家庭暴力立法研究，本文主要内容关键词为：家庭暴力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：C91 文献标识码：A 文章编号：1008-472X(2004)02-0123-05
家庭暴力，顾名思义，即发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为。 联合国在《清除对妇女暴力宣言》指出，家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方 面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统 习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。各种调查和研究表明：家庭暴力 是一个跨越国界、意识形态、阶级、种族和少数人群体的全球性问题，妇女、儿童是家 庭暴力的主要受害者，在许多国家，防止家庭暴力的法律改革已经展开。[1]随着人类 社会的发展，人们对家庭暴力现象越来越关注，家庭暴力不仅是一个私人问题，更是一 个全球性的问题，如何通过法律对其加以规制被提上了讨论的日程。在实践中，目前我 国对家庭暴力问题的解决更多体现在各种政策的制定上，从某种程度上说，这些有关政 策只是一种高层次的伦理规范，还未上升到法律规范的层次，于是将其法律化、制度化 ，并纳入法律规范体系是我国反家庭暴力制度选择的必然趋势，同时，司法实践中家庭 暴力纠纷案件的增多也对我国现行法律制度提出了挑战。
一、对域外有关家庭暴力立法及实践问题探讨
(一)美国和英国的立法与司法实践
美国是一个极力主张个人权利不受侵害的国家，即使如此，家庭暴力作为一个普遍性 社会问题，在其领域内也不可避免地存在着。美国是如何应对该社会问题的呢?我们知 道，美国法律注重的是判例法，没有一整套完整的法律体系，因此，对家庭暴力的规制 也有其独特之处。在美国，对家庭暴力构成犯罪的违法行为人采取缓刑为主、心理辅导 为辅的方式，对未构成犯罪的违法行为人，采取责令到“男性制怒训练中心”接受心理 辅导治疗的方式。对受害人，则积极地发挥民间社会组织及医院的救助作用，为其提供 庇护、救助、伤害治疗，以及指导报警和保存证据等社会援助措施。
从以上介绍来看，美国对家庭暴力问题的解决无论是在立法上还是社会服务方面，都 没有事先预防措施，主要体现在事后救济方面，这样就会产生一定的局限性。当然，美 国这种做法也是与其国情有一定关系的，美国经济比较发达，教育方式也比较先进，对 家庭暴力问题的解决相对来说不太需要过多的举措。
英国对家庭暴力问题的解决与美国几乎是没有差别的，然而值得一提的是，英国的零 忍耐运动的开展和多机构合作的尝试均可资借鉴。这是因为，家庭暴力本来就是一种综 合性社会问题，它不仅仅局限于家庭这一小范围之内，因此，对家庭暴力的解决需要社 会各界的共同参与。
(二)加拿大的立法与司法实践[2]
加拿大是一个极其重视家庭暴力问题的国家，上至联邦，下到省级，都出台了相应的 解决方案。其中联邦行动包括三个范畴：资助、引入新的立法、加拿大最高法院的判决 。省级也有一些针对家庭暴力案件中的受害人和施暴者的最具综合性的社会服务项目， 也有一些维持治安方面和刑事司法干预的最严格的政策。
在社会服务方面，联邦倡议行动即提供了主要财政资助以发展全加拿大庇护所，又极 大地丰富了公众对加拿大家庭暴力的发生及后果的认知；在省级政府的支持下，社会服 务机构或组织从依赖于志愿者转变为拥有全日制合格的有薪工作人员，加强了全省范围 服务的持续性和连贯性，另一方面，妇女倡导项目的开展使刑事司法制度对于受害人的 需求和利益具备了敏感度。
在司法制度方面，联邦倡议行动虽然为保护家庭暴力受害人创建了一个更为宽泛的环 境，但所有那些保护都有赖于警察的执行；省级措施相比而言就灵活得多，它的一系列 措施出台，在维持治安层面的指控和法院变革之间存在着强大的互动力量，在警察、法 院和改造机构发生重大制度上的变革后，通过民事立法以使人们能够选择得到法院保护 令而不必在刑事法院证明发生了暴力成为必要努力，利用民事保护令，使处于危险中的 人有尽可能多的选择。
