WTO体系内制定投资规则的努力——历史、现状与展望，本文主要内容关键词为：现状论文,规则论文,体系论文,努力论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 4 文献标识码：A
一、引言
与国际贸易法比较，当今国际投资法的一个显著特点是其缺乏统一的框架而零散地存在于单边、双边、区域和多边的专门或相关法律之中。本来，制定一套综合性多边投资规则的努力早在半个多世纪以前就已经开始，（注：1947年底至1948年初，在联合国经社理事会主持起草《国际贸易组织宪章》过程中，美国曾极力主张将多边投资规则的问题纳入到制宪会议的讨论议题内。本文后面部分将较为详细地介绍这次会议的背景情况。）然而有趣的是时至今日人们还在为国际社会是否需要这样一套规则而进行争论。（注：这样的争论在乌拉圭回合有关GATS、TRIPS和TRIMs的谈判中，在1996年世界贸易组织新加坡部长会议期间，在1998年10月经济合作与发展组织的《多边投资协定（草案）》流产之后，一直没有停止。(W.A.Fennell and J.W.Tyler,Trade-related Investment Measures,in Terence P.Stewart,ed.,The GATT Uruguay Round:A Negotiating History(1986-1992),Deventer-Boston:Kluwer,1993;UNCTAD,World Investment Report 1996;Investment,Trade and International Policy Arrangements,New York and Geneva:United Nations,1996;A.V.Ganesan,Strategic Options Available to Developing Countries with regard to a Multilateral Agreement on Investment,International Monetary and Financial Issues for the 1990s,Vol.X,1999.)）不过，半个世纪前后国际投资法律赖以存在的政治经济环境已是天壤之别。在这个期间，有两项发展值得特别重视。一是跨国直接投资在国际经济中的地位不断地上升，从20世纪90年代开始逐渐可以与国际贸易分庭抗礼，甚至有盖过之势。（注：根据联合国贸发会议最新统计，1999年全球6万多家跨国公司的近70万个国外分支机构共实现14万亿美元的年销售额，几乎为同期全球出口总额的两倍。(UNCTAD,World Investment Report 2000:Cross-border Mergers and Acquisitions and Development,New York and Geneva:United Nations,2000.)）二是国际投资的立法在双边和区域层面取得巨大进展，特别在双边层面，截至2000年1月已有1857项双边投资条约在173个国家间缔结。[1]后面的这项发展一方面可以用来解释为什么在没有统一的相关规则情形下外国直接投资在世界范围尚能保持发展的态势，另一方面也表明在多边层面制定统一投资规则的时机趋于成熟。半个世纪以来一直无法开启的局面，正面临着根本性突破。在这样一个开创新局面的事业中，世界贸易组织(WTO)扮演着关键角色。虽然WTO及其前身关贸总协定(GATT)不是唯一尝试制定统一投资规则的国际组织或机构，联合国贸发会议(UNCTAD)和经济合作与发展组织(OECD)也都在这方面进行过努力或者还在继续其努力，但是，在WTO体系内制定投资规则具有更加特殊的意义。首先，WTO是一个普遍性的国际经济组织，在该组织内就投资问题形成的任何协议本身都具有多边的性质。其次，WTO在国际经济层面的影响力是无与伦比的，由它主持制定投资规则比较能够有效地实现投资与全球化经济、投资与贸易以及投资与发展等关系之间的良性互动。另外，乌拉圭回合谈判已经在部分投资领域产生结果，（注：在构成WTO规则体系的各项协议中，《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs)、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)与投资的关系最为密切。）这为投资规则的系统化法典化提供了一个高起点。当然，我们也必须承认，在WTO内制定统一的投资规则，绝对不会是一件轻松的事。乌拉圭回合前后围绕着是否应该将投资问题纳入谈判议题的激烈争斗似乎已经预示了这一点。本文的任务主要是以乌拉圭回合的有关谈判和协议为着眼点，通过回头总结过往的经验教训，站在发展中国家的立场上对WTO在制定统一投资规则方面的可能的作为做一番探讨。
