从沈家本到孙中山——中国法律的现代化变革，本文主要内容关键词为：中国法律论文,孙中山论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1840年鸦片战争以来，帝国主义列强如狂潮骤至，武力的掠夺与经济的压迫，使中 国丧失独立，陷于半殖民地之地位。与国运相因，古老的中华法系经历了西方近代法律 文明的冲击，面临着变革的命运。19世纪末叶，中国开明的改革派也曾发起变法运动， 却为强大的保守势力所扼杀。进入20世纪，中国已濒于最危险之地步，先有八国联军侵 华，旋即又有列强瓜分中国的风潮。此种民族危亡的形势，使变法的压力已不可缓解。 沈家本正是在清政府“日处阽危，忧患近切”之际，受命改法修律的。他虽以会通中西 为职志，试图用外国先进的法律制度取代中国传统法律，但是历史证明：富国强兵，收 回领事裁判权的理想不可能通过简单地移植外国法律来实现，中国的法律也不可能依靠 移植外国的先进制度得以实现现代化。继沈家本之后，资产阶级革命派领袖孙中山开始 逐渐纠正中国法律一味仿效外国的偏误，他致力于从中国本土社会出发来探求中国法律 的现代化，提出了“使最宜之治法适于吾群，吾群之进步适于世界”的变法理论及其相 应的法制方案。回顾清末民初中国法律现代化变革的历史，我们可以看到：中国的法律 在沈家本与孙中山的手中经历了从仿效外国到更强调反求诸于本土社会的历史演进。
沈家本与清末改法修律
沈家本出身于科举正途，在清政府的刑部供职三十余年，对大清律例以及历朝的刑狱 档案都谙熟于胸。在海禁已开，西学东渐的时代里，他的法学视野又并非囿于中国传统 律学，他还曾精研欧美和日本等国的法典及其最新学说。沈家本作为中国近代史上学贯 中西的大法学家，清政府任命他为修订法律大臣可谓适得其人。然而，清政府虽然给予 了沈家本修律大臣的职位，却没有给他自由宽松的修律环境。自清政府与英国签订《南 京条约》始，中国逐渐沦为东西方列强的半殖民地，伴随着列强利炮坚船而来的还有西 方的文化价值观念和近代化的政治法律制度。透过中外制度、文化观念方面的强烈反差 。“忧时之士，咸谓非取法欧美，不足以强国。”①(注：《清史稿·刑法志》。)西方 文明无论物质层面上的还是制度、观念层面上的，都成为中国开明人士追求的目标。特 别是1902年清政府对外续订商约时，英、美、日、葡四国又对中国发出了迷人的诱惑， 四国声称：如果中国能整顿本国律使与各西国律例改同一律，他们即允弃其治外法权。 昔日，在列强的逼迫之下不得不予洋人的领事裁判权，假如能通过修订律例而一朝收回 ，清政府不仅可以统一法权，减少外人干涉，还可以雪洗卖国朝廷的恶名。强国无术的 清政府对列强的诱惑深信不疑，于是慈禧太后颁了变法上谕：“将一切现行律例，按照 通商交涉情形，参酌各国法律妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”①(注：《清史 稿·刑法志》。)慈禧的变法上谕以不可违抗的命令限定了清末改法修律活动的范围。 把中国法律“按照通商交涉情形，参酌各国法律妥为拟议”，如此修律完全不顾中国的 社会状况，不是以继承改造中国旧有法律为出发点，无异于把法律的变革等同于法律制 度的西方化。上谕中所期望能制订出“中外通行，有裨治理”的新法律，更是不现实的 。因为能够被外国认定为“文明”的法律，充其量只能在外国的租界和中国城市中极狭 小的社区内适用，不可能满足中国广大内陆地区的法治需要，因此必然不会成为中国国 内切实可行的法律。由此可见，中国人强烈的危机感和收回领事裁判权的迫切愿望，使 中国法律的现代化变革从一开始就深受外国的影响，缺乏对本国社会文化传统的关照。 所以说清末改法修律不是中国法律的自行转变。
