国际投资法上公平与公正待遇条款改革的列举式清单进路，本文主要内容关键词为：进路论文,清单论文,公正论文,国际投资论文,待遇论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公平与公正待遇(FET)条款是目前国际投资法上最具争议的实体问题。鉴于传统FET条款表述方式的抽象性和模糊性及其仲裁解释的宽泛性、不确定性、不可预测性、不一致性，FET条款改革的列举式清单进路得以兴起，并将对国际投资协定(IIA)①的条约实践和仲裁实践乃至整个国际投资体制的改革和转型产生重要影响。 一、公平与公正待遇条款改革列举式清单进路的兴起背景 当代IIA几乎普遍规定了FET条款。②FET条款被喻为国际投资协定(IIA)中的金规则(golden norm)、根本规范(grundnorm)、帝王条款(master norm)、核心标准(core standard)、最重要义务(overriding obligation)，③被喻为帝王条款(相当于民法中的诚实信用一般条款)。④实际上，FET条款不只是帝王条款，而且是超级帝王条款。民法中的诚实信用原则一般只是在具体规则没有规定或者存有争议的情况下得以补充(漏洞填补功能)或辅助(解释功能)适用，而FET条款一般则是首先直接独立适用。除极个别案件未涉及FET条款外，在迄今为止的ISD/ITA案件中，尤其在2007年以来的ISD/ITA案件中，⑤FET条款几乎被投资者频繁、反复、普遍援引，⑥基于FET条款提出的仲裁请求的成功率也相当大。⑦ 21世纪以来，以IIA为基础的投资者与国家间争端(ISD)的投资条约仲裁(ITA)案件数量剧增，FET成为国际投资法最重要且最具争议的实体法问题，⑧并成为导致ISD仲裁和整个国际投资法体制正当性危机和挑战的最主要因素之一。这是因为，“公平”(fair)、“公正”(equitable)都是最一般、最抽象、最模糊、最灵活的概念，它们缺乏具体、明确、肯定的内容，其含义又随着时代变化而不断演进。FET是最宽泛的，几乎无所不包，可以涵盖和适用于任何其他条款所无法调整的事实情形和政府行为。⑨这就给了ISD/ITA仲裁庭以极大的裁量空间，使得仲裁庭可以广泛地、宽泛地甚至扩张性地解释FET条款，从而对东道国主权公共政策空间施加了广泛且不确定的约束和挑战。 在IIA条约实践中，FET条款的表述非常宽泛，没有得到有效的界定和受到有效的约束。FET条款的早期表述方式主要有两种，多数欧洲国家一般规定缔约方应给予缔约另一方投资者的投资以公平与公正的待遇(独立的FET条款)，美国、加拿大一般规定缔约方应根据国际法给予缔约另一方投资者的投资以公平与公正的待遇(与国际法相结合的FET条款)。独立的FET条款自然容易被宽泛解释，与“国际法”相结合的FET条款也容易被宽泛解释，因为“国际法”可以广泛包括《国际法院规约》第38条第1款所列各种渊源。这在早期北美自由贸易协定(NAFTA)第11章ISD案件仲裁中得到了充分体现。Metalclad v.Mexico案仲裁庭认定，FET包含了透明度义务，⑩Myers v.Canada案仲裁庭认定，违反NAFTA第1102条国民待遇义务就构成了违反FET义务，(11)Pope & Talbot v.Canada案仲裁庭认为，FET是指不低于、超出于、独立于、附加于国际法最低待遇标准(MST)的待遇，而不是不高于、包含于习惯国际法最低待遇标准(CILMST)的待遇。(12)这三个仲裁庭都只是直接适用第1105条(最低待遇标准)所表述的“根据国际法”或“符合国际法”，而没有将FET和MST限定在习惯国际法范围内。 有鉴于此，NAFTA三国率先对于FET条款作出改革。2001年7月31日，NAFTA自由贸易委员会(FTC)对于NAFTA第1105条FET条款作出解释指出，“赋予另一缔约方投资者投资的最低待遇标准是指对待外国人的习惯国际法最低待遇标准”，“公平与公正待遇”“并不要求多于或超出对待外国人的习惯国际法最低待遇标准的待遇”，违反本协定另一条款或者另一独立国际协定并不构成违反习惯国际法最低待遇标准意义上的FET，从而将FET界定为和限定在不高于、不超出、不多于CILMST的待遇范围之内。此后，美国、加拿大的双边投资条约(BIT)范本和IIA条约实践都将FET限定在CILMST的范围之内，其他国家也纷纷效仿此种做法。NAFTA三国FTC对于NAFTA第1105条的解释的确产生了重要效果。与不受CILMST限定的FET相比，在此解释发布之后的NAFYA第11章仲裁庭对FET义务要素的认定更加严格和狭窄，多数NAFTA仲裁庭强调要达到较高的严重程度才能构成违反FET义务，多数NAFTA仲裁庭认为正当期待本身并不是独立的FET义务而且对于尊重投资者正当期待限定的比较严格，绝大多数NAFTA仲裁庭认为透明度本身不是独立的FET义务要素而只在判定是否违反其他义务要素时有一定意义，迄今所有NAFFA仲裁庭都认为善意本身不是独立的FET义务要素而只是认定是否违反其他要素的指导原则，以国籍为基础的非歧视一般不构成FET的义务要素，而所有NAFTA仲裁庭都认为不得专断、不得拒绝司法和不得违反正当程序则是FET的毫不含糊的义务要素。