二、发端与停滞
（一）《哈瓦那宪章》
尝试在WTO体系内制定投资规则的努力，可以追溯到二次大战结束不久。当时，遭受战争摧残的世界经济亟需振兴。在联合国经社理事会主持下，一个旨在建立综合性多边经济体系的庞大计划全面铺开。国际贸易组织是拟议中的多边经济体系的一个重要组成部分。从1947年起，50多个国家的代表便开始在古巴首都哈瓦那进行该组织章程的谈判、起草和签署工作。国际贸易组织章程即《哈瓦那宪章》的基本内容主要是一些重要的国际经济领域的原则和规则，比如贸易、投资和限制性商业惯例等。章程总共有九章106条，外加16项附录。第三、第四和第五章分别是关于投资、贸易和国际贸易中限制性商业惯例之控制的。其中最重要的是第四章，包含商业政策的各项原则和规则，成为后来的GATT之蓝本。在第三章“经济发展与重建”中，第11条和第12条则是专门针对投资的规则。特别是第12条，对国家在外国投资问题上的权利和义务做出了规定。它赋予东道国的权利包括：(1)可以采取任何必要保护措施以避免外国投资不被用来干预国内事务或国家政策；(2)可以决定是否容许外国投资进入以及外国投资进入的程度和条件；(3)可以就现存和未来外国投资的所有权规定正当的要求；(4)可以就现存和未来外国投资规定其他合理要求。它强调国际投资对于经济发展和重建以及社会进步的意义，要求东道国为现存和未来外国投资提供合理的机会和充分的安全保障，同时也要求东道国考虑避免在外国投资之间实行歧视性待遇。[2]
以今天资本输出国的眼光来看，《哈瓦那宪章》中对于外国投资问题的规定还显得相当的“柔弱”。[3]这一方面是因为《宪章》施加给东道国的义务与其说是强制性的不如说是建设性的，另一方面也因为它没有涉及到在目前双边或区域投资协定中都占有很重份量的那些问题，比如业绩要求和投资鼓励等。所以即使是在当时，以美国为代表的资本输出国也觉得《宪章》对东道国规范外国投资的权利限制得不够。[4]这或许就是美国这个曾经极力倡导建立国际贸易组织的国家在后来居然没有批准加入该组织的主要原因之一。
毫无疑问，《哈瓦那宪章》的投资规则的确有涉及面不够宽广的局限性。这当然与那个时候外国直接投资的实际发展状况有关，也受制于当时的人们对这种投资在国际经济中的积极作用和负面影响的认识水平。不过，站在发展中国家的立场上来回头评价这个最终未能实际发生效力的《哈瓦那宪章》，我们认为它还是有一些值得肯定的地方。首先，它有远见地把国际经济政策中几个互为关联领域的问题放在了一个框架内，为半个世纪后WTO规则体系的重建指示了方向。其次，它在其原则和规则的规定中有效地实现了贸易与投资以及投资与发展之关系的某种程度的平衡。这是连乌拉圭回合之前的GATT规则体系都做不到的。第三，它的投资规则不仅注意保护投资者及其投资的利益，也尊重资本输入国对外国投资者及其投资实施必要规范的权利。另外，《宪章》对国际贸易中的限制性商业惯例的规定，为未来把国际投资中限制性商业惯例问题纳入WTO体系的统一投资规则中无不具有借鉴意义。
（二）1982年美加FIRA争端案
随着以《哈瓦那宪章》为基础的国际贸易组织的流产，GATT即成为世界上独一无二的贸易“组织”。在近三分之一世纪里，GATT从来没有考虑过把投资规则问题当作议题进行正式的讨论。直到1982年，情况才开始出现变化。在这一年，美国与加拿大之间就《加拿大外国投资审查法》(FIRA)实施的合法性问题发生争议。美国把争议的问题提交到了GATT，并请求GATT专家组做出裁决。美加争议的问题主要集中在两个方面。一个是当地成份要求，另一个是出口业绩要求。[5]显然，提交到GATT的问题既不是FIRA本身的问题，也不是加拿大有无权利规范外国直接投资的问题，而是当地成份和出口业绩要求是否与加拿大在GATT下所承担的义务相符合的问题。在美国方面看来，虽然FIRA规定的业绩要求在表面上是选择性的，但是在实际上对于为了获得加拿大政府投资许可的外国投资人而言它们是强制性的，与《关贸总协定》第3条第4款、第3条第5款、第11条以及第17条第一款(C)不符。[6]GATT专家组的最后裁定是，鉴于在加拿大进口产品没有获得如同国内产品一般优惠的待遇，加拿大FIRA有关当地成份的要求违反了《关贸总协定》第3条第4款对于进口产品实行国民待遇原则的规定。但是GATT专家组并不认为FIRA的出口业绩要求与《协定》的任何条款不相符合。[7]
FIRA争端案的意义不在于GATT专家组最终是如何裁定的，而在于它引起了GATT对投资问题的重视。它表明《协定》的某些条款不仅仅适用于贸易，也适用于与贸易有关的投资措施(TRIMs)。尤其有意味的是，它为美国在新的回合多边贸易谈判中坚持纳入TRIMs议题，提供了一个重要的契机。