置身于“日处阽危，忧患近切”的清末时局，沈家本不得不把中国法律与民族命运联 系在一起，自然而然地把中国法律的现代化变革视为“国际竞争事业”；试图通过变革 传统法律来带动中国社会的全面现代化，达到远则富国强兵，近则收回领事裁判权的目 标。此种在短期之内革除中国法律数千年积弊的主观愿望，改变了他对中国传统法律的 执著。沈家本受命为修律大臣之后，他在《变通现行律例内重法数折》中，曾向清政府 恭陈谨遵慈禧变法上谕、酌采西法以补中法不足的态度：“恭绎谕旨，原以墨守旧章， 授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远双之效”，他又说：“臣等承诏之初，亦 以祖宗成宪，未敢轻议更张，第环视时局，默验将来，实不敢依违模棱致令事机坐失。 ”②(注：《大清法规大全·法律部》卷3。)鉴于列强以中国法律与西方是否一致来决 定是否放弃治外法权，因此再抱守祖宗旧章便会“授外人以口实，”致使收回领事裁判 权的大业“事机坐失”。沈家本只有“恭绎谕旨”，而“不敢依违模棱”；他甚至超出 了“兼取中西”的原则，改法修律“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨。”③(注：《清 朝续文献通考》卷247。)在修订新律的过程中，沈家本没有悉心考察中国社会的整体法 治需求，以此作为修律的前提；而是专以研究中外成文法和法律学说为职事。他为修订 新律所做的准备工作主要是“会通”中外法律。沈家本总结最初的修律准备工作时说： “臣自开馆以来，三阅寒暑，初则专力翻译，继则派员调查(中外法律)，”④(注：《 大清光绪新法令》卷19。)进而对中外法律材料进行分类编辑。单就刑法一项，他不仅 对中历代刑法博考源流，诠释要义，还重点主持翻译了众多外国法典、法学名著，译成 的主要有：德意志《刑法》、《裁判法》；俄罗斯的《刑法》；日本的《现行刑法》、 《改正刑法》、《监狱法》、《裁判所构成法》、《陆军刑法》、《海军刑法》、《刑 事诉讼法》、《刑法义解》；校正了旧有的译本《法兰西刑法》；还编辑了英、美刑法 材料。沈家本通过对已掌握的中外法律材料进行比较研究，试图从中找到最合适中国君 主政体又能为外国所承认的法律条文。如此“会通中外”的立法方法，虽然把“世界通 行之法则”，“后出最精确之法理”，从繁杂的中外法律材料中撮出来，并植入中国法 律的躯体，使中国法律在规范、制度的层面上具备了近代化的形态。但是沈家本没有彻 底改造中国传统社会的法制方案，对未被制定成法律条文却支配着中国社会生活本身的 “活法”也没有给予足够的关注。特别是在制订新刑律时，沈家本“其立论在离法律与 道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化，”⑤(注：《清史稿·刑法志》。)他这 一做法在中央和地方都引起了极大非议。在今天看来，沈家本把中国法律与道德离析分 立，使法律成为一种独立的、专门的社会规范，固然有其历史进步意义。可是沈家本把 问题简单化了，他在追求法律是一种实证的规范体系时，忽视了法律的社会性。中国传 统法律的伦理性是中国社会的大环境塑造而成的，其中虽有封建专制主义、宗法主义的 毒素，但它更主要地反映了人类法律与社会道德紧密相联系的普遍规律，反映了人们伦 理亲情关系在一定程度上注定要体现在法律制度和法律观念之中。假如把中国法律的伦 理性单纯地看成是传统法律的落后和耻辱，而加以全面否定，那么不包含任何道德价值 观念的法律，它与中国近代社会现实的距离就越来越远了，法律与社会的适应关系也就 趋于崩溃了。此种全不与道德相关的法律只能是徒饰虚文，没有实在的社会价值。正如 沈家本的反对派所激烈批评的那样：“今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽 舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国……总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令 国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是 终古无收回之望也。且夫国之有刑禁已然，相辅而行，不可缺一者。”①(注：《清史 稿·刑法志》。)沈家本所修各律不独刑律如此，其他各律皆有漠视传统、专以摹仿西 方的倾向。
