论期货交易代理中的几个法律问题，本文主要内容关键词为：几个论文,法律问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
期货交易，是指买卖双方通过期货交易所进行的，买卖以约定在将来某一特定时间交割某一特定品质的商品或金融衍生品为内容的标准合约的活动总称。根据国际惯例和有关法律规定，在期货交易市场中，只有取得期货交易所会员资格的期货经纪公司和其他机构，才可以在期货交易所内直接进行期货交易，这种形式的期货交易被称为自营期货交易；不具备会员资格的客户，则必须经过具有期货交易所会员资格的期货经纪公司代理，才能进入期货交易所开展期货交易，这种交易方式被称为代理期货交易。因此，期货经纪公司所进行的期货交易业务活动，可分为代理期货交易与自营期货交易两种业务。本文拟就期货经纪公司所为的期货交易代理，从法学理论的角度进行探讨。
所谓期货交易代理，是指具有期货经营资格的期货经纪公司接受客户的委托指令，以期货经纪公司自己的名义在期货交易所进行期货合约买卖的民事法律行为。近年来，由于期货交易具有进行套期保值和投机获利的双重功能，它与证券交易一样为投资者提供了进行投资的机会，因此期货交易在我国得到很快的发展。但是面对期货交易，我国在期货交易方面的法律、法规不健全，关于期货经纪公司进行期货交易代理没有一套严格的完整的规范性规定，加之期货交易专业性强，因而各期货经纪公司在交易操作中自行其事，损害客户利益的行为时有发生，以致期货经纪公司与客户之间的期货交易代理纠纷不断产生。因此，从法学理论上研究期货交易代理，对于指导期货交易代理纠纷案件处理有着现实的意义。
一、期货交易代理的特征和性质
期货交易代理，在法律意义上是一种合同行为，它表现为有期货经纪资格的期货经纪公司与 客户之间，根据所订立的期货交易委托合同，通过期货交易所进行的期货合约买卖行为。根据国家证监会和各期货交易所关于交易业务规则的规定，期货交易代理的成立，应当按以下程序办理：首先，进行风险声明。由期货经纪公司向客户解释、说明期货交易中存在的风险情况，并提供风险揭示说明书和交易业务章程，由客户阅读后签署；其次，进行名册登记。客户在订立期货交易代理协议之前，应当向期货经纪公司提供自己的姓名（或单位名称）、职务、住址、联系电话，提供有关财产状况的参考性资料，国有企业进行期货交易的，还应提交主管部门的批准文件，由期货经纪公司对客户资格进行审查：再次，由期货经纪公司与客户签订《期货交易委托合约》，对各方在期货交易代理中的权利和义务进行约定，设定保证金条款和交易代理规则；最后，期货经纪公司在期货交易代理协议订立后，应为客户开立期货交易保证金帐户，客户在按照期货交易所规定或约定的开户最低资本金要求，在保证金帐户存入交易保证金后，期货交易代理方正式成立，并产生法律效力。客户即可据此向期货经纪公司下达期货交易委托指令，由期货经纪公司以自己的名义入期货交易所进行期货交易。
由上述可见，期货交易代理是建立在期货经纪公司与客户之间所订立的《期货交易委托合约》的基础之上的，但是，就期货交易代理的性质来讲，它与《民法通则》所规定的委托代理有着本质的差异，正如最高人民法院在1995年10月27日发布的《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）中指出的：应当明确处理客户与期货经纪公司之间的期货代理纠纷不能适用经济合同法和民法通则中关于委托代理的规定。因此，期货交易代理不是一般意义上的委托代理，而是一种特殊的民事法律行为。
根据期货交易代理的内容，笔者认为期货交易代理具有行纪合同的性质，它可以表述为如下定义，即期货交易代理合同是以期货经纪公司为行纪人，以客户为委托人，由行纪人接受委托人的委托，以自己的名义，用委托人的资金，进入期货交易所为委托人办理期货买卖，并收取酬金的协议。从这一定义出发，将期货交易代理与一般委托代理相比较，有如下法律上的特征：第一，期货交易代理的合同主体，包括委托人和接受委托的行纪人。委托方可以是法人团体和非法人组织，也可以是具有完全行为能力的自然人；在期货交易交易代理中的行纪人，法律对其主体资格有着严格的限制，即行纪人必须是经证监会批准取得期货经营资格的，具有公司法人资格的，由国家工商行政管理局批准注册的期货经纪公司。