（三）乌拉圭回合有关投资规则的谈判和经验教训
乌拉圭回合有关投资规则的谈判实际上可以分为筹备和文本谈判两个主要阶段。前一个阶段的议题集中在是否应该把投资问题纳入乌拉圭回合的谈判之中，而后一阶段则主要讨论究竟应该就哪一些问题制定规范和如何制定这样的规范。
第一阶段始于在1985年11月。当时，GATT秘书处为了确定新的回合即乌拉圭回合多边贸易谈判的议题，成立了一个专门的筹备委员会。在筹备委员会的各次会议上，投资规则的问题是一个热门的讨论问题。围绕着是否应该将投资问题纳入新的回合贸易谈判议题之中，以美国为首的发达国家与发展中国家形成了对垒。美国代表声称，新的回合贸易谈判应该竭力扩大对各种投资措施规范的范围，因为这些措施以牺牲其他缔约国的利益为代价改变贸易和投资的流向，背离了GATT基本目标，也损害了经济的可持续增长。[8]美国的立场得到了加拿大、日本、瑞典和欧共体的支持。这些国家都是发达的资本输出国，在保护其跨国公司自由投资方面有着相同的利害关系。[9]然而发展中国家则持完全相反的态度。印度代表重申“投资问题不在GATT的权限范围之内，投资规则的制定不应该是GATT新的回合谈判的主题”。[10]l986年9月，旨在发起乌拉圭回合谈判的埃斯特角城部长会议宣言，在投资问题上采取了折衷的立场，将与贸易有关的投资措施(TRIMs)问题纳入到了新的回合谈判的议题之中。宣言赋予负责TRIMs谈判的小组以如下使命：审查那些与阻碍和扭曲贸易之投资影响有关的GATT条款的运作情况，以及在适当时候考虑进一步增加新的条款以避免对贸易的这类不利影响。
第二阶段实质性谈判围绕着两个问题展开。第一个问题是，有关TRIMs的规则究竟是局限于GATT现有相关条款的范围，还是在原有基础上作大幅拓展。这个问题的提出是因为原有GATT条款在某种程度上涉及到了TRIMs的内容。第二个问题是，是不加区别地禁止一切TRIMs，还是根据它们的实际经济影响逐案甄别。
在第一个问题上，以美国和日本为代表的发达国家强烈主张制定一项独立的涉及范围广泛的TRIMs协定。而发展中国家则要求把重心放在对现有GATT条款适用于TRIMs情况的审查上。针对第二个问题，发达国家的观点是彻底地禁止TRIMS，至少是禁止其中的某一些。在它们看来，TRIMs天生地就具有扭曲贸易的特性。与其相对，发展中国家极力强调，TRIMS谈判组的使命是审查与贸易有关投资措施的直接影响，而不是这些措施本身。它们认为TRIMs谈判组的存在既不是为了建立一个新的国际投资制度，也不是为了限制各国政府利用投资措施的能力。[11]它们甚至还表示，如果GATT一定要包括一项TRIMs的协议，那么它也应该在将来制定一项规范跨国公司行为的限制性商业惯例准则。[12]
由于发展中国家不妥协，也由于在发达国家中美、日与欧共体之间立场的不完全一致，乌拉圭回合有关投资规则的谈判最后以较为倾向于发展中国家的结果而告终。在谈判形成的TRIMs决议草案中，美国提议禁止的8个方面的投资措施只有3项得到认可。发展中国家获得了较长的过渡期以逐渐废除这些受禁止的投资措施。
有分析说GATT有关投资的谈判之所以将其范围局限在与贸易有关的投资措施而没有能够达成一项综合性协议，其主要原因可能是谈判者和商界都觉得在当时情况下保护知识产权和保障服务市场准入比国际投资规则问题显得更加迫切。[13]我们认为这仅是事物的一个方面。事物的另外一个方面是，通过制定范围广泛的投资规则以增强对投资人的保护，这是美日少数发达资本输出国的一厢情愿。它甚至都没有得到欧共体各国的无条件支持，（注：比如美国代表提出，TRIMs谈判组应该考虑在新的协议中禁止如下扭曲贸易的投资措施：当地成份要求、出口业绩要求、贸易平衡要求、本土销售限制、外汇汇出限制、当地股权要求、技术转让与许可要求，以及投资鼓励。但是当时的欧共体各国不支持将技术转让要求和地方股权限制包括在予以禁止的投资措施之列。日本也不同意禁止地方股权限制。(Eric M.Burt,Developing Countries and The Framework for Negotiations on Foreign Direct Investment in the World Trade Organization,12 American University Journal of International Law and Policy,1997.)）更不用说遭到了发展中国家针锋相对的抗争。就发展中国家而言，乌拉圭回合投资规则谈判的经验教训至少可以总结为两点。第一，发展中国家在基本问题上的统一的立场是其在谈判中发挥强大影响力的关键之所在。虽说在多边国际谈判中单个国家的发言权在很大程度上受制于其经济发展水平，但是众多的国家结成统一战线，就可以超越这一限制并创造意想不到的奇迹。