上证联合研究计划（法制系列）课题——建立切实可行的证券纠纷解决机制，本文主要内容关键词为：切实可行论文,上证论文,课题论文,法制论文,纠纷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一方面，在资本市场国际化的背景之下，证券投资层面上的问题具有一定的国际共通性，这其中当然包括投资者利益保护视角之下的证券欺诈纠纷解决机制问题。另一方面，我国资本市场的发展程度和其功能上独特性的因素，需要我们在借鉴国外发达资本市场动作过程中有益经验的同时，注重相关规则的内容及其功用上的制度适应性。
集团诉讼典型模式分析
从实证角度来看，目前解决群体性证券欺诈民事赔偿问题较为成功的是美国的集团诉讼模式，其他的则可涉及到选定当事人制度、团体诉讼模式和我国的代表人诉讼制度等，我们在此首先对其相关制度进行初步的比较分析，为我们在分析证券集团诉讼模式的可能性和现实可操作性问题上提供相关阐释的基础。
一、美国集团诉讼模式集团诉讼程序的基本要件
一般而言，美国集团诉讼模式程序的基本要件包括如下几个方面：集团成员人数众多；该集团成员具有共同的法律问题或者事实问题；集团代表的请求或者抗辩是集团成员中具有代表性的请求或者抗辩；集团代表之代表行为具有适当性。
1、集团诉讼程序的基本程式：
首先，在美国集团诉讼制度中，存在着确认程序，即由法院对诉讼作为集团诉讼程序继续进行的确认。从最近美国集团诉讼的实践来看，联邦法院对提起的集团诉讼拒绝确认的比率大大上升了，这在很大程度上是源于国会立法中则重于对滥诉现象遏制的政策。
其次，通知程序在集团诉讼制度具有特别的重要性，其出发点是给予不出庭集团成员以及不具名的集团成员以正当程序规则的保护，而其现实功能体现于程序和实体两个方面，一方面是确保了在更大程度上提升集团诉讼的诉讼效益，另一方面又是集团诉讼的判决或者和解结果对集团的其他成员产生拘束力的前提，否则集团诉讼制度便会失去了其独特的价值。
第三，和一般民事诉讼程序中和解不同的是，法院对集团诉讼中和解协议有批准与否的权利。之所以作出此规定，主要是为了确保未直接参加诉讼的集团成员的利益得到充分的保障。
第四，在集团诉讼模式中，对于集团成员对集团诉讼的提起以及集团代表人的确定等问题都采取的是默示授权的理论，而为了在最大限度内缓冲集团诉讼和传统诉讼理论之间的冲突，确立了相关的制度，而赋予集团成员选择退出集团诉讼的权利即是其中具体表现。集团成员行使其退出集团诉讼的权利主要存在集团诉讼的两个阶段，其一是在集团诉讼中确认程序阶段，其二是在集团诉讼中和解程序阶段。
2、美国集团诉讼模式运作的实际效用
集团诉讼作为一项制度的存在，社会性功能是其不可或缺的组成部分。集团诉讼制度并不只是一种解决问题的诉讼方式，而是充满了政策定向问题的解决集团成员诉请的综合性机制，主要包括了以下几个方面的因素：对个人所受损害的补偿；对不法行为模式的纠正和预防功能；追求诉讼经济等。尽管美国证券集团诉讼模式在实践运作中具有诸多的优势，但是其具体适用中存在以下几个方面的缺失：提高了诉讼的复杂性和处理难度；增加了单个法院的工作负担，因为集团诉讼是一种更为耗时、耗力的诉讼，比任何单独诉讼的案件涉及到更多的法律和事实问题；对律师与当事人之间的关系提出了新的问题；集团诉讼在实际运作中会迫使被告和解，以避免遭受高额损害赔偿判决的可能性，同时也增加了恶意诉讼的可能性；集团诉讼中对集团成员的保护仍存在有待于合理解决的问题。
二、日本的选定当事人诉讼制度
从诉讼模式上来讲，选定当事人制度乃共同诉讼制度的延伸，其主要目的乃是要将共同诉讼模式更为契合于群体性案件多发的社会之需求，有利于诉讼程序的顺利展开。选定当事人制度在实践中具体适用之前提条件一般包括以下几个方面：需存在具有共同利益之多数人；非法人团体不得选定当事人进行诉讼；选定当事人得由具有共同利益之人担任。关于选定当事人在诉讼程序中地位问题，一般认为其具有诉讼当事人之地位，具有诉讼程序实施权。但是，我们需考虑如何保护选定人利益的问题。就选定当事人资格之丧失问题而言，选定行为是基于选定人与被选定人之间的信任关系而形成，在此信任关系消失时，选定人可撤销其选定行为自己进行诉讼，或者另行选定当事人。关于选定人的地位，其并非为诉讼当事人。如果是在诉讼进行过程中确定选当事人，选定人则当然脱离诉讼程序。
三、德国以及我国台湾地区的团体诉讼模式
团体诉讼作为解决群体性侵权案件的一种诉讼模式，源于德国民事诉讼法律制度，并以我国台湾地区为典型，其在证券欺诈诉讼领域以特别法的形式明确规定了团体诉讼制度。根据我国台湾地区《证券投资人和期货交易人保护法》第28条的规定，有关证券投资人保护机构乃是受让受侵害人的损害赔偿请求权，以自身的名义提起诉讼，而成为适格的当事人。究其性质，应属诉讼担当。