沈家本在移植西方法律时，他对中西社会状况和法律文化的差异并非视而不见。在悉 心中外法律之后，他认为：“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形，未能尽合。” ②(注：《大清光绪新法令》卷19。)尤其是在国内教育未能普及，审判人才缺乏，警察 之规程、监狱之建制尚未完善之际，聚行西法不合递之理，必然会引起社会震动，产生 推行新法的莫大阻力。有鉴于此，沈家本主张仿行西法当以大陆法系为主，特别是要以 日本为榜样。日本自明治维新以来，仿行西法，“卒至民风不变，国势日盛，今且为亚 东之强国矣。”③(注：《大清法规大全·法律部》卷3。)日本仿行西法的同时，又多 有变通，以适应本国国情。而中日两国文化同出一源，在明治维新之前，国情民情又极 为相似，因此仿效日本的法律可以避免中西社会文化差异所带来的阻力。
另外，沈家本根据中国的国情、民情富有远见地指出：中国的法律变革当“持之以恒 ，行之以渐，”同时提出三项具体措施来贯彻这一方针。这三项具体方针是：其一，以 中国法律比附西方法律，借此沟通中西法律，以引入西法。沈家本考证传统法律的渊源 、挖掘中国传统法律学说中的精义，使之与西方法律在学理上和规范形态上趋于一致， 进而把西法的规范变通为中国固有之物。例如，他曾用唐、明律中的依律令正文定罪决 罚，比附西方的“罪刑法定主义”，将西方近代的刑法原则说成是中国古已有之，今天 当然可以拿来使用。此种措施其立意在于会通中外法律的学理基础，使外国法律规范易 于为中国国民所接受。其二，制定单行法，作为淘汰旧法吸收西方法律制度的直接方法 。这是沈家本借鉴外国法律革新经验得来的，他说：“各国修订法律大率于新法未布， 设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告国中，以新耳目。”④ (注：《大清法规大全·法律部》卷3。)单行法较之法典，其内容简单明了，是去陈出 新，推进法律变革的好形式，他主持制订的《伪造外国银币专条》、《贩卖吗啡等治罪 专条》、《禁烟条例》以及关于市政管理、社会治安、卫生管理等方面的单行条例都属 于此列。其三，在新法未实行旧法未废止之际，其间编订“经过法”，以调合新旧。沈 家本在修订新刑律时，即开始着手对旧有的《大清律例》进行局部修改。光绪三十一年 (1905年)，他上《奏请变通现行律例内重法数端折》，请求立即革除旧法中凌迟、枭首 、戮尸这些酷刑，以及缘坐、刺字之制，推动了中国刑罚的文明化。光绪三十四年(190 8年)，他又上《奏请编写现行刑律折》，请示在《新刑律》未正式颁布前“先编定现行 刑律，以立推行新刑律基础。”⑤(注：《清朝续文献通考》卷247。)沈家本主张“持 之以恒，行之以渐”的渐进式法律变革，使变革中的法律与社会始终保持一定的适应性 ，有利于旧法律体系中的传统性与新法中的现代性相融合。但是沈家本逐渐变革法律以 免凌躐之弊的初衷被外部环境所改变。因为到1910年，现行刑律颁布不久，国内的政治 局势发生了巨变。以孙中山为首的革命派在全国各地掀起了武装起义的风潮，以张謇、 汤化龙等为首的立宪派也发动了数次大规模的立宪请愿活动，清政府所实行的预备立宪 一再被指斥为骗局。为了平息革命与立宪请愿活动，清政府不得不将无期的预备立宪改 定为以九年为期限，并在现行刑律颁布未久，便于匆忙之间把《大清新刑律》予以颁布 ，试图用西方化的刑法来证明清政府实行预备立宪的诚意。但是革命的来临已经不可阻 遏，沈家本为清政府设计的渐进式改革方案已来不及实施，他主持编纂的《民律》、《 商律》、《民事诉讼律》、《国籍法》等法律未及颁布，清帝便已逊位。清帝的逊位诏 书终结了沈家本的十年修律工作。