(三)挪威的立法与司法实践[3]
从20世纪80年代开始，挪威刑事诉讼法和刑法等方面的法律改革陆续展开。这些改革 反映出一个政治信号，国家对家庭暴力问题态度有所转变：即家庭暴力不仅是犯罪，而 且是严重的犯罪。并据此确立起家庭暴力无条件司法干预原则，由此即使受暴妇女或者 其他家庭成员拒绝提供证据，检察机关仍然依照法律，对施暴者提起诉讼，并可以根据 足够证据而胜诉。同时，挪威加强了对家庭暴力被害人司法程序上的保护，具体体现为 ：允许被害人接触案件相关材料，知晓案件更多信息；被害人在法庭举证时法庭有权命 令被告人暂时离开；加强对被害人的法律援助等等有关保护措施。
另外，挪威还出台了对施暴者的限制令与受暴妇女的暴力警报器措施，对施暴者限制 令的实施也为公诉机关发现某一男性有可能实施威吓行为提供了充足根据。妇女通过申 请佩戴警报器，使得其同居者不敢再轻易的骚扰她们。另外，挪威于1989年出台的刑法 修正案，提高了包括虐待罪、无因性暴力罪在内的各种暴力犯罪的刑期，其暴力赔偿法 对暴力被害人的最高赔偿额可达100万挪威克朗。
挪威反家庭暴力措施发挥作用，政府行动计划同时进行，如：强调和加强警察在防治 家庭暴力中的作用、修改相关法律并为受暴妇女提供有效帮助、注重对有关机关和人员 处理家庭暴力案件能力的提高、加强妇女危机中心的建设等等。总而言之，挪威通过注 重对刑事法律的修改、政府行动计划推动法律改革、注重公众观念的转变与家庭暴力防 治人员能力的提高，大大推动了反家庭暴力立法及实践的发展。
(四)日本的立法与司法实践
2001年4月6日，日本制定了一部《关于防止来自配偶的暴力以及保护被害人的法律》 ，并于2002年4月1日开始全面实施，一般将其简称为家庭暴力防止法。该法律明文规定 ，在家庭领域，以妇女为对象或旨在给女性以直接且否定性影响的暴力，是对社会性别 的特殊犯罪。据此，我们可以看出，这部法律实质上是建立在男女定型角色或社会对于 两性差异的认知的社会意识基础之上的。
日本学者戒能民江指出，该法的出台是预防家庭暴力和保护受虐妇女的一个重大步骤 ，但由于来自政府和立法部门的一些阻力，该法实际上是政治妥协的结果，因而带有众 多缺憾。[4]在笔者看来，日本家庭暴力防止法固然具有上述局限性，但是对于具有浓 厚的封建传统色彩的日本来说，这已是迈出了一大步。然而不可否认的是，该法仍然体 现出日本性别歧视观念，基于该社会意识的原因，在司法实践上，日本对家庭暴力的规 制也有诸多不足之处，鉴于其与本文主题没有太大关系，故笔者在此不再展开讨论。
二、对我国家庭暴力法律问题的探讨
我国对家庭暴力的立法主要体现在婚姻法与刑法方面，例如：我国婚姻法第三条明确 规定禁止家庭暴力。第四十三条规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出 请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭 暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予 以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管 理处罚的法律规定予以行政处罚。另外，第四十六条也规定：因家庭暴力情形导致离婚 的，无过错方有权请求损害赔偿。我国法学界对家庭暴力立法的研究大多是从事后救济 角度入手的，下面笔者也就此角度对有关学说加以评述。
(一)救济措施说[5]
该说认为，我国虽然还没有反家庭暴力法，但婚姻法修正案第一次以法律的形式提出 了家庭暴力的概念，说明制止家庭暴力，维护弱者权益已成为全社会的共识，解决了法 律对家庭暴力行为鞭长莫及的问题的同时，为受害者提供了维护其合法权益的最强有力 的武器。但该学说主张利用具有非诉讼性、以促成和解为主要目的、能提供多样服务性 、解决矛盾的指引性的救助措施来解决家庭暴力问题。认为这种救助措施具有重要的社 会意义：反映了对弱者权利的全面关怀；有利于调动社会力量保护弱者的权利。