(13) 不过，NAFFA三国FTC对于NAFTA第1105条的解释并没有完全达到NAFTA缔约方的预期效果。(14)一方面，NAFTA仲裁庭一般都未严格按照习惯国际法构成的两要素(普遍实践和法律确信)，而主要只是援引其他关于FET或MST的国际裁决，来识别和认定FET的义务要素。另一方面，与FET表述类似，CILMST的表述本身也是一般、抽象、模糊、灵活、不确定和不可预测的，因此不能有效约束ISD/ITA仲裁庭的裁量权，不能有效澄清FET义务的内容，也不能有效确保FET条款仲裁实践的一致性，(15)进而，有些仲裁庭强调CILMST本身也是与时俱进、不断演进的，CILMST不能停留在1920年代Neer v.Mexico案(16)裁决所认定的标准，违反FET并不必达到传统MST所要求的粗暴和令人震惊的程度。(17)美国与中美洲五国(哥斯达黎加、萨尔瓦多、圭地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜)及多米尼加2004年自由贸易协定(CAFTA-DR)对于FET同样采取了CILMST的限定，但是，CAFTA-DR下的ISD/ITA仲裁庭也仍然对于FET条款进行比较宽泛的解释和适用。(18) 目前，在ISD/ITA仲裁实践中，各仲裁庭一般仍然对独立的FET条款和与国际法相结合的FET条款继续做宽泛的解释和认定，有些仲裁庭对与CILMST相结合的FET条款也坚持采取比较宽泛的解释和认定，甚至有的仲裁庭认为独立的FET条款与CILMST意义上的FET条款并无本质的不同。(19)除了专断、拒绝司法(拒绝公正审判)、违反正当程序之外，善意、严重不透明、剥夺合理期待(20)等也被认为构成了违反FET或者至少构成了认定违反FET的重要考虑因素。尽管ISD/ITA仲裁庭一般强调其自身并不是各国国内法院的上诉法院，强调ISD/ITA仲裁庭应该对各国政府的国内管制措施采取比较遵从的评审标准，也强调必须考虑东道国的公共利益，但是，东道国政府的立法、司法和行政执法仍然面临很大的风险和挑战。 二、公平与公正待遇条款改革列举式清单进路的实践表现 目前，许多国家，尤其受到投资者提起ISD/ITA仲裁请求的挑战甚至输掉案件的国家，正在全面反思IIA和ISD/ITA，反思和改革FET条款及其表述方式则是其最重要内容之一。鉴于传统的独立FET条款和与国际法相结合的FET条款在ISD/ITA仲裁实践中所存在的宽泛性、不确定性和不一致性，以及FET条款表述的习惯国际法改革进路并未充分达到预期效果，有些国家不再简单地订入独立的FET条款、与国际法(最低待遇标准)相结合的FET条款或与习惯国际法(最低待遇标准)相结合的FET条款，而是对于FET条款所包含的义务要素(义项内容)作出具体列举，以增加FET条款本身及其ISD/ITA仲裁实践的限定性、确定性和一致性，FET条款改革的列举式清单进路于是得以兴起。从条约实践和政策动向来看，FET条款改革的列举式清单进路呈现出一定的多样性和复杂性。总体上，可以将FET条款改革的列举式清单进路分为两大类，即开放式列举和封闭式列举，二者各自内部又有具体的不同表现。 (一)开放列举式清单进路 所谓开放列举式清单进路(open list approach)，是指IIA规定了独立的FET条款、与国际法相结合的FET条款或与习惯国际法相结合的FET条款，为了解释和澄清FET条款的含义和内容，进而以非排他的(non-exclusive)、示例性的(illustrative)方式具体列举了FET条款所包含的义项内容，其所列举的义项内容具有“包括而不限于”的特点。从理论上来说，开放列举式清单进路可以有多种多样的表述方式，可以列举一项义务内容，也可以列举多项义务内容，具体如何表述取决于缔约方认为FET条款的哪些义项内容更加重要并且就此达成了共识。目前，在实践中，开放列举式清单进路有两种表述方式。 一种采取了单一列举“不得拒绝司法”的开放列举式清单进路。这种表述方式最早由美国在2003年开始采纳。美国2004年和2012年BIT范本第5条(最低待遇标准)都规定，“每个缔约方应赋予所涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分保护与安全”，“为了更加确定，第1段规定对待外国人的习惯国际法最低待遇标准作为赋予所涵盖投资的最低待遇标准”，“公平与公正待遇并不要求超出或高于该标准的待遇，也不创设额外的实体权利”，“第1段中提供公平与公正待遇的义务包括根据包含在世界主要法律体系中的正当程序原则而在刑事、民事或行政裁判程序中不得拒绝司法的义务”，“认定违反本条约另一条款或另一独立国际协定并不证明违反本条”，第5条注释规定，“最低待遇标准应根据附件A予以解释”，附件A(习惯国际法)则规定，“缔约方确认其共同认为，一般的和第5条(最低待遇标准)和附件B(征收)特别指涉的习惯国际法产生于伴有法律义务感的普遍一致的国家实践。