跨国破产国际合作趋势研究，本文主要内容关键词为：国际合作论文,趋势论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2003)04-177-06
随着经济全球化局面的全面展开，尤其是跨国公司的蓬勃发展，资金、技术与人员的跨国界流动已经成为不可阻挡的趋势。在这种经济背景下，包含国际因素的破产案件日益增多，在这类案件中，由于债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家（或法域），因此称之为“跨国破产”（或跨界破产）。跨国破产案件的出现与数量的不断增长给破产法领域带来前所未有的难题，是维持破产程序只在域内有效的传统，还是进行破产全球普及效力的彻底革新，或是有其它更合理、更具有实际效用的途径，一直是各国学者与法律实践部门工作者不断探索的重要课题。深入考察20世纪后半叶以来国际组织和国家的立法,我们发现这样一种趋势，即虽然彻底的破产普及主义尚缺乏存在的现实基础，但越来越多的跨国破产立法正逐步脱离地域破产主义，转向积极进行跨国破产国际合作的态度。
改革开放二十多年来，我国已逐步融入全球化的世界经济之中，加入WTO以后，外国投资与贸易将得到进一步发展，中国面临的跨国破产案件将越来越多。而我国目前关于跨国破产的立法却严重滞后于经济现实，导致法律实践处于无所适从或相互矛盾的窘境。在新破产法起草之际，深入研究当前跨国破产立法的趋势与最新动态，结合中国实际，提出关于跨国破产合作的具体立法建议，具有重要的理论与实践意义。本文试图做这方面的探索。
一、跨国破产国际合作趋势的立法考察
（一）美国1978年破产法第304节——具有开创性意义的国内立法
19世纪的美国法院在处理跨国破产案件时曾一度适用破产地域性原则，主张一国破产宣告的效力仅限于破产宣告国，随着美国对外贸易与海外投资的不断增长，笃智的法官们在处理若干跨国破产案件中日渐意识到进行国际合作的重要价值，美国国会对1978年破产法第304节的通过正是基于这样的背景。“304节”一改传统的破产地域主义观念，允许美国法院在一定限度内承认外国破产在本国的效力，允许在外国开始的“主要程序”（注：根据U.S.C.A.:Section101(19)(1982)，外国主要程序是指在债务人的住所地、居住地、主要营业地或主要财产所在地开始的，以清算财产为目的，通过和解、延期清偿、整顿等方式调整债权债务关系的程序。）的破产管理人在美国法院申请一种辅助程序(ancillary proceedings)，便于统一处理债务人位于本国的财产，防止本国债权人对破产财产的不公平分配。法院在考虑是否承认外国破产程序以及是否对其提供协助时通常要考虑如下因素：(1)公平对待对位于本国的财产享有债权或其他权益的所有人；(2)保护美国债权人在国外破产程序中不受歧视或不便；(3)不得对位于本国的财产进行优惠或欺诈性的处置；(4)外国程序对破产财产的分配在实体上与美国破产法一致；(5)礼让；(6)外国程序给个人提供合适的重整机会。（注：1978年《美国破产法》第304节c项。）这虽然不是完全的普及主义的实践，但它首次在国内立法上规定跨国破产事项上进行国际合作的有关程序，是具有开创性意义的。因此，美国1978年破产法第304节被誉为跨国破产法发展史上具有里程碑意义的立法，并被冠名为“美国模式”。
继“美国模式”之后，在若干国家的破产法中相继显现了进行跨国破产国际合作的意图与具体规定，这进一步推动了区域性合作的进程，欧盟在这一领域取得的成果引人注目。
（二）欧盟关于跨国破产的立法——区域性合作的典范