笔者认为，此观点的致命缺陷就在于，它只看到了事后救济这一解决家庭暴力社会问 题的方式，而且其着眼点仅仅体现于社会救济方面，没有看到立法与司法对家庭暴力的 重要性，因此，虽然该观点对家庭暴力救济起到了一定的作用，但只注重事后社会救济 措施，没主张事先预防措施，还是有一定的局限性的。
(二)损害赔偿说[6]
该说主张者认为，婚姻法应同民法通则相衔接，增加侵权责任的条款，认定家庭暴力 是一种侵权行为，只要侵权事实成立，受害者即有权请求侵权者承担损害赔偿责任，以 切实保护其利益，家庭暴力损害赔偿的内容即包括物质性赔偿又包括精神性赔偿。同时 他们认为家庭暴力损害赔偿诉求的实现途径有二：法院以裁判书的形式对侵权者的侵权 事实及损害赔偿数额予以确定，并规定一旦婚姻关系终止，赔偿即予兑现；根据财产约 定对家庭成员的财产进行分割。
该观点将家庭暴力仅仅认定为侵权行为未免有失偏颇，家庭暴力是一种具有多元化性 质的行为，它即能产生民法上的法律后果，又能产生刑法上的法律后果，这在我国法律 规定上早有体现。因而单单将家庭暴力认定为侵权行为实质上是片面的，缺乏相应的法 律依据，没有足够的说服力。建立在该认识基础上的损害赔偿说，也就缺乏其相应的法 律依据与理论依据。损害赔偿只是家庭暴力所产生的法律后果的一个方面，除此之外， 赔礼道歉、消除影响等民事责任以及相应的刑事责任也不可忽视。总而言之，将家庭暴 力认定为侵权行为固然有一定的道理，但其不是一般的侵权行为，不可小而化之。对家 庭暴力引起的损害赔偿也不能按一般的侵权损害赔偿处理。因此，损害赔偿说的局限性 可见一斑。
(三)刑事救济说[7]
该说首先指出女性被害现象主要包括家庭暴力、婚内强奸、再度被害、被害逆变等。 其次分析到女性被害现象升级原因，社会原因主要是立法空白、执法、司法不力，个人 原因主要是：轻信别人，缺乏自我保护的能力；缺少反抗斗争精神；被害人自身有过错 。在此基础上提出了刑事救济途径，即，首先要加强对女性被害群体的立法保护，增设 家庭暴力犯罪的规定、完善强奸罪的内容、加强被害人补偿和证人保护立法；其次要建 立对女性刑事被害人救济制度，包括建立女性刑事被害人服务机构、感情支持、医疗服 务、经济救助、人身安全保障、法律援助等方面。通过这些措施，为受害的家庭成员， 特别是妇女和儿童提供人身保护和法律帮助，建立受害妇女庇护场所或救济中心，让受 害的妇女有安身之处。
首先，笔者对其将婚内强奸认定为强奸罪的说法表示不同意见。在笔者看来，婚内强 奸并不构成强奸罪，这是因为：第一，婚内强奸是发生在特定当事人(丈夫与妻子)之间 的带有强迫色彩的性行为。丈夫与妻子本来已是婚姻法律关系的主体，在身份上具有一 定的特殊性，如果仅仅因为性生活上的强迫行为而认定一方为刑事犯罪，则未免失之偏 颇。第二，婚内强奸构成强奸罪在要件的认定方面也有一定的难度，夫妻之间的性生活 是一种密室行为，带有一定的隐秘性，强迫行为达到何种程度即构成强奸?一般说来， 在性生活中，妻子一方本来就是被动的，到达何种程度即构成违背妻子的意愿也很难认 定。因此，基于以上两点分析，笔者主张应当将婚内强奸行为认定为家庭暴力的一种， 不能通过刑法对其加以规制，而应根据专门的反家庭暴力法对婚内强奸行为加以调整与 规范。
其次，笔者认为，该学说的局限性还体现于两个方面：首先，它建立在性别歧视基础 之上，其实家庭暴力的着重点在于暴力，也就是说家庭暴力的受害者并非一定是妇女， 既然如此，那该观点所称的女性刑事被害人就失之偏颇。另外，该观点也将救济措施仅 仅局限于刑事保护方面，因此也是不可取的。
(四)构架司法救济模式说[8]
该说首先分析了我国现行法律救济途径与司法实践中的做法，认为我国法律对家庭暴 力的救济途径有两种：其一为请求离婚，其二为提起自诉，要求追究施暴者之刑事责任 。在司法实践方面我国分设了请求子女监护权或设置监护人、请求赡养费、请求分配财 产、请求逮捕等多种救济途径。同时指出我国家庭暴力有关规定都散见于民、刑、婚姻 法和其他一些权益保护法中，损害结果发生之后才赋予受虐者请求救济之权利，据此认 为我国法律之漏洞在于欠缺防范措施、缺乏整体规范、执法成效不明显等方面。该说认 为，构架家庭暴力司法救济模式的核心就在于预防家庭暴力的发生及紧急救助家庭暴力 受害者：家庭暴力法的构架包括保障性规定、惩罚性规定、社会服务性规定；诉讼机制 的构架主要体现于在人民法院开设专门的家事法庭，这样一来，有利于打破传统的家事 观念，引起社会对家庭成员权利与义务的重视，有利于制止和预防家庭暴力法规的立法 和实施，使家庭中弱势人群的合法权益得到保护。此外，在构架诉讼制度方面，应采取 自诉与强制诉讼相结合的诉讼模式。