试想一下，在这次谈判中，如果不是印度、阿根廷、巴西、哥伦比亚、古巴和南斯拉夫等国联合抗争，美日扩大投资规则讨论范围和制定综合投资协议的主张也许早已成为了现实。第二，灵活机动的战略战术是发展中国家克敌制胜的法宝。本来在投资规则问题上，维持GATT的原有规定已经是各方在乌拉圭回合谈判中不可以再讨价还价的底线，但是发展中国家却在谈判开始之前提出了更进一步的要价。它们完全反对将投资问题纳入谈判议题之中。最后的情形虽然超过了它们的最低要求，但仍然在它们可接受的范围之内。在谈判中，针对发达国家扩大对投资者保护的程度和范围，发展中国家相对应地提出要在GATT内制定约束跨国公司行为的准则。[14]这一平衡钳制战术的使用挫败了发达国家在谈判中的锐气，从而基本上实现发展中国家的战略目标。
三、与投资有关的主要协议
（一）TRIMs协议
正如其前言部分所显示的，（注：如第二段文字表示，WTO各成员“期望促进世界贸易的发展和不断自由化，并且为国际间跨界投资提供便利，从而在保障自由竞争情况下增进各贸易伙伴、特别是发展中各成员国的经济成长”。（Agreement on Trade Related Investment Measures,Apr.15,1994,Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization,Annex LA,reprinted in The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations-The Legal Texts,1994（以下简注为TRIMs Agreement）.））TRIMs协议是发达国家与发展中国家两股势力之间针锋相对斗争与妥协的产物。原先发达国家计划制定的是一个范围广泛的投资协定，最后大家接受的则是一个主要针对直接扭曲贸易之投资措施的范围极其狭窄的“不完全的”投资协议。当然，发展中国家也没有能够将扭曲贸易的跨国公司限制性商业惯例纳入到任何协议之中。整个TRIMs协议总共只有9条，另外附加一个列表以具体明确受到禁止的各项投资措施。这项协议的核心内容是它的第1条和第2条。第一条简明扼要地说明了协议的适用范围，即“那些仅仅与货物贸易有关的投资措施”。[15]第2条较为具体地指出了成员国应予承担的主要义务，包括不得采取与GATT第3条和第11条相违背的与贸易有关的投资措施。GATT第3条和第11条分别要求在成员国之间实行国民待遇和消除数量限制。根据TRIMs协议第2条所指示的列表内容，与GATT国民待遇和消除数量限制规定不符合的投资措施，大体上可以归为四类：当地成份要求、贸易平衡要求、外汇平衡限制和国内销售限制。然而如前面所提及的，美国提出的多个方面的投资措施，如当地股权要求、技术转让和许可要求，以及出口业绩要求等等，都不在TRIMs协议的禁止范围之内。这一情形遭到发达国家方面的强烈批评。他们特别列举出口业绩要求为例，认为这等与贸易极为关联的措施不予禁止，只能说明协议的缔结根本就是一个失败。[16]
与WTO其他协议和现行国际投资协议相比较，TRIMs协议有几个很明显的特点。第一，它不是一项独立的自成一体的国际协议。在形式上，它是GATT的附属协议；在内容上，它基本上也只是将它所依附的GATT的若干原则性规定搬运到了投资领域。[17]第二，作为一项投资协议，它的架构是不完备的。以发达国家的标准，它缺乏有关投资审查、资本人员自由流动，以及征收和补偿等重要方面的规则；[18]以发展中国家标准，它完全忽略了对国际投资另一重要层面即跨国公司限制性商业惯例的制约。第三，在有关义务的履行中，容许有“例外”的存在，并且为发展中国家做出优惠的过渡期安排。TRIMs协议第4条特别规定，如若发展中国家经历国际收支方面的困境，它们可以在特定时期不受有关义务的约束。这一例外规定符合GATT第18条精神。TRIMs协议第五条根据经济发展水平的不同分别为发达国家、发展中国家和最不发达国家设置了两年、五年和七年的过渡期。过渡期完毕，一般情况下各方得不遗余力地执行协议规则。
TRIMs协议的局限性或不足之处已经在其上述特点中部分地体现出来。上述特点的第三项也可以被看作是该协议值得肯定的地方。至少在发展中国家看来如此。当然，TRIMs协议在实际执行中也暴露出一些问题，（注：比如有人认为《TRIMs协议》在实践中并不能有效预防和救济违反义务的情形。(Paul Civello,The TRIMs Agreement:A Failed Attempt at Investment Liberalization.)）来自发达国家和发展中国家的负面评论似乎要多于对它的肯定。也许该协议的谈判者早已预见到这一点，所以在协议的最后部分塞进了一项特别的内容，那就是要求在2000年以前对协议现有规则进行审查，并在更大范围里对投资和竞争政策问题进行研究。这有助于TRIMs协议本身的完善，同时也为未来将该协议发展成为综合性的投资规则提供了合法的基础。