早在1970年，欧共体就提交了《欧共体破产条约初步草案》，经修订，1982年正式提出《欧共体破产公约草案》，这两个草案的核心思想是单一破产制与普及破产主义，其中规定，只在一个成员国法院进行破产诉讼，其他国家应一致拒绝行使管辖权，将破产财产集中于一个破产程序之中，这一惟一有管辖权的法院作出的破产裁定，应得到普遍的承认。这显然是一种过于理想化的模式，很难得到成员国的接受，最终未能获得通过，难逃夭折命运。但这并没有阻止欧洲进行跨国破产立法的脚步，1990年，欧洲理事会起草的《关于特定国际性破产的欧洲公约》（即“伊斯坦布尔公约”）正式开放签署。它最大的特点在于对1982年草案中单一制与纯粹普及主义的修正，建立了主要破产程序与从属程序(secondary bankruptcy)相协调的破产宣告制度，这种现实主义宽松体制的确立是重要转折点，尽管公约由于本身存在的一些弊端并没有生效，但其确立的立法思想却得到了延续。
1993年1月1日，欧盟正式建立，欧洲一体化的进程加快，跨国破产区域合作立法重新提上议事日程。1995年，欧盟理事会在布鲁塞尔通过了《关于破产程序的公约》，吸收了伊斯坦布尔公约的核心思想，并加强了区域破产合作的可操作性。2000年5月29日，欧盟理事会将1995年公约转化为《关于破产程序的规则》，该规则从2002年5月31日起生效，在除丹麦之外的其他成员国境内直接适用。（注：1997年10月2日，欧盟对1992年《阿姆斯特丹条约》中“司法与内务合作事项”作出修改，欧盟理事会有权在民事司法合作领域制定规则或指令，并在成员国境内发生效力。2000年欧盟的《关于破产程序的规则》基于该条约，避免成员国批准公约的繁琐程序，使1995年公约的内容得以实施。由于丹麦没有参加公约议定书中关于内务司法合作的事项，因此，规则的效力不及于丹麦。）
对于跨国破产案件的管辖权，规则将其赋予债务人主要利益中心(main interests)所在地法院与债务人营业所(establishment)所在地法院。就公司或其他法人而言，如无相反证明，注册的营业地被推定为主要利益中心所在地，与此相对应的破产为主要破产程序；基于债务人营业所管辖权启动的破产程序为从属破产程序，其效力仅限于债务人位于该国境内的财产。（注：欧盟《关于破产程序的规则》（简称《规则》）第3条。）
规则的一大特点是赋予主要破产程序具有普遍性效力，即只要在其他成员国没有开始另外的破产程序，并且没有采取相反的保护措施，以便进一步请求在该国开始破产程序，则开始主要程序的法院任命的破产清算人可以在其他成员国行使程序开始国法律赋予它的权力，并有权根据有关规定，将债务人位于其他成员国境内的财产进行转移。（注：《规则》第18条第1款。）规则放弃单一破产制的理想化的普及主义，允许从属程序的存在，并对两种程序的协调做出了规定。为兼顾成员国本国债权人的利益，规则允许在主要程序开始前或开始后启动从属程序，所有债权人都有权参加该程序。（注：《规则》第32条第1款。）但在任何情况下，从属程序应与主要程序相协调，在主要程序开始后，债权人从位于另一成员国境内债务人的财产中获得的全部或部分偿付，应归还于主要程序的清算人。（注：《规则》第20条。）这进一步体现了主要程序的普遍性，无疑有利于债权人整体利益的保护，但这样一种高程度的国际合作必须依赖于紧密的一体化基础。
在跨国破产问题上，无论是国内立法还是地区性的努力所起的作用都是有限的，因为没有哪个国家或地区组织可以把自己的规则强加于其他主权国家，要想在跨国破产领域实现全面的国际合作，最好的方式是缔结相关的条约，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在这方面的工作取得了阶段性的成果。
（三）UNCITRAL的《跨国破产示范法》（以下简称《示范法》）——进行跨国破产国际合作的“示范”法