沈家本所主持的清末改法修律是中国法律现代化变革的开端，他把近代化的法律体系 第一次展示于古老的中国。十年间修订的刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法 等各部门法法典不仅熔铸了沈家本学贯中西的学识和对中国法律现代化的期待，而且这 些法典为后继的北洋政府及国民政府的立法建制奠定了基础。沈家本还为中国法律成为 独立的学科做出了巨大的贡献，他设立新式法律学堂，培养了一批跨越新旧时代的法律 人才；为中国传统律学开创了新视野，提供了新方法，注入了新内容，使之转变为现代 意义上的法学。然而沈家本在修订新律革除旧法的过程中，没有把从根本上改造中国传 统社会作为出发点，而是以收回领事裁判权、维持清政府的统治为目的的。他虽然使中 国法律具有了近代化的外壳，却在移植外国法律的过程中中断了中国法律的传统性。他 所修订的新法律与传统的价值观念格格不入，无法深入到现实社会生活中去，难以起到 他所期望的作用，不可能使中国真正走向富强，也不可能收回领事裁判权。伯尔曼就法 律革命的论题曾说过：“法律中大规模的突然变化，即革命性变化，实际上是‘不自然 的’。”⑥(注：[美]伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧等译：《法律与革命》，中国大百科 全书出版社1993年版，第19页。)总体上而言，沈家本所主持的清末改法修律未能实现 中国法律的渐进式的变革，它是中国法律现代化进程中一次“不自然的”变革。
孙中山与中国法律的本土化发展
孙中山是中国近代伟大的民主主义革命家和思想家，“他全心全意地为了改造中国而 耗尽了毕生的精力。”①(注：《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第312页 。)在数十年的革命生涯中，孙中山始终坚持建立法治共和国的理想，在政治制度上要 比株守君主立宪政体的沈家本站得更高；在同帝国主义列强和封建势力进行斗争的过程 中，他对中国社会了解得既全面又深刻，对西方国家法律制度及其价值观念的利弊得失 认识得更清楚。因而，孙中山虽然没有沈家本那样精深的法律专业知识，但是他能在学 理上把中国法律的现代化推向一个新的高度。
孙中山对中国法律现代化的主要贡献是：他致力于中国法律的本土化发展，扭转了清 末民初以来我国立法方面极力仿效西方制度的倾向；他提出了“使最宜之治法适于吾群 ，使吾群之进步适应于世界”的三民主义法律变革方针及改造中国的法制方案。以下具 体言之：
(一)法律的现代化不等于西方化
孙中山曾经是西方法律制度的崇拜者。1912年初，他担任南京临时政府临时大总统期 间，颁布了包括《中华民国临时约法》在内的一系列法律文件，试图仿效西方的模式建 立一个法治共和国。可是在孙中山离任之后，《中华民国临时约法》没有真正起到限制 袁世凯个人专制的作用。继袁世凯复辟帝制失败，又有段祺瑞、徐世昌、曹锟等一批大 军阀、大官僚谋求个人专制集权，还有众多的小军阀割据一方、私产一省或几省，中国 “失去一满洲专制，转出无数强盗之专制，其为毒之烈，较前尤甚，于是而民愈不聊生 矣。”②(注：《孙中山选集》，人民出版社1981年版，第116页。)为了恢复共和政体 、维护《临时约法》的至上权威，孙中山又先后领导和参加了二次革命、护国运动和历 次护法战争。虽然每次斗争都有《临时约法》作为旗帜，但是中国绝大多数民众对《临 时约法》中的种种民主规定没有切身感受，他们要求的仅仅是最低限度生存条件，能够 免于饥寒而矣。