（二）GATS
在WTO规则体系中最能体现投资与贸易一体化关系者是《服务贸易总协定》(GATS)。在GATS中，投资与贸易的关联是通过引入“商业存在”的概念而建立的。GATS第28条D款将“商业存在”定义为“任何形式的商业或专业的建立，包括对某一法人的重组、收购或维持”，也包括“在某一成员国境内为了提供服务而创设或维持的分支机构或代表处”。“商业存在”是服务贸易的四种主要形式之一。它又同时是典型的外国直接投资。所以，GATS的各项原则和规则常常也被视为是对投资的规定，而GATS本身甚至被看作成WTO内真正的投资协议。[19]
在投资方面，构成GATS之基础的是最惠国待遇、透明度和国民待遇这三项原则。其中最惠国待遇与透明度原则适用于WTO所有成员国和几乎所有的服务部门。而国民待遇原则则只适用于成员国在其承诺表中所特别指定的服务部门。
GATS还有其他一些与投资相关的规则，但基本上都受制于成员国所做出的承诺。这些规则涉及东道国对外国投资的限制，比如资金流动和市场准入等。
然而，我们以为GATS作为投资协议还有很大局限性。首先是它的投资规则范围太过狭小。它不仅没有涉及到投资者与东道国关系中的很多重要层面，比如业绩要求、征收和补偿以及跨国公司的限制性商业惯例等，而且其最惠国待遇原则在目前阶段并不适用于金融服务和基础电信等重要的服务部门。所以，也有评论说GATS未能创建一个既尊重东道国主权同时也保护投资者利益的法律框架。[20]其次，由于GATS的大多数义务是通过承诺列表的形式而为WTO成员国所接受的，WTO成员国的态度便决定了服务部门外国直接投资的保护程度，以致于没有可能对任何特定国家的外国投资保护水平做出一般性的准确评估。[21]也正因为此，在促进外国直接投资自由化发展中，GATS的象征意义似乎大于其实际意义。
虽然GATS的投资规则有这样或那样的不足，但是GATS在国际投资立法实践中特别是在WTO体系内的投资规则制定中占有很重要的地位。这倒不是因为GATS的有关规则对外国投资的保护有多么全面和具有多高水平，而主要是因为它的正面列表承担义务的方式。这是GATS最具有创意的地方之一。与MAI的负面列表方式相比较，（注：也称为“自上而下方式”。其特点是缔约国在一项往往是高标准的协定中列出保留和例外的项目，以使协定的有关义务不适用于这些方面或领域。）GATS的正面列表能够给协定的缔约国以最大的自主权和灵活性，因为他们可以按照自己的情况选择接受有关方面的协定义务。
（三）TRIPS
乌拉圭回合谈判在投资方面的另一项重要发展，就是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的缔结。该协议的主要目标在于保护贸易领域的知识产权。可是由于技术转让的问题也是跨国公司外国直接投资中一个非常突出的问题，（注：通常技术转让发生在位于母国的跨国公司与其在国外的分公司或附属机构之间。）TRIPS的有关规定便具有了投资上的意义，该协议本身也就构成了WTO体系内制定投资规则努力的一个环节。TRIPS的第一部分确定了知识产权保护的一般原则，其中包括国民待遇原则和最惠国待遇原则。[22]第二部分则分门别类地就各个领域的知识产权保护做出具体规定。[23]第三部分要求成员国在其国内法中提供程序和救济方法，以确保其本国国民和外国所有者的知识产权得到有效执行。[24]
TRIPS没有为国际投资者创设新的实质性的权利。但是它却为发展中国家履行协议条款规定了优惠的待遇，允许它们有五年时间实行过渡，只是这项优惠待遇不包括履行国民待遇条款和最惠国待遇条款在内。
四、从OECD到WTO
（一）新加坡部长会议宣言与贸易投资关系工作组
乌拉圭回合谈判的结果表明，发达国家计划制定一个综合性多边投资规则的努力遭受挫折。然而发达国家并没有就此罢休。它们在WTO第一次部长级会议召开之前，积聚力量，准备利用新的机会再次一搏。在支持WTO就更广泛的投资规则问题举行谈判的势力中，欧盟、加拿大和日本是最积极者。加拿大于1995年秋季作东召开了一次包括有澳大利亚、中国香港、印度尼西亚和新加坡等在内的16个中等规模经济体参加的会议，在会议上提出了投资问题。1996年4月，加拿大又提出一项建议，希望在即将进行的新加坡部长会议上各国就投资问题达成共识以在WTO内开始一项投资工作计划。虽然这项建议并没有明确提出未来在WTO内就投资规则的制定举行谈判，但是它的目标很显然，就是为了启动这项谈判。WTO总干事鲁杰罗和他的秘书处似乎支持将投资问题纳入WTO的工作计划之中。同年10月9日，WTO秘书处颁布了一份长达75页的有关外国直接投资的报告。这份报告声称，外国直接投资发展的现状要求有一套能够考虑各国利益的全球性规则，而只有在WTO内进行的多边谈判才能够形成这种全球性的不偏不倚的法律架构。