1992年5月，在UNCITRAL于纽约举行的“21世纪统一商法会议”上，应各国代表的强烈要求，UNCITRAL开始重视跨国破产问题，并于两年后确定了促进跨国破产司法合作的工作目标。随后，在1995年3月，UNCITRAL与破产职业者国际协会(INSOL)在多伦多举行了跨国破产问题司法学术讨论会，专门讨论跨国破产中国际司法合作的具体问题，考虑到各国破产法的差异及跨国破产问题的复杂性，会议最终达成以示范法的形式提供一个促进跨国破产国际合作的立法框架的意见。同年5月，在UNCITRAL第28届会议上，正式做出制定有关跨国破产法律文件的决定，经过近两年的努力，在1997年5月第30届会议上，UNCITRAL通过了关于《示范法》的正式文本。
《示范法》正式文本除序言外，共5章32条，涉及跨国破产案件处理中若干重要的法律问题，为国家间进行有效的跨国界合作提供了可行的法律框架。示范法以推动跨国破产的合作为主要目标，重点解决如下问题：第一，外国破产管理人和债权人对本国程序的介入。一方面，示范法允许外国的破产管理人根据本国法律直接向本国法院申请开始新的破产程序或参与已经开始的程序，（注：参见联合国国际贸易法委员会《跨国破产示范法》（简称《示范法》）第11、12条。）从而加强了国家间处理跨国破产案件的联系，避免了时间与费用的浪费，同时有利于防止债务人财产被隐匿或非正当分配；另一方面，示范法非常重视实现平等对待所有债权人的原则，要求赋予外国债权人在启动与参与本国破产程序方面，享有与本国债权人同样的权利。（注：《示范法》第13条。）第二，对外国破产程序的承认与协助。根据示范法的规定，外国破产管理人可以向本国法院提出申请，要求承认在国外已经开始的一项外国破产程序；本国法院在考虑管辖权、法律适用及公共政策等因素后，将作出承认外国破产程序的决定，并基于这种承认对其提供协助，包括停止启动或停止继续针对债务人的诉讼、中止对债务人资产的处置、就与债务人有关的事项询问证人、收取证据或传送信息等。（注：《示范法》第15条、21条。）第三，与外国法院和外国破产管理人的合作。示范法要求法院之间、法院与外国破产管理人之间进行最大限度的合作，包括信息传递、对债务人财产的协调管理与监督及针对同一债务人的多项破产程序间的合作等。（注：《示范法》第27条。）第四，对同时进行的破产程序之间的协调。示范法没有采用单一破产主义，而是允许在主要破产程序存在的情形下，在本国启动一项新的破产程序，但其效力仅限于债务人位于本国的资产；（注：《示范法》第28条。）对于同时存在的破产程序，示范法要求有关的法院进行合作，防止债权人超额受偿。
UNCITRAL的《示范法》广泛吸取了欧盟等地区性公约及国家立法中关于协调跨国破产问题的有益经验，符合解决跨国破产问题的发展趋势，尽管它并没有以公约的形式出现，但其影响和实际效果是重大的，越来越多的国家开始接受《示范法》中的国际合作理念，并在本国的破产法制定与修改中以此为示范。例如，日本在21世纪初对《民事再生法》、《破产法》中有关跨国破产部分的修订及《关于外国破产处理程序的承认援助法》（简称《承认援助法》）的制定都在很大程度上采纳了示范法。在破产域外效力的问题上，日本曾是地域主义的维护者，既不主张本国破产的域外效力，也不承认外国破产程序对日本境内财产的效力。这种立法态度在20世纪70年代之后受到越来越多的批判，此时的日本经济地位不断提升，国际贸易与海外投资非常发达，日本企业在国外有大量财产，外国企业在日本也拥有相当数量的股份或其他财产，破产地域主义与经济现实的矛盾愈发激烈。经济态势的变化是日本破产法改革的原动力，此次改革的首要成果就是对破产域外效力态度的转变。根据其现行破产法的规定，破产宣告时破产者所有财产均成为破产财产，实际上主张日本破产程序具有域外效力。