第二，期货交易代理是一种合同类型，它是以约定期货经纪公司接受委托进入期货交易所代理期货买卖事务，由客户支付进行期货交易需要的资金并给付报酬为基本内容的行纪合同。这种合同是以委托人支付期货交易中所需资金作为合同履行的条件，以委托人给付报酬作为行纪人代理期货交易行为的对价的有偿合同。第三，期货交易代理合同的履行，是由作为行纪人的期货经纪公司根据委托人的交易指令，以自己的名义，为委托人进入期货交易所进行期货交易。委托人对行纪人所为期货交易的结果进行确认和接受，若委托人对于按照交易指令进行的交易结果拒绝接收的，应承担民事违约责任；委托人对行纪人超越指令或违反指令的交易结果，有权拒绝接受和要求赔偿损失。第四，在期货交易代理中，委托人应在《期货交易代理合约》成立后，根据约定在期货经纪公司开立期货交易帐户，并存入符合期货交易规则的交易保证金。该保证金是委托人用于进行期货交易的担保资金，是用以进行期货交易结算的资金，委托人应当在保证金担保的额度内，指令行纪人进行期货交易。因此，期货交易代理具有的上述特点，决定了它与经济合同法和民法通则中规定的，以代理人必须用委托人的名义进行代理活动为特征的委托代理有着本质的差异。
根据上述分析，笔者认为，期货交易代理是行纪合同，在期货交易代理中形成的法律关系则具有复杂性，就其主体而言涉及三方当事人，其中客户与期货经纪公司之间是行纪合同关系，客户构成行纪合同关系中的委托人，期货经纪公司为行纪人，行纪人按照的委托人的交易指令进入期货交易所进行期货交易；另一方面，期货经纪公司在期货交易所中，与对之进行期货交易的第三人之间，则形成期货买卖关系，即在期货交易所的主持下进行相对应的交换，构成期货买卖关系；由于这种买卖关系是以期货经纪公司自己的名义与第三人形成的，所以在客户与第三人之间并不形成法律关系。因此，在期货交易代理法律关系中，行纪人是这一法律关系的中心，对行纪人与第三人所形成的交易结果，委托人在法律上只根据行纪合同享有对交易结果进行确认的权利。基于此，在审理期货交易代理纠纷时，如果是客户主张期货经纪公司没有进入期货交易所市场进行交易，期货经纪公司否认的，应由期货经纪公司负举证责任；如果期货经纪公司提供不出相应的进入期货交易所市场进行交易的证据，就应当推定期货经纪公司没有进入期货交易所市场进行交易。
二、期货交易代理当事人的权利和义务
期货交易代理是由客户与期货经纪公司之间达成的经纪合同，从其法律关系角度进行分析，它是一种兼有委托合同和买卖合同特征的混合合同，因此，期货交易代理中当事人的权利和义务兼有委托性和买卖性。
（一）期货经纪公司（即行纪人）的义务 根据我国的有关规定和国际惯例进行分析，在期货交易代理这一行纪合同关系中，作为行纪人的期货经纪公司，应承担的合同义务有：
第一，按照委托人的交易指令实施期货交易的义务。在期货交易代理成立后，期货经纪公司应当遵照委托人的交易指令，选择对委托人有利的条件和机会，在期货交易所为委托人进行期货交易。期货经纪公司在进行期货交易时，必须遵照委托人的交易指令，特别是关于交易价格的指令，尽善良管理人的注意去实施期货交易。但是对于委托人下达的交易指令中，属于违反有关法律、行政法规、部门规章以及期货交易所业务规则的指令，期货经纪公司有权拒绝执行；属于缺少期货品种的指令，期货经纪公司应征得委托人确认后方可进行交易，否则擅自进行交易而委托人不予认可的，由期货经纪公司承担交易后果；属于只缺少期货交易数量的指令，期货经纪公司应以实际交易数量为准，与委托人进行结算；属于只缺少有效期限的指令，应视为当日委托有效，由期货经纪公司在委托指令下达的当日进场交易；属于缺少期货交易价格的指令，应当视为按市价交易，由期货经纪公司按照市场价格入市交易。总之，准确、及时地执行交易指令进行期货交易，是期货经纪公司在期货交易代理中的基本义务，如果因错误执行交易指令而给委托人造成经济损失的，期货经纪公司应承担民事赔偿责任。