与此同时，反对在WTO内讨论投资问题的国家也在形成合力。9月间，14个发展中国家的代表在印度聚会。在会议公报中，他们不主张扩大WTO在投资方面的职能，而极力主张发挥联合国贸发会议的作用。具有讽刺意味的是，美国出于自身利益考虑，也反对在WTO内讨论投资问题，与发展中国家站在了一条战线上。[25]它的代表认为在OECD之内尽快完成MAI的谈判才是当务之急。[26]不过，美国方面的动机是与以印度为代表的发展中国家的考虑完全不一样的。发展中国家以为，通过制定投资规则更进一步限制东道国政策措施的实施范围，这是对国家主权的侵犯。（注：印度贸易官员自嘲为“光荣的孤立”。(Eric M.Burt,Developing Countries and The Framework for Negotiations on Foreign Direct Investment in the World Trade Organization,note 287.)）它们不仅反对在WTO内制定投资规则，而且反对一切这样的努力。而美国仅仅反对在WTO内制定投资规则。其动机在1997年4月一次美国国务院官员记者专题访谈中得到揭示。负责经济和商业事务的美国助理国务卿阿兰·拉尔森承认，美国不希望在WTO内进行投资规则谈判是基于如下两个考虑：首先，美国所期望的高标准投资协议易于在经济文化和价值观念取向一致的谈判对手之间达成，而OECD正是这样的谈判对手的集合，谈判各方不应为目前所遭遇的困难而放弃最后的努力；其次，WTO中许多重要的发展中国家目前没有准备也没有兴趣参与这样的谈判，强迫其做不愿做的事情是很愚蠢的。[27]
就是在这样的背景下，WTO第一次部长级会议于1996年12月正式在新加坡召开。由于各国代表之间的意见分歧很大，会议宣言的措词直到最后一刻才妥协完成。屈于发展中国家的强大压力，新加坡部长会议宣言没有提及在WTO制定投资规则，而代之宣布成立一个叫着“贸易投资关系工作组”的机构。宣言赋予该工作组的使命主要是考察贸易与投资之间的关系。按照宣言的要求，工作组不得在有关未来是否着手进行投资规则谈判的问题上抱持任何成见，而应该在考察贸易与投资关系之过程中充分吸纳联合国贸发会议和其他政府间机构的成就。[28]
其实，贸易投资关系工作组的建立，也是发展中国家让步的结果。比如印度原先一直坚持其强硬的立场，反对将投资问题纳入WTO之中，认为WTO没有能力也不适合作为投资规则谈判的场所，并且表示不惜孤军奋战捍卫其立场，[29]决不拿原则做交易。然而，印度最终还是同意建立贸易投资关系工作组。据说这一方面是由于发展中国家的联盟出现破裂，另一方面是因为发达国家的压力实在是太大。[30]以印度为代表的发展中国家为了阻止贸易投资关系工作组在时机成熟时转而又推动在WTO内谈判制定投资规则，特别坚持在新加坡宣言中加上一段话，即“大家已经明确达成共识，未来任何有关投资的多边谈判只有在WTO成员明示的一致同意前提下才可以举行。”[31]但是即便如此，工作组建立本身“就是一种明白的昭示，即发达国家得到了它们想要得到的大多数东西”。[32]
不仅如此，根据对乌拉圭回合谈判经验教训的总结和分析，我们觉得新加坡宣言为投资规则谈判所设置的前提条件，并不能有效地发生作用。原因有二。第一，WTO的各项规则不是一成不变的，而是处在完善过程之中，而且还有很多新的议题不断地提到议事日程上来，再加上WTO谈判往往采取一揽子交易的方式进行，这样发达国家会以在其他领域或方面的让步换取发展中国家支持在WTO内谈判和制定投资规则。第二，作为WTO规则体现重要组成部分的TRIMs协议和GATS，有专门条款规定在一定时间以后得审查这两项协议的执行情况。这是对抗宣言中限制性条件的有力“尚方宝剑”，可以作为在WTO内更大范围地探讨投资问题的法律依据。
结合其近几年来的实践，我们可以推断，在新加坡部长级会议上成立的贸易投资关系工作组一定会在未来WTO制定投资规则的新的努力中扮演十分重要的角色。
（二）MAI的失败及其背景
在OECD内制定综合性多边投资规则的努力始于1995年5月。当时OECD各国部长决定成立一个专门的谈判组以开始就《多边投资协定》(MAI)进行谈判。他们希望这项协定的谈判工作在1998年部长会议召开之前结束，1999年1月1日完成协定的签署。拟议中的MAI是一项投资制度自由化程度高、投资保护标准高和具有有效争端解决机制的综合性多边投资法律框架。作为一项独立的国际条约，一当生效，它将面向所有OECD成员国和欧共体国家开放，并容许非OECD成员国加入。