对于外国破产程序在日本的效力问题，日本采取的是有条件承认的态度，根据《承认援助法》的规定，外国破产管理人可以向日本法院提出承认外国破产程序的申请，日本法院进行审查后决定是否给予承认，审查时主要考虑管辖权、破产程序启动的合法性、公共秩序及外国法院合作意图等因素。其中日本采纳了示范法的规定，废除了原有的互惠原则倍受关注，有学者感叹，像日本这样一个具有强烈地域主义传统的国家能够在承认国外破产程序中取消互惠的条件，确实值得一提。在承认外国破产程序之后，日本法院将在国内采取一定的援助措施，保全债务人位于日本的财产，在经日本法院同意的情况下，外国破产管理人还可以对债务人位于日本国内的财产进行处分或向国外转移。这些都体现了日本在跨国破产问题上积极寻求国际合作的立法态度。此外，诸如墨西哥、南非、英国等国家都在不同程度上采用了示范法的规定，这将对酝酿一个跨国破产公约起到重要的作用。
鉴于文章的篇幅，本文对于跨国破产立法的考察并不全面，我们只是摘取其中的几个典型予以述评，但仍可从中发现跨国破产领域中的国际合作趋势。它起初源于一国国内立法态度的转变，继而影响到其他国家，并进一步推动了区域性破产国际合作的立法，这一进程又为联合国国际贸易法委员会制定统一示范法提供了适宜的土壤，事实表明，示范法的精神与规则已经得到诸多国家的推崇与接受，可以预见，其影响还会继续扩大。我国是否应顺应这一潮流，如果答案肯定，需要为实现跨国破产的国际合作提供何种法律制度支持？正值新破产法起草之际，这是我们检视并完善我国跨国破产立法的契机，上述问题的解答具有紧迫的现实意义。
二、对新破产法草案关于跨国破产条款的评析
（一）新破产法草案关于跨国破产问题的规定
我国长期以来忽视跨国破产的法律问题，现行立法在这一领域存在空白。立法的空白必然导致法律实践的不统一，随着我国国际贸易与投资的不断发展，跨国破产案件逐渐增多，而司法实践却因缺乏立法的指导处于无所适从甚至相互矛盾的窘境，有些判决已经开始考虑国际实践与新的经济形势，接受国际合作的观念，而有些法院仍坚持破产地域性原则，侧重保护本国当事人利益[1]。这种不稳定的法律环境已成为我国进一步吸引外资、加强国际经贸合作的障碍。有幸这一问题已经引起学者与实践部门的重视，在新破产法起草过程中，跨国破产问题也作为重要议题被提交讨论，2002年提交的《中华人民共和国企业破产与重整法》（草案）第8条的规定是讨论的初步成果。
草案第8条共两款。第一款规定：“人民法院依照本法开始的破产清算、和解与重整程序对债务人在中华人民共和国境内、外的财产有效。”第二款规定：“在中华人民共和国境外开始的破产清算、和解、重整程序，对债务人位于中华人民共和国境内的财产有效。当事人申请在中国执行本程序，应经人民法院裁定许可。有下列情形之一的，人民法院裁定不予许可：（一）该国与中国不存在相关的条约或者互惠关系；（二）该国程序违反中国的社会公共利益；（三）该国破产法及相关法律中的实体性规定与中国破产法存在重大差异，并可能损害中国债权人利益；（四）人民法院认为应当考虑的其他因素。”
它一方面肯定了本国破产程序具有域外效力，另一方面对外国破产程序进行有条件的承认，体现了进行跨国破产国际合作的立法倾向。有的学者对此产生顾虑，认为国外在中国的投资额远远超过中国对外投资额，如果承认破产的域外效力会对中国产生不利影响。本文认为这种观点值得商榷，首先投资额与破产机率是否一定成正比关系需要进一步考证，更为重要的是破产制度不是孤立的，它与投资是经济链条中相互影响的两个环节，在经济全球化以及破产国际合作趋势的背景下，如果坚持破产地域主义，很有可能对吸引外资形成障碍，其损失又会有多少？况且，在本国债权人利益不受歧视的情形下进行跨国破产国际合作，从总体上看是节约成本并有利于保护债权人利益的。利弊得失的权衡不应局限于一点，因此，草案采取开放的立法态度是应予肯定的。但同时应该注意，要实现真正意义上的跨国破产国际合作，草案的规定还有些单薄，尚有进一步完善的空间。诸如管辖权问题、对外国破产程序提供何种协助的问题以及外国债权人待遇等问题，草案都没有明确的回应，这仍会成为未来司法实践中的难题，确是需要立法者仔细斟酌之处。