民众权利意识的淡薄，法律观念的缺乏致使孙中山兴正义之师亦不免于 屡战屡败。最终，是中国共产党这支来自下层民众的革命力量给予孙中山以新的启示， 促进他发展了旧有的思想，逐渐形成了更切合中国实际的法治思想体系。在中国法律的 现代化变革方面，孙中山改变了先前单纯关注法律制度的态度，他把法律置于民族利益 和社会文化的视野之内加以分析。就民族利益而言，中国与各列强国家之间存在着尖锐 的民族矛盾。孙中山说：“国民革命之目的，在造成独立自由之国家，以拥护国家及民 众之利益，”而“此种目的与帝国主义欲使中国永为其殖民地者绝对不能相容。”③( 注：《孙中山选集》第943页、第951页。)于是帝国主义采取种种破坏手段以阻止中国 独立与统一的事业，他们操纵中国国内军阀，“资以大借款充其军费，使国内战乱纷纷 不已，以操取利权，各占势力范围。”④(注：《孙中山选集》第587页。)在国际上， “强盛的国家和有力量的民族已经雄占全球，无论什么国家和什么民族的利益都被他们 垄断。”⑤(注：《孙中山选集》第695页。)为了巩固和扩大既得利益，列强们建立起 自私自利的国际法法律体系。此种国际法律体系是以双边和多边的不平等条约构成的。 中国在近代与列强签定的条约，几乎都是中国割让自己的权利、损己以奉他人的不平等 条约。此外，东西方列强“他们为永远维持这种垄断地位，再不并存准弱小民族复兴， 所以天天鼓吹世界主义。”⑥(注：《孙中山选集》第695页。)以所谓“世界主义”为 借口的他们声称：中国法律是野蛮的，必须与西方的法律改同一律，否则他们便可以用 属人主义的领事裁判权对抗中国在本国领域内行使属地主义的司法管辖权，沈家本在改 法修律时深中“世界主义”之宣传，“措意于领事裁判权”，将中国法律的现代化等同 于西方化，于是修订新律“专以模仿列强为宗旨。”直到孙中山才彻底揭示了“世界主 义”的实质，道破了制度背后所隐含着的民族利益。
孙中山还看到法律是深植于一定社会文化的产物，它不是一个完全独立存在的体系， 而是社会生活的一部分。由此观测之，欧美有欧美的社会，我们有我们的社会，中国与 西方的经济状况、文化观念、风俗人情等许多方面都存在巨大的差异。不能照搬西方的 法律制度来达到我们法律现代化的目标。中国只能照自己社会的情形，迎合世界潮流去 做，我们的社会才可以改良，国家方能进步。中国与西方经济上的差异自不待言。就文 化方面而言，孙中山认为，欧美近百年的发展造成了极丰富的物质文明，但在精神道德 方面远不及中国，他说：欧美文化是“科学的文化，是注重功利的文化。这种文化应用 到人类社会，只见物质文明，只有洋枪大炮，专是一种武力文化。”⑦(注：《孙中山 选集》第11卷，中华书局1985年版，第407页。)而中国向来以王道为正统，“这种文化 的本质，是仁义道德。用这种仁义道德的文化，是感化人，不是压迫人。是要人怀德， 不是要人畏威。”①(注：《孙中山选集》第11卷，第407页。)正是因为社会文化方面 的大差异，中西的法律观念也截然不同，“外国人是以个人为单位，他们的法律对于父 子、兄弟、姐妹、夫妇各人的权利都是单独保护的。打起官司来，不问家族的情形怎么 样，只问个人的是非怎么样。”②(注：《孙中山选集》第9卷，第703页。)中国的法律 文化自西汉以来，便以儒家伦理观念为基本精神，崇尚的不是个人本位，而是家族的团 体本位。在中国，西方法律观念是以难以为广大民众所理解的，“若是用个人作单位， 在一国之中，至少有几千万个单位，象中国便有四万万个单位；要想把这样多数的单位 都联络起来，自然是很难的。”③(注：《孙中山选集》第9卷，第734页。)中国采用了 西方的法律制度，却不顾及法律观念上的隔阂，必然会导致外国法律制度与中国社会文 化系统不适合的问题。