MAI的创新之处非常多。其中，有如下三个方面最值得注意。第一，它将投资保护范围扩展到现有国际投资协定所能够达到的最大限度。在1998年的MAI草案中，投资人和投资的定义十分宽泛。其中投资的定义不仅包括外国直接投资，还包括证券一类的间接投资。有关投资的各种法律保障既适用于开业后阶段，也适用于开业前即投资准入阶段，而且在国家政府的中央或联邦层面以及地方或省州层面都发生效力。第二，它的争端解决机制非但适用于投资人母国与东道国之间，而且还适用于投资人与东道国之间，特别地赋予投资人有在地方或国际法庭和仲裁机构向东道国索求赔偿的权利。第三，在其文本产生过程中使用了“自上而下”的条约缔结技巧。与GATS的“自下而上”方法不同，MAI的“自上而下”方法是让缔约方首先对条约义务做出总体承诺，而后就那些他们不愿受其约束的方面列出国别保留清单。
尽管MAI有上述创新之处，但是它终究没有生效成为一项具有法律拘束力的国际条约。这一结局绝对不是这项拟议中的国际条约的发起者所愿意接受的。事实上，OECD作为谈判场所主持制定MAI具有一些其他国际组织或机构并不完全具备的优越条件。首先，OECD虽然没有很多成员国，但是它的29个成员国的经济实力却是异乎寻常的强大，全球80%以上外国投资的输出和60%以上外国投资的输入都是在它们之间进行的。[33]主要作为资本输出国的这29个成员国，相比较而言，比世界上其他绝大多数国家更希望通过统一的国际条约保障投资者利益。其次，OECD在推动投资自由化方面做了大量立法工作，积累了丰富经验，“传统上是国际投资规则发展中的先驱”。[34]自1961年成立以来，先后主持制定过《资本流动与无形贸易自由化守则》（1961年）、《保护外国人财产权公约草案》（1967年）和《有关国际投资和跨国公司的宣言与决议》（1976年）等国际投资方面的法律文献。然而，即使是这样的有利条件也未能保障MAI命运不遭遇挫折。看来，MAI的失败不是偶然的。
导致MAI失败的根本原因之一，是OECD不应该也没有能力作为一项综合性多边国际投资协议的谈判场所。我们承认在今天的世界上OECD成员国总体经济实力无比强大，但是这改变不了OECD本身作为非全球性国际组织的性质，而区域或诸边层面上达成的协议，要想成为真正意义上的多边国际性协议并且对国际社会绝大多数成员具有法律拘束力，其过程还相当漫长，况且作为富人俱乐部的OECD无论在其试图达到的目标方面还是在谈判所适用的基本方法方面都不可能为OECD之外多数国家所认同。所以OECD的失败是必然的。另外，还有一个因素也是在分析MAI失败时不容忽视的，那就是MAI基本上只是保护投资人的利益，而忽略了对东道国管理外国投资权利的最起码的尊重，也完全没有对作为国际投资之驱动力的跨国公司的行为予以限制。而后面这两个方面的问题是广大发展中国家所非常重视的。发展中国家的呼声，在一定程度上是通过非政府组织或市民社会的渠道传达出去的。而正是因为非政府组织或市民社会的强烈反对，再加上OECD内部在一些问题上出现分歧，[35]MAI才在最后一刻被彻底地否定。MAI谈判和失败的经验教训应该成为WTO在制定投资规则努力中的前车之鉴。
（三）发展中国家的战略选择
还在MAI的谈判开始之际和进行之中，就有人主张WTO是主持制定统一投资规则的最好场所。[36]MAI一流产，WTO便顺理成章地成为最热门的选择。欧盟更是觉得时机已到，大事推波助澜。欧盟委员会在于1999年1月举行的一次与非政府组织对话会议上，将一份系统阐述其观点的文件向与会代表散发。这份文件非常明确地表明欧盟支持在WTO内谈判制定投资规则的立场和它坚持这种立场的理由。[37]随着时间的推移，目前反对选择WTO作为投资规则谈判场所的势力已经不是很强大了。摆在各国面前的问题是如何在WTO内进行这样的谈判以及通过谈判要达到什么样的目的。从前面的论述我们已经大致了解了发达资本输出国的追求，而发展中国家的战略目标似乎还不甚清晰。可是在WTO内制定新的规则将直接关系到广大发展中国家的利益，现在应该是到了它们进行战略选择的时候了。
那么，发展中国家面临的抉择问题是什么呢？根据对WTO和OECD等层面的国际投资立法历史的经验总结，并结合分析发展中国家在现实中发展要求，我们认为它们要在下面的这样一些问题上做出选择。