（二）尚需解决的几个具体问题
1.关于管辖权
严格的地域主义基本被摒弃，纯粹的普及主义在破产法律冲突与管辖权争夺的现实中尚缺乏存在的土壤，大多数国家对外国破产程序的承认都附加条件，其中是否具有适宜的管辖权是非常重要的考虑因素。有些国家在司法实践中实行长臂管辖，基于财产的出现、合同的签订与履行、代表机构等因素启动破产程序，对此类外国破产程序就没有必要给予承认并提供财产保全与转移等司法协助。《示范法》、欧盟《规则》都采取这样的立法，它们将破产程序分为主要破产程序与非主要破产程序，将前者的管辖权赋予债务人主要利益中心地法院，将后者的管辖权赋予债务人营业所所在地法院。对于债务人的利益中心所在地，《示范法》与欧盟《规则》解释为“除非有相反证明，债务人的注册地为主要利益中心”，这种做法是可取的，因为实践中无论是注册地还是办事机构所在地都可能只是一个形式意义上“利益中心”，我们支持实际利益中心破产程序有限的普及效力。在实践中，如果出现两个或两个以上破产程序并存的情况，也应承认主要破产程序的中心地位。
2.关于对外国破产程序的协助
草案只表明了在一定条件下，可以承认外国破产程序在我国的效力，而对于何时可以提供协助以及如何提供协助没有下文。在通常情况下，法院在作出承认决定后，才涉及提供救济措施的问题，但考虑到决定过程中，债务人的财产可能减损，应当在接到外国破产申请后即提供临时财产保全的救济措施。在承认一项外国破产程序之后，应提供进一步协助，这种协助应主要体现于两方面：一是对债务人位于本国财产的保全，包括中止针对债务人的诉讼和强制执行、禁止对债务人财产的处分与清偿，在不损害本国债权人利益的情况下，还可以允许外国破产管理人转移债务人位于本国的财产；二是与外国法院和破产管理人之间进行必要的信息交换，防止某些债权人获得超额清偿。
3.关于外国债权人的待遇
在一般情况下，一国的立法都会主张本国的破产程序具有域外效力，其破产宣告及于破产人所有的财产，以此为取得境外债务人的财产提供本国法律依据，草案第1款即作出了这样的规定。但破产域外效力的实现不是单方面的国内立法所决定的，它依赖于外国的承认。考察有关跨国破产的国内、国际立法，可以发现在诸多考虑因素中，公平对待所有债权人是破产程序得到承认的共同要素。在颇受关注的广东国际信托投资公司破产案中，香港高等法院拒绝了对债务人位于香港财产的扣押请求，承认广信破产效力及于香港的财产，主要的原因在于法官认为广信破产对境内外的债权人进行了平等的分配[2]。可见，外国人的待遇问题是处理跨国破产案件必须考虑的因素。在通常情况下，应赋予外国债权人国民待遇，允许外国债权人启动或参与本国的破产程序，并享有与本国债权人相同的权利。
结语：
经济全球化促进了跨国贸易与投资的增长，企业或个人及其资产分散于多国的情况日益增多，破产不再只是一国的事情，如果在跨国破产领域缺乏国家间的协调与合作，将会导致债务人的资产被隐匿或耗损的后果，不同国家的债权人也难以得到公平的对待。自美国1978年破产法首次以国内立法的形式确定了进行跨国破产国际合作的具体事项以来，在跨国破产领域愈发显现出进行国际合作的趋势；联合国国际贸易法委员会于1997年通过的《示范法》，在吸收国家及地区性立法经验的基础上提供了一个旨在促进有效的跨国破产国际协调与合作的法律框架，目前已得到越来越多国家的接受，极大地推动了跨国破产领域国际合作的进程。中国作为世界经济体系中的一员，没有理由不关注与顺应这种趋势，我们不必过多争论是否需要在跨国破产领域进行国际合作，我们的精力应放在寻求参与国际合作与本国利益相平衡的具体制度建设上。
收稿日期：2003-06-11