再者就西方法律制度本身而论，其先进性也是相对的，如果认真加以分析，其缺陷则 是显而易见的。例如拿外国最感骄傲的宪政法律制度来说，“在代议制政体存在之先， 欧美人民争民权，以为得到了代议制政体便算是无上的民权。”④(注：《孙中山选集 》第756页。)可是事实证明，“各国实行这种代议制政体都免不了流弊”，“富人因为 有了那样多的财产，便垄断国家大事，无恶不作。穷人因为没有生活便不得不去做富人 的牛马奴隶。”⑤(注：《孙中山选集》第23页。)因此可以说，外国法律制度的先进性 不是绝对的，并非尽善尽美。
正因为中国与列强之间存在着尖锐的民族利益冲突，中西社会文化方面有着巨大的差 异，西方法律制度本身也存在着种种“流弊”，所以孙中山主张不能一味地仿效西方的 法律制度，中国的法律现代化变革应该立足于本土社会，“照中国的现状，依人民的要 求，”走独立的法律发展之路。
(二)“使最宜之治法适于吾群，吾群之进步适于世界”
孙中山先生从三民主义出发，提出了“使最宜之治法适于吾群，吾群之进步适于世界 ”的法律变革理论。这一理论的主旨精神在于强调法律发展与中国社会(吾群)的适应关 系。首先法律与社会的适应关系是一个动态的过程。孙中山把以法治的民主共和国为其 最高理想，把建国分为军政时期、训政时期、宪政时期。在不同的历史时期，法律的形 式和内容随着社会的发展而不断地变化。在军政时期实行军法之治；在训政时期实行地 方自治；在宪政时期实行宪法之治。军法之治就是由军政府依照军法统一行使治权，以 便达到用武力铲除割据一方、窃据中央权力的大小军阀，统一全国的目的。因为全国的 统一是建立法律秩序的基础，所以孙中山指出：“中国的各省在历史上向来是统一的， 不是分裂的，不是不能统属的；而且统一之时就是治，不统一之时就是乱。”⑥(注： 《孙中山选集》第746页。)全国的统一又必然是武力的统一。国内的大小军阀，其存在 的资本就在于他们拥有私人性质的军队，能够得到列强的各方面赞助。要真正消除军事 性的分裂力，唯有使用武力统一之一途。但是武力的统一势必给人民的生命、财产带来 损害，那么约束武力的军法便不能不备。孙中山所说的军法，不仅规定军人纪律、军队 组织，军内教育，军人待遇，违法惩治等内容，还规定有保护人民权利，建立新秩序的 指导方针。由此可见，军法不但是约束军人的特别法，它还是军政时期的普通法，承担 着重建社会秩序、保护人民生命、财产的职能。按照孙中山的设想，军政时期为期三年 ，“凡一省完全底定之日，则为训政开始之时，”进入地方自治的时期。由于中国教育 尚未普及，人民文化素质低下，个人权利意识薄弱；因此孙中山主张政府要训练人民行 使参政的权利，使每个人都变为民主政治的积极参与者。训政时期各省要先行制定“考 试之法”和“选举之法”，然后依据“考试之法”选拔“合格之员”，到各县训练人民 行使选举、复决、罢免、创制这四项权利。在人民能够正确运用此四项权利之后，再根 据“选举之法”，选举县级官吏以执行一县之政事，选举议员以议定一县之法律。民选 议员制定的“自治之法”，便是地方自治的法律依据，它完全照地方具体需要，人民的 风俗习惯来议定。此种完全根植于中国本土社会的“自治之法”是中国历史上全新的一 种法律，它既不同于纯粹由帝王及官僚政府制定的古代法律，又不同于移植外国的法律 而制定的西化法律；“自治之法”是按照中国社会实际情况，适合于中国社会的改造与 发展，由民选代表制定的，是真正近代意义上的中国本土化法律。经过六年地方自治， 当全国有半数以上省份实施了本地区的“自治之法”以后，则召开国民代表大会，制定 宪法，按照“五权宪法”的设想，实行“宪法之制”。“宪法之制”是真正的法治共和 国的法治前提，其实在内容则是实现“全民政治。”