第一，投资制度自由化的程度和范围以及与发展的关系。MAI的失败表明，WTO投资规则的自由化程度不会超出MAI的范围。但是，要在现有TRIMs、GATS和TRIPS的投资规则基础上向前走多远，这又不是一个简单的问题。发展中国家如若不愿意让自己处于被动的地位，就得要采取一种钳制的战术策略，将跨国公司行为准则问题一并联系起来考虑。因为目前世界上绝大多数跨国公司的总部都在发达国家，而发达国家从来就不积极参与甚至反对有关跨国公司行为准则的国际立法活动，所以自然会为束缚其手脚的一切立法创意感到发怵。对这一策略，美利坚大学的埃里克·波尔特先生解释得很清楚。他说，WTO投资规则的自由化程度，最终将取决于该规则是否包含限制跨国公司行为的内容。如果规则包含这样的内容，发展中国家便会倾向于谈判更大自由化义务和更高投资保护标准的条款。反之，自由化的程度和投资保护水平将只会限制在最保守的选择上。[38]发展中国家要追求自己的发展目标，需要有规范外国投资的手段和空间，但是这已经不再容易从现有的主要以限制东道国投资措施为目标的国际投资法律中得到。从国际层面限制跨国公司的行为，这不失为发展中国家在谋求自身发展过程中的一种明智选择。WTO投资规则也会因为吸纳了限制跨国公司行为的内容而维持一种价值取向上的平衡，同时也就更加容易受到广泛的尊重。
第二，确定“例外”与“保留”的途径。与双边条约不同，多边国际条约的缔结一般都附有缔约国的“例外”和（或）“保留”规定。在WTO的140多个成员国间缔结投资条约，（注：截至2001年5月31日，WTO成员国或地区有141个。(http://www.wto.org/english/thewto-e/thewto-e.htm(last visited July 18,2001).)）如果没有“例外”和“保留”的规定，那是难于想象的。因为WTO不是OECD，它是由经济发展水平参差不齐的发达国家和发展中国家组成。在这些国家之间，是不可能存在同一的发展目标或追求的。目前，有两种缔结条约方法可以用来决定国家的“例外”和“保留”。这就是前面曾经提到过的MAI的“自上而下”方法和GATS的“自下而上”方法。（注：关于这两种方法的大致情况可以分别参考本文四（二）和三（二）部分。）MAI的方法虽然也允许缔约国对于条约的义务列出“例外”和“保留”，但是配合“冻结”(Standstill)和“回溯”(Rollback)（注：所谓“冻结”，是指缔约国至少应维持现状，不得增加新的投资限制措施；而“回溯”则要求缔约国逐步消减针对投资自由化义务所做的例外和（或）保留。(OECD,Commentary to the MAI Negotiating Text(as of 24 April 1998),1998.)）两项原则的使用，条约的要求实际上就很高了。发展中国家应该选择“自下而上”方法，把不准备或暂时不愿意接受协议条款约束的领域、方面或项目，排除在正面的承诺列表之外。同时，发展中国家还要争取单方面的优惠待遇，要求有一个相对合理的履行协议条款义务的过渡期。
第三，投资规则的架构。这个问题可以分解为两个更为具体一些的问题。其一，是以OECD的MAI为蓝本或基础讨价还价形成WTO的规则，还是另起炉灶来重新制定WTO投资规则；其二，是维持TRIMs、GATS和TRIPS的现有投资规则不变，增加一个只有原则规定的核心协议来协调组成WTO的投资规则体系，还是制定一项包括有实际内容的独立的综合性投资协议，将上述协议中有关投资的部分吸纳进来。这两个问题表面上看起来好象无关紧要。但是对于发展中国家而言，答案的选择如何则事关重大。历史的经验告诉我们，任何国际协议或条约的制定，从来都是缔约各方针锋相对讨价还价的结果。不参与规则的制定，很难想象这样的规则会保障当事各方之外者的利益。发展中国家是一个很庞大的国家群体，它们在外国直接投资的成长中占有越来越重要的地位，理应参与一切影响其利益的投资规则的制定。如果说以前由于各种原因未能发挥应有的作用，那么今后在WTO中扮演重要角色则是责无旁贷的事。它们完全应该撇开MAI阴影，开辟一片属于自己的天地。而且，也应选择制定一项独立的综合性投资协议，使WTO这个一般视为贸易性质的国际组织顺应国际贸易与投资日益融合互为依存的发展趋势，真正担负起发展贸易与投资的双重的职责。
五、结语
时至今日，WTO及其前身GATT已经走过了半个多世纪的历程。这期间，世界经济情势的巨大变迁足可见之于GATT向WTO的转变。GATT原先只是一个专事贸易的协调性的国际机构。而WTO现已是举世公认的综合性国际经济组织。它不但拓展了传统贸易的概念，把服务贸易放到了重要的位置，而且将其触角伸延至知识产权和外国直接投资领域，甚至还在继续强化它的争端解决机制。从近些年的实践来看，WTO一直在尝试扩张其规范领域。虽然不断地遭到这样或那样的挫折，它的进取势头依然强劲。历史的经验和现实的需要都在昭示，WTO有必要也有能力主持谈判和制定一项综合性的投资规则，实现新的突破。我们希望它在完成这项神圣使命的过程中，在中国加入WTO之后，最大程度地尊重包括中国在内的广大发展中国家的意志，以避免重蹈OECD之覆辙。
收稿日期：2003-10-14