第二，保管保证金和移交收益的义务。期货交易保证金是委托人和期货经纪公司进行期货交易，应当向期货交易所交纳的，用于担保进行交易结算或现货交割的一定数额的金钱。根据惯例，委托人在与期货经纪公司订立《期货交易代理合约》后，按照期货交易所规定或约定的数额向期货经纪公司交付保证金。期货经纪公司对所收取的保证金负有保管义务，而且应当将委托人的保证金和期货经纪公司自有资金分户存放，专款专用。法律禁止期货经纪公司允许委托人在保证金帐户下进行透支。在保证金的保管中，如有挪用委托人的保证金给委托人造成损失的，期货经纪公司应承担赔偿责任；如有委托人透支保证金的，委托人应返还其占用期货经纪公司的款项；如有期货经纪公司允许委托人透支保证金，对用透支款项进行期货交易造成的损失，期货经纪公司与委托人有分享利益、分担风险约定的，由各方按约定承担责任，未作约定的由期货经纪公司承担责任。同时，期货经纪公司还负有将依委托人的交易指令进行期货交易而取得的收益，及时转移给委托人的义务。
第三，进行通知的义务。期货经纪公司应就期货交易代理过程中的以下事项通知委托人：一是在委托交易指令在期货交易所成交后，期货经纪公司应在规定的时间内将交易的结果通知委托人，因未及时将交易结果通知委托人而造成委托人损失的，应由期货经纪公司承担责任。二是对保证金少于期货交易规则规定的数额，应当按规定追加保证金的委托人，期货经纪公司应当及时地向委托人发出追加保证金通知，委托人未有在通知规定时间内追加保证金的，期货经纪公司可以就其未平仓的交易强行平仓，由此而造成的损失由委托人承担；期货经纪公司未履行通知义务而强行平仓，给委托人造成的全部损失负有赔偿责任。
第四，进行交割的义务。在期货交易中，委托人有申请进行现货交割的权利，期货经纪公司应根据委托人发出的交割指令，按照期货交易的规则，向期货交易所提出现货交割申请，经期货交易所批准进行现货交割的，期货经纪公司应向期货交易所指定的仓库进行现货的交割。期货经纪公司对现货交割交割过程中的货物，负有收取、质量检验、保管和向委托人移交的义务。
（二）委托人（客户）的义务 期货交易代理生效后，在所形成的行纪合同关系中，委托人主要应承担以下义务：
第一，支付佣金的义务。这是委托人在期货交易代理中的主要义务之一。佣金是期货经纪公司为委托人提供期货交易服务的对价，是委托人应按照合同约定向完成委托任务的行纪人支付的手续费等酬金。佣金标准通常是由委托人与期货经纪公司之间在订立期货交易代理合约中进行约定。
第二，交付保证金与支付费用的义务。关于委托人向期货经纪公司交付的保证金，是期货交易的买卖双方在进行交易时必须存入期货交易所的一定数额的，用以保证履行义务，进行结算的资金。委托人在成立期货交易代理时，应在期货经纪公司开立保证金帐户，并按期货交易所的规定存入初始保证金；在期货交易代理过程中，委托人还应当根据所进行交易的结算结果，按照期货经纪公司的追加保证金的通知，在通知规定的时间内追加保证金。委托人未按规定追加保证金的，其所持未平仓交易将被强行平仓，并承担因强行平仓所造成的损失。关于委托人向期货经纪公司支付的费用，则是指期货经纪公司在完成委托交易指令时，应当支出的除手续费用之外的必要费用，如保管、运输费等。若委托人不履行支付费用的义务，应承担不履行的法律后果，期货经纪公司对占有的交割现货享有留置权。
第三，接受行纪人的行为后果的义务。委托人在接到期货经纪公司完成委托交易指令项下的任务的通知后，应当及时接受对方按照《期货交易代理合约》的规定所完成的一切，并进行核实检验。如果委托人无正当理由拒收或迟延接收，属于违约行为，应承担民事责任。在现货交割中，委托人应当按照由期货交易所批准的交割书的规定，及时的通过期货经纪公司，向期货交易所指定的仓库交付现货或者接收现货，否则委托人应承担违约责任。如委托人不按时接受标的物，期货经纪公司可以代为保管，超过期限仍不接受，期货经纪公司享有催告处理权并按规定对标的物进行处理。
三、无效期货交易代理及其民事责任
所谓无效期货交易代理，属于无效合同行为的一种，它是指具有行纪合同性质的期货交易代理，因缺乏法律行为的有效要件，致使期货经纪公司所为的期货交易活动不能对委托人产生法律效力的民事行为。从本质特征上看，一方面无效期货交易代理是具备行纪合同的一般要件，是因违反禁止性法律规范而缺乏合法性的民事行为，所以它不仅自始不能产生行纪行为应有的法律效果，反而发生另外的法律后果；另一方面无效期货交易代理的行为人在主观上有过错的，是以损害或可能损害相对人的利益为内容或目的的。
（一）关于无效期货交易代理的认定 无效期货交易代理行为，是属于不具备法律所规定的一般有效条件的民事行为。根据其所欠缺的法律规定的有效要件去分析认定，无效期货交易代理行为有以下几种形式：
