摘要：成文法天然具有滞后性，专利法及其实施细则也不例外。现代社会发展迅速，科学技术日新月异，专利申请复杂多变，因而专利法及其实施细则不可能全面涵盖各种具体的专利申请。专利审查标准是指在专利审查过程中用于衡量专利申请是否能够被授予专利权的专利法及其实施细则、专利审查指南中的审查标准性规定及其他具体标准的集合，即针对专利申请所选用的专利法及其实施细则以及专利审查指南中的有关审查标准性规定以及对这些规定的理解和解释性的具体衡量标准。
关键词：专利 审查标准 一致性
成文法天然具有滞后性，专利法及其实施细则也不例外。现代社会发展迅速，科学技术日新月异，专利申请复杂多变，因而专利法及其实施细则不可能全面涵盖各种具体的专利申请。专利审查标准是指在专利审查过程中用于衡量专利申请是否能够被授予专利权的专利法及其实施细则、专利审查指南中的审查标准性规定及其他具体标准的集合，即针对专利申请所选用的专利法及其实施细则以及专利审查指南中的有关审查标准性规定以及对这些规定的理解和解释性的具体衡量标准。在专利审查实践工作中不可避免地存在专利审查标准不一致的问题，本文围绕专利审查标准不一致的原因以及专利审查标准一致的内涵进行了论述，并对促进专利审查标准一致的方式提出了完善的建议，特别是对如何建立规范的专利案例指导制度给出了具体建议。
一、对专利审查标准一致的认识
专利法及其实施细则以及专利审查指南用来调整申请人与社会公众间的关系，但专利申请纷繁复杂，不断变化，要使相对固定的专利法及其实施细则以及专利审查指南明确、详尽地规范所有专利申请显然是不可能的。此外，人的认知能力具有一定的局限性，在制定专利法及其实施细则以及专利审查指南的时候不可能预知所有情况，或者对所有的关系都规定得周密、详尽，也不可能对所有的专利申请都作出无误的调整，因而在客观上不得不留有一些余地。最后，专利法及其实施细则、专利审查指南在颁布之后，由于审查员还具有一定的自由裁量空间，，因此不一定能够保证审查员都做出同样的审查结论。此外，在操作层面上，由于专利审查工作所涉及的各个审查领域存在巨大差别，不同审查领域的审查部门在统一审查标准中也存在一定困难，如电学领域和化学领域。上述因素不可避免地导致了专利审查标准的不一致，而专利审查标准不一致的危害主要表现在：1、可能导致审查员对专利法作出的解释和专利审查结果远离专利法的精神和目的；2、可能造成不同审查员对同一类事实作出不同的审查结论，出现"同案而异审"现象。
二、审查标准一致的内涵
根据专利审查的实践过程，审查标准一致大致可分为以下三种：事实认定、理由论述和证据采用趋于一致。以下对上述三个方面进行论述。
事实是审查员从申请文件和/或对比文件等证据中筛选出的与结论即不符合专利法及其实施细则的有关规定相关的事实，事实应当是依据申请文件、对比文件等证据和或所属技术领域的技术人员的常识提出的与理由相关的事实，主要包括申请文件相关的事实认定，如权利要求的保护范围，以及对比文件相关的事实认定等。
理由论述是指在认定事实的基础上，为得出审查结论而给出的用于衡量专利申请能否被授予专利权的专利法及其实施细则、审查指南中的审查标准性规定及其他具体标准的论述过程。理由论述的一致性主要包括法条适用和具体论述过程保持一致，如：专利申请不符合专利法某条规定及相关论述趋于一致，或在存在法条竞合时，不同审查员选择适用法条时保持一致等。
证据采用一致，主要涉及审查员的检索水平、经验认知以及所属技术领域的专业水平趋于一致。
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三、对实现审查标准一致的建议