相比前三种学说而言，该观点还是比较完善的。它对我国现行法律漏洞与缺失的分析 比较中肯，提出的解决方案也比较完备。然而不可否认的是，司法救济模式说过分看重 司法对家庭暴力规制的作用，将立法与司法完全割裂开来，没有看到解决家庭暴力这一 社会问题过程中两者之间的互动作用，其提出的制度设计思想过于理想化，缺乏切实可 行的操作性。
三、笔者的思考
有学者认为，家庭暴力是基于社会性别的差异而出现的一种社会现象，笔者不赞同该 说法。纵观世界上各国宪法无不主张“天赋人权”、“人人平等”的观念。而家庭暴力 实际上是家庭成员之间权利义务关系失衡的一种表现，与社会性别、男女之间社会角色 的差异并无实质上的联系。我国法学界对家庭暴力立法的研究虽然是比较深入的，但是 其缺陷也是不言自明的：
首先，对家庭暴力这一社会问题的性质认识不够准确，有学者仅希望通过救助措施与 社会保障措施对其进行规制，主要通过社会团体来进行，例如妇女协会，这就没有认识 到在法制环境下法律的重要规范作用；其次，尽管也认识到法律对家庭暴力的重要意义 ，但却仅仅将其局限于某一个部门法之中，希望通过一种法律来调整产生于其中的法律 关系，例如：将其归结为一种特殊的侵权行为，并将家庭暴力责任视为损害补偿责任， 希望通过对损害的补偿救济方式对其加以规整，这种观点未免失之偏颇。此外，还有学 者仅仅片面看到立法或司法对家庭暴力的救济措施，没有将二者统一起来作为共同解决 家庭暴力问题的工具。基于学界前人研究上的不足，对家庭暴力现象的规制，笔者作了 如下思考：
(一)立法方面
笔者建议制定一部统一的反家庭暴力法，该法排除一切社会性别意识的干扰，其立法 目的主要是平衡家庭成员之间的权利义务关系，解决家庭成员间的暴力纠纷。制定一部 统一的反家庭暴力法对解决家庭暴力这一现实问题具有重要的意义，同时也是促进我国 法律体系的发展，进而实现我国法制现代化的时代使命，只有制定出一部完备统一的反 家庭暴力法，才能消除法学界有关家庭暴力的救济措施说、损害赔偿说、刑事救济说以 及司法救济模式说之间的分歧，从而形成统一的家庭暴力规范说。然而，如果没有建立 起相应的司法机制，单凭一部实体法，并不能有效地解决家庭暴力这一社会问题，因此 ，笔者对此提出了司法方面的建议如下：
(二)司法方面
鉴于反家庭暴力法出台并形成一个独立的法律部门，在司法适用方面根据该部法律， 法院内部也应设立一个专门的解决家庭暴力纠纷的家事法庭，并构架起此领域的公正审 判权，从而树立起司法权威，这是实现司法公正与正义的必然选择，也是顺应我国职业 化法官队伍建设的必然走向。这样一来，家庭暴力纠纷的解决既不归属于民事法庭，也 不归属于刑事法庭，而是一个独立的专门法庭。在审理该类案件时，法官可以根据家庭 暴力的特点以及相关的社会经验，充分运用法官自由裁量权，通过不公开开庭的方式进 行审理。这种审判方式更有利于解决家庭成员之间的矛盾与纠纷，从而稳定家庭秩序， 对整个社会的稳定与发展也能起到一定的推动作用。
四、结语
总而言之，家庭暴力问题是一个全球性问题，同时它涉及的是家庭和私人生活中的权 利义务关系的调整，因此我们说它是一个比较敏感的社会问题，带有一定的特殊性。在 统一制定反家庭暴力法时，也应当借鉴修改婚姻法时的做法，在全社会展开调查，在充 分了解社会各界意见的基础上对其加以制定。此外，对家庭暴力问题的解决，是一项系 统的社会工程，我国在面对这一问题时，应当积极吸取世界各国先进的立法与司法实践 经验，结合我国特殊的传统、具体的国情，使得立法、司法、社会救济方面的各项措施 互动进行，只有这样，我国家庭暴力救济方式才能与世界各项法律改革相接轨，才能真 正符合我国国情，切实有效地解决我国严重的家庭暴力问题。而家庭暴力立法与司法制 度的发展，对法学研究也具有重要的制度价值。
收稿日期：2004-04-02