就第5条(最低待遇标准)而言，对待外国人的习惯国际法最低待遇标准是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯国际法原则”。这种表述方式采取了“包括”(includes)的术语，因此是一种非排他的开放式列举，而其明确列举的FET义务只有一项，即不得拒绝司法。美国2003年以来的BIT、FTA等IIA实践，例如，2005年美国和乌拉圭BIT、2008年美国和卢旺达BIT、2003年美国和智利FTA、2003年美国和新加坡FTA、2004年美国和澳大利亚FTA、2004年CAFTA-DR、2004年美国和摩洛哥FTA、2006年美国和阿曼FTA、2006年美国和秘鲁FTA、2007年美国和韩国FTA、2007年美国和巴拿马FTA，一致采取了此种表述方式。 与美国有所不同，同为NAFTA成员国的加拿大的2004年BIT范本没有采取“包括不得拒绝司法”的表述方式，而只是将FET限定在CILMST的范围之内。2004年以来加拿大BIT实践都采取了此种只限定为CILMST而不具体列举“包括不得拒绝司法”的表述方式。不过，2004年以来加拿大FTA实践则并不一致。有的FTA，例如，2008年加拿大和秘鲁FTA、2010年加拿大和巴拿马FTA、2013年加拿大和洪都拉斯FTA，采取了此种只限定为CILMST而不具体列举“包括不得拒绝司法”的表述方式。有的FTA，例如，2008年加拿大和哥伦比亚FTA、2014年加拿大和韩国FTA，则采取了与美国实践非常相似的“包括不得拒绝司法”的开放列举式清单的表述方式，只是表述略有不同，没有提到“包含在世界主要法律体系中的”，而是表述为“第1段中提供公平与公正待遇的义务包括根据正当程序原则而在刑事、民事或行政裁判程序中不得拒绝司法的义务”。同为NAFTA成员国的墨西哥2004年以来的BIT实践有的采取了传统的与国际法相结合的FET条款(例如2005年墨西哥和澳大利亚BIT)，多数将FET条款限定在CILMST的范围之内，都没有具体列举FET条款的义项内容，其2004年以来的FFA实践并不一致，有的采取了只限定为CILMST而不具体列举的表述方式(例如2004年墨西哥和日本FTA、2011年墨西哥和秘鲁FTA)，有的则采取了美国“包括不得拒绝司法”的表述方式，即在CILMST的基础上进一步非排他地列举了“包括不得拒绝司法”的义项内容，例如2011年墨西哥和中美洲共同市场FTA、2014年墨西哥和巴拿马FTA、2014年太平洋联盟(包括墨西哥、智利、哥伦比亚、秘鲁)议定书都规定，“第1段中提供公平与公正待遇的义务包括根据包含在世界主要法律体系中的正当程序原则而在刑事、民事或行政裁判程序中不得拒绝司法的义务”。受美国条约范本和实践的影响，其他有些国家也在其FTA实践中采取了与“包括不得拒绝司法”相同或类似的表述方式，例如，2008年澳大利亚和智利FTA、2011年澳新紧密经济关系贸易协定投资议定书、2014年澳大利亚和韩国FTA、2015年日本和蒙古EPA等就采取了“包括根据包含在世界主要法律体系中的正当程序原则而在刑事、民事或行政裁判程序中不得拒绝司法的义务”的表述方式。 另一种采取了包括多种义项内容的开放列举式清单进路。例如，2014年法国和哥伦比亚BIT第4条规定，“每一缔约方应依据可适用的国际法赋予另一缔约方投资者及其在其领土内的投资以公平与公正待遇。为了更加确定，提供公平与公正待遇的义务尤其包括：(a)根据正当程序原则在民事、刑事和行政程序中不得拒绝司法的义务；(b)按照透明、非歧视和非专断的方式对待另一缔约方投资者及其投资的义务。”“本待遇与可预测性和考虑投资者合理期待的原则是一致的。”“认定违反本协定其他条款或违反另一国际协定并不意味着违反了该标准。”“提供公平与公正待遇义务并不包含法律稳定条款，也不阻止缔约方以符合本协定条款的方式调整其立法。”与前述以美国为代表的表述方式相同，此种表述方式也采取了“包括”(incluye)的术语，因此属于开放列举式清单进路，但不同的是，此种表述方式所明示列举的义项内容不限于“不得拒绝司法”，还包括透明性、非歧视、非专断三项义项内容，此外，还将可预测性、合理期待等原则作为FET义务的考虑因素。再者，该BIT采取了与国际法相结合而非与CILMST相结合的表述方式。这意味着，缔约双方就更多的义项内容达成了共识。而且，该BIT还强调，FET义务并不要求缔约国法律保持稳定不变，缔约国有权以与该BIT相符的方式调整其立法。这种多义项内容的开放列举式清单进路的实践并不多见，2014年法国和哥伦比亚BIT是目前仅见的一例。 (二)封闭列举式清单进路 所谓封闭列举式清单进路(closed list approach)，是指IIA首先规定了独立的FET条款、与国际法相结合的FET条款或与习惯国际法相结合的FET条款，为了解释和澄清FET条款的含义和内容，进而以排他的(exclusive)的方式，具体列举了FET条款所包含的义项内容，其所列举的义项内容具有“包括并且限于”的特点，即除了其所明确列举的义项内容以外，不包括其他没被列举的义项内容，或者只有在IIA缔约方将来另行达成协议时，才可能再纳入其他义项内容。从理论上来说，封闭列举式清单进路可以有多种多样的表述方式，可以列举一项义务内容，也可以列举多项义务内容，具体如何表述同样取决于缔约方认为FET条款的哪些义项内容更加重要并且就此达成了共识。在实践中，开放列举式清单进路有多种表述方式。 其一，将FET义务封闭式、排他性地列举并限定为“不得拒绝司法”。例如，2009年东南亚国家联盟(ASEAN)投资协定第11条(投资待遇)规定，“每个成员国应赋予所涵盖的任何其他成员国投资者的投资以公平与公正待遇和充分保护与安全”，“为了更加确定，公平与公正待遇要求每个成员国根据正当程序原则而不得在任何法律或行政程序中拒绝司法”，“认定违反本协定另一条款或另一独立国际协定并不证明违反本条”。此种表述方式采用的术语是“要求”(requires)而非“包括”，这意味着，将FET义务完全限定在了“不得拒绝司法”的义务范围内。而且，此种表述方式没有采取与国际法、习惯国际法或者习惯国际法最低待遇标准相结合的FET条款表述方式，而是采取了独立FET条款的表述方式。目前，采取这种排他限定在“不得拒绝司法”的表述方式的国家主要是ASEAN成员国。除ASEAN投资协定外，其他国家与ASEAN成员国缔结的FTA也有采取此种表述方式。例如，2009年ASEAN和韩国FTA、2009年新西兰与马来西亚FTA、2009年澳大利亚、新西兰和东盟FTA、2012年澳大利亚与马来西亚FTA、2014年ASEAN和印度投资协定等都规定，FET义务“要求每个缔约方在任何法律或行政程序中不得拒绝司法”，而且将FET限定在习惯国际法或习惯国际法最低待遇标准的范围内。 其二，将FET义务封闭式、排他性地列举并限定为不得拒绝司法、不得实行明显的歧视或专断。例如，2011年中国和乌兹别克斯坦BIT第5条(公正与公平待遇)规定，“缔约一方应该确保给予缔约另一方的投资者及在其境内的投资以公正与公平待遇，提供充分保护与保障”，“公正与公平待遇要求缔约一方不得对缔约另一方投资者粗暴地拒绝公正审理，或实行明显的歧视性或专断性措施”，“认定违反本协定其他条款或其他条约的条款，不构成对本条款的违反”。此种表述没有采取习惯国际法或习惯国际法最低待遇标准的限定，而直接采取了独立的公平与公正待遇的表述，但将其排他性地限定在不得粗暴地(故意地，willfully)拒绝公正审判、不得实行明显的歧视性措施、不得实行明显的专断性措施三个义项内容。与前述排他性地限定在“不得拒绝司法”相比，根据此种表述方式，FET的义务内容有所增加，但仍然属于封闭式的列举。目前，此种表述方式非常少见。 其三，将FET封闭式、排他性地列举并限定为不得拒绝司法、不得严重违反正当程序、不得明显粗暴地对待外国投资者。2015年印度BIT范本草案第3条(待遇标准)规定，每一缔约方不应使得另一缔约方投资者的投资遭受习惯国际法中的拒绝司法、未予救济且极端恶劣的违反正当程序以及明显的粗暴对待(包括持续的、不正当的且令人不能容忍的强制或骚扰)。该BIT范本草案的特色在于，废除了“公平与公正待遇”的术语，也没有采取“最低待遇标准”的表述，只是在“待遇标准”的标题下，采取了封闭、排他的列举式清单的表述方式，而且只是将拒绝司法限定在习惯国际法的范围内，进而对违反正当程序和粗暴对待则没有采取一般抽象的习惯国际法的限定方式，而是采取了通过具体修饰词汇直接描述和强调其严重程度的表述方式。目前，此种表述方式非常少见。 其四，将FET封闭式、排他性地列举并限定为迄今为止ISD/ITA仲裁庭裁决判例广泛认定且趋于比较稳定的所有主要义项内容。这是欧盟(EU)自2009年享有IIA谈判权以来在其条约实践中对FET条款改革和表述的重要创新。2014年欧盟与加拿大全面经济贸易协定(CETA)第X.9条规定，违反公平与公正待遇义务是指构成以下情形的一项或一系列措施：在刑事、民事或行政程序中拒绝司法；在司法或行政程序中根本违反正当程序，包括根本违反透明性；明显的专断；基于性别、种族或宗教信仰等明显错误的理由的有针对性的歧视；滥权对待投资者，诸如强制、威胁和骚扰；或者违反了缔约方根据本协定所通过的任何其他义务要素；缔约方应定期或应一缔约方请求评审公平与公正待遇的义务内容，服务和投资委员会可以在此方面形成建议并提交给贸易委员会作出决定；当适用公平与公正待遇义务时，仲裁庭可以考虑一缔约方是否对投资者作出了特别陈述以诱使此种投资，而该特别陈述造成了正当期待，投资者依赖此种特别陈述据以决定作出或维持投资，但该缔约方后来挫败了此种期待。