其次，法律与社会的适应关系还在于“应该用我们固有的文化作基础。”⑦(注：《孙 中山选集》第11卷，第407页。)孙中山在长期革命实践中发现，一些西方先进的法律制 度移植到中国之后便畸形了。例如代议制是西方各国行之有效的民主法律制度，“不过 传到中国，流弊更是不堪问罢了，”“现在的代议士都变成了猪仔议员，”“有钱就卖 身，分赃贪利，为全国人民所不齿。”从中国移植西方法律制度的失败教训中，孙中山 认识到：如果中国大部分民众缺乏赋予先进法律制度以生命力的心理基础，那么任何先 进的法制制度都会失去它内在的社会价值。于是孙中山特别强调：“人民心力为革命成 功的基础，”“革命行动欠缺人民心力，无异无源之水，无根之木。”①(注：《孙中 山选集》第539—540页。)而人民的心力来自于“旧有的道德”和“固有的智能”这些 中国固有的文化。孙中山用三民主义作指针，把中国的传统文化加以创造性地转化，并 以此作为凝聚人民心力的“士敏士”。就中国“旧有的道德而言”，他在批判封建专制 主义和等级特权主义的基础上，继承和发扬了中国传统文化中注重和谐，鼓励个体自尽 义务的精华。例如，“中国人民最崇拜的是家族主义和宗族主义，”②(注：《孙中山 选集》第9卷，第617页。)在过去是为了维护尊亲属和血缘团体的利益和特权，而孙中 山把家族主义和宗族主义中和谐、团结的精神扩大为“国族主义。”“国族主义”就是 爱国主义，对于争取独立和富强的中国来讲，它是极为可贵的。再如，孙中山还创造性 地解释了中国旧有道德范畴“忠”，他说：“古时所讲的忠，是忠于皇帝，现在没有皇 帝，便不讲忠字，以为什么事都可以做出来，那便是大错。现在人人都说到了民国什么 道德都破坏了，根本原因就是如此。我们在民国之内，照道理说，还是要尽忠，要为四 万万人去效忠。”③(注：《孙中山选集》第9卷，第24页。)就中国“固有的智能”而 言，孙中山认为，儒家经典《大学》中所说的“格物、致知、诚意、正心，修身、齐家 、治国、平天下”是我们民族文化中的宝贝，它“把一个人从内发扬到外，由一个人的 内部做起，推到平天下止。”④(注：《孙中山选集》第684页。)他试图“用我们固有 的文化作基础，”结合革命的三民主义来贯通人民的思想，“思想贯通以后，扬起信仰 ，有了信仰就有了力量。”⑤(注：《孙中山选集》第616页。)法律要具有为人民必须 遵奉的效力，那么它便不能仅仅是形式上的规范体系，它还必须凝聚民族的文化精神， 是人民内心必须遵奉的准则。
孙中山不以外国为标准，利用本土社会的固有文化资源来变革中国法律，其理论和实 践纠正了沈家本改法修律过程中过于追求法律制度的先进性，忽视法律与社会适应关系 的失误。从总体上讲，孙中山关于中国法律本土化发展的观点和主张是适合中国国情的 ，但是其中仍有很多缺陷。例如，孙中山在他的学说中把人分为先知先觉者、后知后觉 者和不知不觉者。而他在《民报发刊词》中又指出“使最宜之治法，适应于吾群，吾群 之进步，适应于世界，此先知先觉之世职。”这说明，“最宜之治法”出自先知先觉者 之手；后知后觉者和不知不觉者只有服从先知先觉者所制定的法律，他们是不能与先知 先觉者共同参与“最宜之治法”的制定的。如此一来，后知后觉者、不知不觉者的能动 性和权利就都被忽视了。而“先知先觉者”实行专制的可能性却包藏在法治的名义之下 了。
在孙中山逝世之后，其后继者曾利用他思想中的疏漏，实行一党专制，违背了走向民 主与法治的终极精神，使中国法律的现代化进程在实行中出现了中断。
沈家本与孙中山对中国法律现代化的历史性启示
虽然沈家本与孙中山都没有使用过“法律现代化”这样的词句和概念，但是他们在变 革中国法律，谋求民族进步与发展的事业中，始终探索着这样的问题：依据什么样的标 准来改造中国传统的法律，中国的法律如何从传统走向现代。一言以蔽之，他们孜孜以 求的便是如何实现“中国法律的现代化。”