首先，建立一支高素质的审查员队伍是审查标准一致得以实现的前提条件。专利审查要正确行使，关键取决于审查员，即审查员的法律素养、专业素质、道德理念、责任感以及使命感。尽量避免由于审查员工作能力、认识能力、知识水平冲突等因素导致的审查标准不一致；增强审查员的公仆意识，增强行政能力，不断提高业务水平。
其次，建立规范的专利指导性案例制度。专利指导性案例在专利审查过程中具有以下功能：第一，针对性。专利法适用中出现的问题，都是针对具体专利申请提出来的问题，而专利法通常不是基于解决专利个案制定的，而是基于专利申请的普遍性问题制定的。相较而言，专利指导性案例都是针对典型个案作出的，因此其具有更强的针对性。第二，及时性。专利法是对既往专利审查等的总结，因此难免具有滞后性，对于今后社会生活中出现的新的专利申请中出现的某些问题可能会难以适用。而专利指导性案例都是直接针对个案做出的，及时反映了实践中的新情况、新问题，因此能够对现实中新的专利申请作出及时应对。第三，更有利于规范审查员的自由裁量权。在专利指导性案例公布之后，在相同或相似情形下，审查员就必须按照专利指导性案例进行审查，更进一步规范了审查员的自由裁量权。
四、如何建立专利案例指导制度
首先，应确保专利指导性案例是精心筛选的，将优秀的审查经验传授给其他专利审查员学习和参考，有助于提高专利审查的可预期性，保持专利审查标准的一致性。选取专利指导性案例遵循以下三个原则，一是典型性，二是正确性，三是严格性。首先，典型性既表现在专利申请中的事实具有典型的特点，也表现在其针对专利法律适用的疑难性、新型性等问题所提出了合理的解决方案。其次，专利指导性案例应该是专利审查结论正确的案件，正确性包括认定事实和适用法律两方面。在专利指导性案例发布后，并不是永远具有拘束力，经过一段时期，可能与新的立法或者社会的变化不适应，就需要发布新的专利指导性案例来替代。最后，其发布应当由国家知识产权局充分讨论通过，通过程序应当严格，且应具有统一的格式、体例和编号，应在国家知识产权局网站等权威媒体上统一进行发布。
其次，建立专利案例指导制度的关键，在于明确专利指导性案例的效力。专利指导性案例是一种类似专利审查过程中审查标准的参照物。但是，在建立专利案例指导制度时应明确，专利指导性案例并不取决于专利审查员的自由选择，而是一种"应当参照"的标准。具体来说，第一，专利指导性案例具有权威性。"应当"的含义包含了强制性的要求。即所有的专利审查员在遇到类似案件时，都应当参照专利指导性案例来进行审查。第二，"参照"指在没有充分且正当的理由时，专利审查员对于同类案件应当参照专利指导性案例做出审查结论。
最后，专利指导性案例的运用关键在对"同案或者类似案件"的判断。因为专利申请相似性程度越高，越有利于适用专利指导性案例。专利申请类似性应当具有如下特点： 第一，事实类似。考虑在审专利申请和专利指导性案例中的关键事实是否具有类似性。在考虑的时候，应当注重比较两者之间的区别，这种区别将会对争议焦点的专利法律适用产生实质性的影响。第二，案件所争议的法律问题具有相似性。例如，是否属于专利法第2条第2款规定的客体范畴。凡是具备了上述特点的专利申请都可以认为与专利指导性案例之间存在类似性。由此可以看出，类似性的判断就是逻辑上类推方法的运用。因此专利审查员必须谨慎对待类推方法，深入分析专利指导性案例与在审专利申请的相似之处与差异之处，认真选择比较，使类比推理的过程具有合理性，这样才能得出科学的结论。
参考文献:
[1]专利审查中的听证原则[J]. 张毅. 科技与法律. 2015(04)
[2]由专利审查投诉平台的一个具体案例谈对法律说理的思考[J]. 时鹏. 中国发明与专利. 2013(04)
论文作者:谢林
论文发表刊物:《防护工程》2019年第7期
论文发表时间:2019/6/28
标签：专利论文; 审查员论文; 专利法论文; 专利申请论文; 指导性论文; 标准论文; 案例论文; 《防护工程》2019年第7期论文;