2014年谈判完成的欧盟与新加坡FTA第9.4条规定，构成违反公平与公正待遇的措施是指：在刑事、民事和行政程序中拒绝司法；根本违反正当程序；明显的专断的行为；骚扰、强制、滥用权力或类似的恶意行为；或者违反了投资者基于一缔约方为了吸引投资而作出的并且为投资者所合理依赖的具体的或毫不含糊的陈述所产生的正当期待；前述未列明的对待也可能构成违反公平与公正待遇，但需缔约方依据本协定第17.1(4)(c)程序(贸易委员会可以在本协定特别规定的情形下考虑修订本协定或修订本协定条款)就此达成协议。2015年9月16日欧盟委员会提出的跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(TTIP)投资保护章节条款建议也采取了此种表述方式。欧盟采取的封闭列举式清单进路几乎将迄今ISD/ITA仲裁实践所认定的主要FET义务内容，例如正当程序、拒绝司法、专断性、善意、合理期待、歧视性、滥权对待投资者(不得强制或骚扰)等义项内容，都包括在内了，(21)而只排除了个别仲裁庭所坚持的不做列举而直接结合具体个案判定是否违反一般抽象的公平性、合理性、公正性的仲裁实践。(22)欧盟的封闭式列举清单进路没有采取国际法、习惯国际法、最低待遇标准或者习惯国际法最低待遇标准的表述，而直接在独立的公平与公正待遇术语下作出排他性的列举。值得注意的是，欧盟的封闭式列举清单进路并不是绝对封闭的列举清单，而是创设了随着现实需求、实践发展而与时俱进、不断演进的动态调整机制，而且将FET义务内容的进一步演进和调整的决定权掌控在了IIA缔约方而非ISD/ITA仲裁庭手中。这样，既封闭式地列举了公平与公正待遇的义务范围，又同时规定将来可以由缔约方共同探讨是否应该包括其他义务内涵。此外，值得注意的是，CETA的创新之处还在于，构成违反FET义务的情形可以是一项措施，但即使某一项措施并不违反FET义务，而一系列措施累积起来也可以违反FET义务。 三、公平与公正待遇条款改革列举式清单进路的政策分析 (一)公平与公正待遇条款改革列举式清单进路的实然解释 从其在FET条款条约实践中的地位来看，FET条款改革的列举式清单进路尚处于新兴状态，其所占比重相对仍然很小。目前，传统独立的FET条款、与国际法相结合的FET条款在数量上仍然占主导地位，这是由传统IIA模式占主导地位的基本格局所决定的。但是，随着IIA和国际投资体制转型的不断推进，前一代国际投资协定纷纷到期、被中止或者被重新谈判和修改，与CILMST相结合、强调CIL认定的两要素(普遍实践和法律确信)或者进而强调不超出、不高于CILMST以及不创设额外实体权利的FET条款已成为主流发展趋势，其数量正在不断增多。在新一代独立FET条款、与国际法相结合的FET条款和与CILMST相结合的FET条款中，列举式清单进路正在兴起。其中，以美国为代表的“包括不得拒绝司法”的单义项内容的开放列举式清单进路目前位居主流地位，与此同时，多义项内容的开放或封闭列举式清单进路也在兴起之中，FET条款的列举式清单进路呈现出多样化的发展趋势。FET条款改革的列举式清单进路的发展潜力非常大，为了防止FET条款及其ISD/ITA仲裁解释的宽泛性和不确定性，将有更多的国家采取列举式清单进路来限定FET条款的义务范围和限定ISD/ITA仲裁庭的裁量空间。 从列举式清单进路在ISD/ITA仲裁实践中的实际效果来看，开放式列举的。FET条款只能实现有限的确定性，而不可能真正有效排除其不确定性。在CILMST限定下的开放式列举进路下，被明确列举和纳入FET条款的义项内容本身所具有的CILMST地位本身不再有争议，而只剩下具体的解释和适用问题。在独立FET条款或者与国际法相结合的FET条款的开放式列举进路下，被明确列举和纳入FET条款的义项内容本身属于FET义务范围也不再具有任何争议，而只剩下具体的解释和适用问题。不过，对于“不得拒绝司法”义项而言，这种列举和纳入的实际意义并不在于确认了其作为CILMST的地位，因为不得拒绝司法作为CILMST的地位是公认的、无可争议的，其意义在于将不得拒绝司法确认为IIA上的条约义务，从而可以直接适用于ISD/ITA争端解决。但是，在开放式列举中，“包括”一词意味着“不限于”，所以，即使基于CILMST和“包括不得拒绝司法”而对FET进行了限定，FET的含义和解释仍然可能比较宽泛，ISD/ITA仲裁庭仍然可能不受约束地宽泛解释和适用FET条款。这一点已被前述CAFTA-DR下两起案件的仲裁裁决所印证。这两个仲裁庭都没有被CILMST限定和“包括不得拒绝司法”列举所束缚，而是广泛援引其他仲裁庭的裁决和学者学说，认定CILMST下的FET义务内容广泛包括要求缔约国尊重投资者合理期待、缔约国行为必须透明、一致、非歧视、不得专断、不得恶意行事、遵守正当程序，违反FET义务的情形包括专断的、严重不公正或反常的、歧视性的以及缺乏正当程序以至于导致了违反司法正当性结果的行为，(23)违反习惯国际法上的诚信(善意)应该作为考虑因素，在诸如价格评审程序中完全不说明理由或者无视其自身制定的规则可以被认为违反了习惯国际法最低待遇标准，侵犯投资者合理期待的行为也可能构成违反FET义务。