要实现法律的现代化，首先要解决的问题是，对现代化标准的确认。沈家本迫于收回 领事裁判权的压力，又出于对西方法律制度先进性的认识，他认为中国法律现代化的标 准就是西方法律制度。孙中山最初也是以西方为标准，但是到了后期，他开始更加重视 研究中国的传统法律文化，注重回应改造中国现实的需要，从此西方的法律制度不再是 唯一的标准，还在于对现代化标准的复杂性有着不同的认识。沈家本所提供的中国法律 现代化标准是十分简单、明确的，即西方的法律制度是我们的现代化标准；更具体地讲 ，属于“西方”范畴之内，又带有东方特征的日本法律制度是我们学习的重点。孙中山 为我们提供的标准却是十分模糊的，他认为现代化应包括三部分内容。第一，中国法律 现代化的基础是中国传统法律文化。并且中国传统法律文化在进入“现代化”的范围之 前，先必须经过今人的创造性转化。第二，西方的法律文明是中国法律现代化的参照系 。孙中山曾极力推崇西方，也曾极力批判过西方；但是，最终西方的法律文明对中国法 律的现代化来讲，是不可缺少的。西方法律文明并不是中国现代化标准本身，它是为确 立现代化标准所必须参照的系统。第三，中国法律的现代化不能缺少当代的创造。孙中 山认为，西方的法律文明尚未尽善尽美，中国古代的法文化虽可以作为现代的基础，但 其体用未备；为了适应发展中国的法治需要，我们必须有所创造，加入古人、洋人所没 有提出的东西。孙中山他自己就先后提出了“五权宪法”、“权能分治”、“建国三时 期”等富有创造性的学说。综合以上三项内容，贯之以三民主义精神，“法律现代化标 准”的轮廓便可以勾画出来了。
对法律现代化的标准有了清楚的认识之后，如何实现法律现代化便成了一个目标明确 的问题。沈家本从以西方为标准的主张出发，提出通过“摹仿列强”、“会通中西”的 方式来实现中国法律的现代化。由是观之，中国法律现代化是从外国移植而来的，不是 在中国本土社会上生长出来的。既然，现代化的法律由外国移来，那么必然会存在着外 国的法律与中国国情不适合的问题。沈家本看到了法律移植过程中的这种不合适的隐忧 ，于是他力主“持之以恒，行之以渐”地推行移植西法、变革中法的工作。试图用种种 过渡性的措施来减少西方法律制度给中国社会带来的震动，使西方法律制度与中国社会 能够逐渐两相适应。沈家本的苦心孤诣未及实现，便被辛亥革命所打碎。孙中山从他对 现代化的复杂性理解出发，提出了建国三时期理论。按照他的设想，中国现代化的法律 是在中国社会机体内逐渐生成的。经过军政时期扫除军阀割据势力，建立统一的政府为 现代化法律的孕育产生提供必须的和平环境。地方自治时期是现代化法律生成、发展的 时期。各地方根据本地区的风俗人情和社会发展的需要，并结合国外的立法例制定适合 于地方的法律。地方自治之法不同于移植于国外的法律，它是中国本土社会的生成物， 在根本上讲，不存在法律与社会严重脱节的问题。进入宪政时期，地方自治之法得到了 统一，在全国范围内建立了以宪法为基础的整套法律体系。孙中山建国三时期的理论， 批判地继承了中外法律文明的成果，体现了“使最宜之治法适于吾群，吾群之进步适于 世界”的真精神。我们不仅可以从中看到，沈家本所倡导的，“持之以恒，行之以渐” 的变法方针得到了真正的贯彻；我们还可以看到，孙中山对中国法律现代化本质的概括 ，向我们昭示了：中国法律的现代化并不是与传统法律文化相决裂，它在实质上是中国 传统法律制度和观念对现代社会变化需要所做的功能上的适应；在现代化过程中，我们 不可避免地要吸收外国法律文明成果，但是更主要的任务在于，要加强对传统法律文化 的创造性转化，以确定在新的条件下，应该发扬哪些有利于现代化的因素，应该去除哪 些糟粕。
沈家本和孙中山，他们开创了中国法律的现代化事业，并为我们留下了可资借鉴的丰 硕成果。但是中国法律的现代化，并非少数杰出法学家所能完成，它需要几代人“持之 以恒，行之以渐”的努力。我们在继承前人成就的同时，这项神圣的事业也需要我们超 出前人的创造性贡献。
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