说在不能犯的问题上采取的是具体危险说，故其与位列主观论阵营之间的差别远没有想象得那么大。同注(21)引文，第1242-12450页。 (46)参见[德]骆克信(Roxin)：“客观归责理论”，许玉秀译，载《政大法学评论》第50期，第36页。 (47)比如，他曾举过这样的例子：如果我以一辆有着无法辨识的故意的车子搭载他人，我并没有制造不被容许的风险，并且因为该故障所引起的结果也不可能归责于我；相反地，如果我知道有这个故障，则经由这个“特别认知”就制造了不被容许的风险。同注(46)引文，第32页。 (48)Roxin(Fn.2),§ 11 Rn.57. (49)Vgl.Heinz Koriath,Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung,1994,S.117-118. (50)参见林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2011年第3版，第179页。 (51)参见[德]沃斯·金德霍伊泽尔：“故意犯的客观和主观归责”，樊文译，载《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第222页。 (52)同注(51)引文，第222页。 (53)同注⑥引书，第31-32页。 (54)同注(38)引文，第229页。 (55)同注(46)引文，第18-19页。 (56)同注(50)引书，第179页。 (57)同注(38)引文，第254页。 (58)同注(51)引文，第229页。 (59)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第330页。 (60)Heinz Koriath(Fn.49),S.114. (61)参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民大学出版社2007年版，第39页。 (62)同注(61)引书，第52页。 (63)同注(18)引书，第129页。 (64)[德]G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第9页。 (65)Roxin(Fn.32),S.243. (66)Küpper,Grenzen der Normativierenden Strafrechtsdogmatik,1990,S.87. (67)同注⑥引书，第186页。 (68)Heinz Koriath(Fn.49),S.119-120. (69)Heinz Koriath(Fn.49),S.121. (70)Heinz Koriath(Fn.49),S.117-118. (71)Larenz(Fn.27),S.79. (72)[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第25页。 (73)Stratenwerth/Kuhlen(Fn.2),§ 7 Rn.22. (74)Jescheck/Weigend(Fn.2),S.564. (75)同注(50)引书，第178页。 (76)Welzel(Fn.13),S.129-131. (77)Sch
nke/Schr
der(Fn.1),vor § § 13 Rn.58. (78)Kühl(Fn.2),§ 1 Rn.33. (79)Strazenwerth/Kuhlen(Fn.2),§ 15 Rn.29. (80)Jescheck/Weigend(Fn.2),S.565. (81)同注⑥引书，第33页。 (82)Jescheck/Weigend(Fn.2),S.638. (83)Behrendt,Zur Synchronisation von strafrechtlicher Handlungs-,Unrechts-und Zurechnungslehre,GA1993,S.75. (84)英美刑法理论在两种意义上解读严格责任：一是实体性的严格责任，即犯意与定罪可能完全没有关系；犯意的存在与否对刑事责任而言并不具有任何实质性。二是程序性的严格责任，即不要求控方证明存在犯意，尽管被告人对缺乏犯意进行证明可能阻却责任的成立。按照第二种即“程序性”的解读，如果有关犯意的证明责任施加在被告人身上，相关犯罪便属于严格责任的情形。Douglas N.Husak,Philosophy of Criminal Law 137(Rowman & Littlefield Publishers 1987). (85)参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第266页。 (86)吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第432页。 (87)杜宇：“类型思维与刑法方法”，载北京大学法学院刑事法学科群编：《刑法体系与刑事政策：储槐植教授八十华诞贺岁集》，北京大学出版社2013年版，第111-112页。 (88)[德]约阿希姆.福格尔：“纳粹主义对刑法的影响”，载《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第292页。 (89)劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期，第129页。 (90)Schünemann(Fn.26),S.215. (91)Schünemann(Fn.26),S.214. (92)柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第42页。 (93)同注(18)引书，第114页。 (94)Vgl.Jakobs,Schuld und Pr
vention,1976,S.8-9. (95)Sch
nke/Schr
der(Fn.1),vor § § 13 Rn.56. (96)Vgl.Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,2007,§ 8 Rn.14. (97)参见张明楷：“新刑法与客观主义”，载《法学研究》1997年第6期，第103页。 (98)黎宏：“行为无价值论与结果无价值论：现状和展望”，载《法学评论》2005年第6期，第121页。 (99)参见周光权：“法治视野中的刑法客观主义”，清华大学出版社2002年版，第177-178页。 (100)参见陈兴良：“评行为功利主义刑法观”，载《法制日报》2011年3月24日。 (101)参见劳东燕：“刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察”，载《南京师大学报(社会科学版)》2013年第1期，第67-71页。 (102)Stratenwerth/Kuhlen(Fn.2),§ 2 Rn.24. (103)Stratenwerth/Kuhlen(Fn.2),§ 2 Rn.27ff. (104)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第275页，中文版“序言”第1页。 (105)Roxin(Fn.2),§ 7 Rn.44 ff. (106)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社第4版，第113页。 (107)参见周光权：“区分不能犯与未遂犯的三个维度”，载《清华法学》2011年第4期，第48页。
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