(24)可见，在仲裁实践中，“包括不得拒绝司法的义务”没有任何约束仲裁庭裁量权的效果。与开放式列举相比，封闭式列举则肯定具有相应的限定效果，ISD/ITA仲裁庭只能在IIA所明确列举的FET义项内容范围内解释和适用FET条款。从理论上说，封闭式列举的义项内容越少，其限定性效果越好，但其保护投资者的力度也越小，反之，封闭式列举的义项内容越多，其限定性效果越差，但其保护投资者的力度也越大。无论其限定性效果如何，其确定性效果都很强。 从FET条款改革和表述的列举式清单进路的因果机理来看，其兴起和发展趋势主要是ISD/ITA仲裁实践所引发的缔约国之间、缔约国与投资者之间、缔约国与仲裁庭之间、缔约国与国内私人及社会群体之间、投资者与一般社会公众之间权力、利益和观念的复杂博弈的结果。如前所述，随着ISD/ITA仲裁案件的增加，FET条款得以成为具有裁判驱动的活法，FET条款和CILMST的抽象表述，使得ISD/ITA仲裁庭宽泛解释FET义务内容，而且仲裁庭更愿意援引仲裁判例而非诉诸苛刻严格甚至不可能的习惯国际法的两要素分析。缔约东道国面临投资者提起ISD/ITA仲裁案件和仲裁庭宽泛解释FET条款的挑战，不仅可能输掉仲裁案件和支付高额赔偿和费用，而且可能使得其基于正当公共政策目标行使公共利益管制的主权权利受到威胁和挑战，因为FET条款已经成为对于缔约东道国公共利益管制权和主权政策空间挑战最大的IIA条款。这促使有关国家试图限制作为解释和适用FET条款的第三方代理人的ISD/ITA仲裁庭的裁量权，(25)积极探索和创新FET条款的表述方式。美国、加拿大等发达国家因其在NAFTA第11章下的仲裁案件经历，而率先推出开放列举式清单改革进路，与之谈判缔结IIA的发展中国家，因其主要甚至纯粹作为东道国身份，一般都乐于接受此种限制FET义务内容的表述方式。美国在国际投资法中的主导地位，NAFTA第11章在国际投资法中的活跃角色，使美国和NAFTA第11章的改革进路更容易具有示范效应，更容易为其他国家所关注和效仿，因此，开放列举式清单进路成为FET条款改革的主流发展趋势。不过，因FET条款的宽泛解释而在ISD/ITA仲裁案件中败诉的直接经历，或者鉴于其他国家遭遇FET条款宽泛解释而败诉的间接经验，在政府自身受到IIA约束和ISD/ITA案件挑战的情境下，进而在其内部公众和立法机关的施压下，无论发达国家还是发展中国家，都可能不满足于开放列举式清单进路，而进一步尝试封闭列举式清单进路。这正是ASEAN成员国和欧盟采取封闭列举式清单进路的原因所在。其中，欧盟尤其如此，在其内部主要成员国德国、欧盟公众和议会的施压下，欧盟从最初试图坚持传统独立宽泛的FET条款的思路，转而采取了封闭列举式清单的改革进路。(26)与美国类似，欧盟获得IIA缔约权后在国际投资法中的话语权也越来越大，这意味着，受欧盟影响和示范，封闭列举式清单进路将来可能会逐渐增多。重要的政府间国际组织的影响也是FET条款改革列举式清单进路兴起、传播和扩展的重要促动因素。例如，联合国贸易与发展会议(UNCTAD)在收集、分析和研究FET条款的条约实践和仲裁实践的基础上，对于FET条款改革提出了多种政策选项并且比较了不同选项的利弊。UNCTAD对于FET条款改革建议的政策选项包括不订入FET条款(但指出采取该选项的实践非常罕见，一般采取限制FET而非废除FET的做法)、订入传统的不受限制的FET条款(但指出仲裁庭可能非常宽泛甚至不受限制地解释该条款，从而严重限制东道国主权公共政策空间和公共利益管制权利和义务)、订入与CILMST相结合的。FET条款、订入与国际法或国际法原则相结合的FET条款(但指出与CILMST、国际法、国际法原则相结合的表述方式可能仍然无法有效约束仲裁庭的宽泛解释)、识别FET标准的内容并列举具体的实体义务等五种。其中，UNCTAD建议，列举式清单可以是穷尽性的，甚至不限于不得拒绝司法、不得严重违反正当程序、不得明显专断对待、不得明显歧视、不得滥权对待、侵害投资者信赖并基于吸引投资的陈述或措施而产生的合理期待，但列入清单的义务要素也可根据缔约国的意愿而定，例如，可以比较宽泛一些，或者比较狭窄一些。(27)欧盟的政策立场文件及其与加拿大、新加坡之间的初步条约实践采取的正是这种识别FET标准的内容并封闭式列举具体实体义务的改革进路。 与独立FET条款、与国际法相结合的FET条款、习惯国际法最低待遇标准相结合的FET条款等各种传统或新兴的一般抽象的表述方式相比，列举式清单进路因其相对可能具有更大的明确性和可预测性而将更有发展前景，更可能成为将来FET条款演进的主导趋势，并更可能将来FET条款的主流表述方式。