第一，因主体资格不合格的无效。是指没有从事期货经纪业务主体资格而从事期货经纪业务的，即未经国家有关部门批准或缺乏应依法具备的资格而进行期货交易代理的，属于无效期货交易代理。根据现行法律、法规和行政规章的规定，主体资格不合格，包括以下几种情况：A.在1993年4月28日后， 未依照《期货经纪公司登记管理暂行办法》进行登记而从事期货代理业务的；B.未经证监会审批或经审核未予批准取得期货交易资格，或被证监会取消期货交易资格仍从事期货代理业务的；C.在1994年5月16日后， 期货经纪公司没有取得证监会颁发的“境外期货业务许可证”，而从事境外期货代理业务的；D.期货经纪公司未取得国家外汇管理局核发的“经营外汇业务许可证”和“经营外汇期货业务许可证”，而进行外汇期货经纪业务的。在期货交易代理中，主体资格如有上述情况之一的，应认定为不具有从事期货代理业务的主体资格，其所进行的期货交易代理应属无效。
第二，因当事人意思表示不真实的无效。当事人意思表示不真实，在期货交易代理中主要体现为，以欺诈手段诱骗对方违背真实意思为期货交易行为的。这类无效期货交易代理行为可定义为，期货经纪公司故意捏造虚假情况或隐瞒事实真相，欺骗委托人并使其基于错误认识进行期货交易的民事行为。其特点主要有：一是期货经纪公司在主观上具有故意的过错，是以损害或可能损害委托人利益为目的的；二是期货经纪公司在方式上采取了欺诈手段，骗取委托人的信任，致使委托人对所进行的期货交易产生错误认识；三是委托人基于这种错误认识而委托期货经纪公司进行期货交易并造成了经济损失。
因当事人意思表示不真实所致的无效期货交易代理，主要有下列表现形式：其一是期货经纪公司以欺诈手段诱骗委托人违背真实意思所为的；其二是期货经纪公司制造、散布虚假信息误导委托人下单委托交易的；其三是期货经纪公司进行私下对冲、与委托人对赌等行为，违反期货交易代理规则进行交易操作的。
第三，其它违反法律或损害社会公共利益的无效期货交易代理。这是指期货交易代理中的当事人，在为期货交易代理行为时，有《民法通则》第五十八条所规定的无效民事行为之一的，其所进行的期货交易代理归于无效。
（二）无效期货代理的法律责任 无效期货交易代理不能简单的理解为无效经济合同，因此不能简单地按照无效经济合同的处理原则去办理。根据期货交易代理的特点，笔者认为无效期货代理的行为人应承担以下法律责任：其一，返还财产。无效期货交易代理行为既然不具备法律效力，在无效的事实得到确认后，应当使财产关系恢复到期货交易代理成立之前的原始状态，对由期货经纪公司保管而尚未用于期货交易的资金，应当返还给委托人。其二，赔偿损失。已经因无效期货代理行为给当事人造成保证金或佣金等损失的，应当根据无效期货交易代理行为与损失之间的因果关系，来确定赔偿责任的承担。其三，对实施无效期货代理的当事人可依法予以民事制裁。其四，对构成犯罪的，应依法追究当事人的刑事责任。
在这里应当注意的是，关于无效期货交易代理致当事人受到损失的赔偿责任问题。无效期货交易代理是一种特殊的无效行为，因而在追究损失赔偿责任时，不应当按照一般无效行为的损失赔偿原则去追究赔偿责任，即不能按照当事人在无效行为中的过错去确定赔偿责任的承担。无效期货交易代理行为损失赔偿原则是，造成当事人的保证金或佣金等损失的，应当根据无效期货代理行为与损失之间的因果关系来确定赔偿责任的承担。具体来讲，在无效期货交易代理中，如果一方的损失确因对方行为所致，应当判令对方承担赔偿损失的责任；如果一方损失属于正常风险所致，而非另一方当事人的行为造成，则另一方对该损失不承担赔偿责任。例如，期货经纪公司未经批准而从事期货经纪业务，所办理期货交易代理属于无效行为，如果期货经纪公司有证据证明已经按照委托人的交易指令，进入期货交易所市场进行交易而造成委托人的保证金损失的，这一损失为正常风险损失，期货经纪公司对此不应承担民事赔偿责任。
综上所述，期货交易是我国经济发展中的新生事务，几年来期货交易市场在我国得到了迅速发展，而期货交易代理业务的完善是关系到期货市场能否得到正常发展的重要问题。因此准确认识和理解期货交易代理中的法律问题，不仅对规范期货交易代理行为有着重要意义，而且对于制定我国的《期货交易法》也有着积极的促进作用。
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