就列举式清单进路内部而言，在开放式列举和封闭式列举两大不同进路之间，封闭式列举很可能最终占据主流地位。作为开放式列举进路的首创者、代表者和坚持者，美国一方面在其IIA中订入“包括不得拒绝司法”，而试图增加FET义务要素的确定性，但却因其非排他性质而无法实现此种确定性，另一方面又拒绝采纳封闭式列举的表述方式，而试图保留习惯国际法随时间演进而可能对投资者提供保护的收益，但再一方面却又在基于NAFTA、CAFTA-DR等FTA投资专章的ISD/ITA案件中作为被申请国(被告国)或作为第三方提交的答辩或意见中反复强调，(28)迄今为止，在FET义务方面，习惯国际法最低待遇标准目前只有不得拒绝司法这唯一的一项义务内容，投资者必须承担严格按照习惯国际法构成的两要素证明FET条款其他义项的存在及其内容的举证责任，ISD/ITA仲裁庭也必须履行严格按照习惯国际法构成的两要素识别FET条款其他义项的存在及其内容的裁判职责，从而力图限制对于投资者的保护和减轻对于东道国的约束。(29)但是，无论在NAFFA还是在CAFTA-DR下，ISD/ITA仲裁庭都没有严格按照习惯国际法构成的两要素来要求举证、识别、解释和适用CILMST意义上的FET义务内容，更有ISD/ITA仲裁庭继续宽泛解释和适用CILMST限定下的FET条款，从而使得美国限定FET义务内容的意图受挫甚至落空，从而可能促使美国对FET条款转而采取封闭式列举的表述方式。不过，除了不得拒绝司法这一义项之外，美国还可能接受哪些其他义项，则尚难确定。此外，作为开放式列举的倡导者、践行者和代表者，欧盟对于FET条款的条约实践将来可能会影响更多的其他国家的实践。进而，在TTIP谈判中，欧盟基于自身利益和内部压力的考量而在其最新建议中坚持采取封闭式列举清单的FET条款表述方式，作为讨价还价和综合权衡的结果，不排除美国可能调整其开放式列举的立场。 (二)公平与公正待遇条款改革列举式清单进路的应然评价 随着FET条款的仲裁实践的不断增多和逐渐演进，FET条款的核心义务内涵已经越来越趋于明确和稳定。(30)演进的判例法已经识别出了诸多稳定成熟且理性可控的FET具体义务范畴，一般已经不再主要依靠仲裁员个人主观的公正观而将主要依靠这些具体义务范畴所包含的客观标准，来解释和适用FET条款了。(31)尽管仍将存在需要进一步发展新的FET具体义务范畴的新情形，但从国内宪法、行政法下宪政和法治的发展历程和成熟经验来看，目前FET条款所包含的义项内容已经基本涵盖了一般公法法治的基本内容和具体范畴，新情形及其对于新的FET具体义务范畴的需求将成为例外。 既然本来抽象、模糊、宽泛、灵活、开放的FET条款已经发展的比较成熟稳定，其义务要素已经基本可以概括确定，那么，是否不加限制的独立FET条款、与国际法相结合的FET条款、由于CILMST相结合的FET条款已经没有多少区别了？是否应该废除CILMST的限定而回归不加限制的独立FET条款表述方式，从而兼得其确定性和开放性？是否列举式清单进路的FET条款表述方式非但无益于增加FET标准的确定性，反而有可能限制了对于投资者的合理保护？ 其实不然。目前，虽然FET条款的核心义务要素已经大体确定了，但是，在独立FET条款、与国际法相结合的FET条款、与CILMST相结合的FET条款和开放式列举进路的FET条款下，FET条款的内涵和外延仍然没有得到完全澄清，FET条款的仲裁实践仍然并不确定，不同仲裁庭的裁决之间仍然存在严重的不一致性，缔约国和投资者对于FET条款仍然面临很大的不可预测性。有的仲裁庭过于笼统宽泛地解释和适用FET条款，例如要求东道国政府的法律和政策毫不含糊，或者要求东道国必须确保一般法律框架的稳定不变，或者笼统要求东道国法律框架的透明、一致、合法、稳定，(32)或者如前所述笼统抽象地要求东道国政府必须确保对待外国投资者公平、公正和合理，从而片面保护了投资者，而不利于东道国公共利益管制。有的仲裁庭过于严格狭窄地解释和适用FET条款，从而片面保护了东道国，而不利于投资者正当权益保障。过宽或过窄解释FET标准，都导致对FET标准的确切含义产生大量争议，而其含义不够清晰又会促使投资者提起大量ISD仲裁请求，其中有些仲裁请求和仲裁庭解释已经引起了各国及其利害相关者对于东道国管制权面临挑战的忧虑。(33) 与传统独立的FET条款、与国际法相结合的FET条款以及新兴的与CILMST相结合的FET条款相比，列举式清单的表述方式更可取，因为它在不同程度上明确了FET义务的内容和范围。不过，如前所述，开放式列举本身仍然不能有效解决FET条款在ISD/ITA仲裁实践中的宽泛性、不确定性和裁决不一致性。将FET限定在“不得拒绝司法”的“单义项”封闭式列举虽然具有最大的确定性、可预测性和裁决一致性，但却并不可取，因为它严重削弱了投资者应享有的IIA保护。其他各种“少义项”封闭式列举也都就有很大的确定性、可预测性和裁决一致性，但也同样存在对于投资者保护不足的问题，因为目前发展起来的FET主要义项都是投资者所应享有的保护。采取封闭式列举清单进路，将目前既有成熟的FET具体义务范畴全部明确列举并纳入清单，并将FET条款未来继续演进的掌控权置于缔约方手中，是最可取的发展进路。将FET条款的未来演进继续置于ISD/ITA仲裁庭手中，其收益并不大，而其成本和代价却可能极高，因为FET条款具体义务范畴未来的新发展只能是少有的例外，而ISD/ITA仲裁庭解释和适用FET标准的宽泛性、不确定性和不可预测性已经严重危及国际投资协定的发展和国际投资体制的存废。反之，将FET的主要具体义务内容全部列举并纳入封闭式清单之中，进而将FET条款的未来演进掌控在缔约方手中，有助于促进仲裁实践FET条款解释和适用的适度性、确定性和可预见性，也有助于平衡保护投资者权益和东道国主权公共政策空间和正当公共目标管制。为了更好地平衡投资者权益和东道国主权，应在全面封闭式列举FET基本义务内容的基础上，将违反FET基本义务的情形限定为明显的、严重的、故意的情形，从而既不必达到令人震惊的、极端恶劣的、完全粗暴的过高标准，也排除各种轻微的不符情形，进而应对FET义务引入东道国善意的、合比例的正当公共政策目标管制例外，从而充分尊重东道国公共政策管制权的正当行使。 四、公平与公正待遇条款改革列举式清单进路的中国立场 作为一个新兴发展中崛起大国，中国在国际法理论与实践中对于国际法治的诉求(34)和对于国际利益的考量，也将体现在其对公平与公正待遇条款改革的实践与立场之中。 目前，我国IIA的FET条款实践仍然以传统独立FET条款为主，晚近也开始在新一代IIA中逐步订入与习惯国际法最低待遇标准相结合的FET条款，进而也开始在个别IIA中采取了列举式清单的表述方式。例如，2009年中国和秘鲁FTA、2015年中国和韩国FTA采取了“包括不得拒绝司法”的开放式列举表述方式，2011年中国和乌兹别克斯坦BIT采取了不得粗暴地拒绝公正审理或实行明显的歧视性或专断性措施的封闭式列举表述方式，2009年中国和东盟全面经济合作框架协议投资协议采取了“不得拒绝司法”的封闭式列举表述方式(“公平与公正待遇是指(refers to)各方在任何法律或行政程序中有义务不拒绝司法”)。总体来说，我国绝大多数FET条款的表述方式存在着前述宽泛性、不确定性和不可预测性的问题，对于东道国公共利益管制不利，而“不得拒绝司法”或“不得粗暴地拒绝公正审理或实行明显的歧视性或专断性措施”的封闭式列举表述方式则对投资者保护不利。 从实然发展趋势来看，目前，我国IIA实践仍然是以采取前述以美国和NAFTA第11章及其FTC解释为代表的与CILMST相结合的FET条款和开放式列举清单表述方式为主。不过，如前所述，这种表述方式并不妥当。从应然政策选择来说，基于我国作为资本输出和资本输入混合大国的身份和利益，结合国际投资协定和国际投资体制改革和转型的发展前景，我国应该采取真正有效平衡投资者权益和东道国主权的包括FET条款改革在内的IIA条约实践。(35)据此，在与美国的BIT、与欧盟BIT、与澳大利亚FTA投资专章等的谈判中，进而在我国将来BIT的更新换代中，我国应该采取欧盟所倡导的全面封闭式列举FET主要具体义务并辅之以缔约方将来共同协议进一步发展FET义项的灵活安排的表述方式，以充分实现FET条款的合理性、确定性、可预测性和平衡性目标，有效兼顾投资者权益和东道国主权。 注释： ①国际投资协定(IIA)包括双边投资条约(BIT)和自由贸易协定(FTA)、经济伙伴关系协定(EPA)、全面经济伙伴关系协定(CEPA)等各种特惠贸易与投资协定(PTIA)的投资专章。 ②UNCTAD,Fair and Equitable Treatment,UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements,United Nations,1999,p.1; OECD,Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law,OECD Working Papers on International Investment,2004/03,OECD,2004,p.5; UNCTAD,Fair and Equitable Treatment,UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II,United Nations,2012,p.xiii,p.17. ③Jeswald W.Salacuse,The Law of Investment Treaties,Oxford University Press,2010,pp.218-219; Alexandra Diehl,The Core Standard of International Investment Protection,Kluwer Law International,2012; Roland