从民事诉讼目的论的角度来看，证券欺诈团体损害赔偿诉讼的实际功能效用主要在于以下几个方面的因素：
其一，团体损害赔偿诉讼一方面着眼于保护证券欺诈受害人的实体利益；另一方面，团体诉讼通过对当事人适格的扩张，则有便利受害入行使其诉讼程序权利的意图。
其二，诉讼经济亦是团体诉讼追求的目标之一。在团体诉讼模式中提起证券欺诈损害赔偿之诉，相关公益团体可预先过滤掉一部分不必要的诉讼，以防止滥诉现象的滋生，以减轻作为被告的公司在此方面的负担。而对于法院来讲，其亦可藉一诉讼程序处理同一问题上多数案件，解决案件积压问题，降低诉讼成本，提高诉讼效益。
其三，团体诉讼模式和集团诉讼模式一样，其社会性功能并不可忽视，其对于遏制证券欺诈不良行为，倡导良性的资本市场运作模式也是具有相当的作用。
证券民事赔偿机制确立的政策因素
一、相关的政策因素
1、证券诉讼社会性功能的限制
我们在设计我国证券欺诈民事赔偿诉讼模式时，需要考虑的因素之一乃是在更大限度内发挥其社会性的功能。但是，此社会性功能在我国目前制度背景下由于诸多因素并不能够像设想的那样实现。
首先，在我国目前证券监管模式下，法院在证券监管政策层面的问题上发挥其作用的空间在制度上受到了一定的限制。在证券欺诈民事赔偿案件中，如果要其担负并不在其职能范围内的政策性功能，一方面会加大法院的额外工作负担，且有可能擅越其他职能机构的职权范围，另一方面由于专业方面的因素而很有可能带来政策的冲突。
其次，由于我国代表人诉讼程序本身的原因，其在制度设计上并没有过多地注重集团诉讼模式的社会性功能，在其运作过程中要增强社会性功能的因素显然有着先天的基础性障碍。
再次，证券诉讼社会性功能的发挥，法院并不只是其中的惟一角色，当然需要受侵害投资者发挥其积极性的功能，并且在制度层面上有相关规则的配套。
最后，如果以集团诉讼模式操作证券欺诈民事赔偿案件的审理程序，由于其中涉及问题的复杂性、当事人的群体性以及由此带来的案件管理上的困难性，则需要法院在其中更多地发挥其职权干预作用，以确立高效、有序的案件运作模式。而正是在此问题上同样存在阻滞因素，即作为成文法国家的法院在案件审理过程中需要遵循较为严格的规则主义，从而限制了其上述功能的发挥。
2、诉讼经济和利益平衡
在证券欺诈民事赔偿诉讼案件中分析诉讼经济问题，需要考虑作为原告的投资者、作为被告的上市公司以及法院等三个方面的因素，而不只是从其中某一种角度来讨论此问题。从整体上来看，如果采用单独诉讼的模式会带来相对较多的诉讼成本，对于群体性的争议一般可倾向于采用集团诉讼的模式。
二、现有规则在群体性证券欺诈民事赔偿案件适用中的限制
在法律规则上，我国代表人诉讼制度是解决证券欺诈民事赔偿案件的群体诉讼模式。由于代表人诉讼制度在立法上仅有两个条款的规定，其中相关的理论基础和具体程序未付阙如，使得代表人诉讼制度在实践中的可操作性有所降低，从而对其功能之实现形成了阻碍。
代表人诉讼制度作为群体性诉讼，其功能定位存在不完全性。和美国的证券集团诉讼模式相比，我国代表人诉讼在程序设计上没有明确地作出集团诉讼的功能定位。在证券欺诈集团诉讼中，其中涉及到的不仅仅只是投资者的私益、还需要注意对社会公益的保护。但是，按照目前代表人诉讼制度的程序设计，对社会公益因素的考虑并没有引起重视。程序设计的严格性限定了其功能发挥的实际效用。
在代表人诉讼制度中，由于我们规定了较为严格的权利登记程序，在群体成员范围的确定上采取了“选择加入”的方式，并且在代表人诉讼裁判效力问题上作了有限制的扩张方式，这就使得尤其是在“小额多数”的群体诉讼案件中极易发生“搭便车”的现象，降低代表人诉讼作为群体诉讼的社会性功能的发挥，造成一定程度上的诉讼不经济。具体规则的原则化使得对被代表人的权利保障存在不足，现有制度中对群体成员的利益保护机制并不完善。法院在代表人诉讼程序中对代表人诉讼行为的监督没有作出明确规定，一般而言是依靠被代表人实施其监督，但是对其具体规则未加明确。
证券欺诈纠纷解决机制的选择
一、概述
对于中国在证券欺诈民事赔偿机制方面的问题，需要确立一种阶段性发展的模式。我们的思路有两方面：
首先，对于诉讼和非讼需要加以结合。有关证券投资者权益保障基金、证券投资者权益保护机构确有设立之必要，以该机构负责此基金之运作，主持相关投资者的申诉和调解工作，并可代表证券投资者提起损害赔偿的团体诉讼，从而将此两种纠纷解决方式较为紧密地结合。
其次，对于群体性证券欺诈民事赔偿机制的确立，我们设想确立一分阶段的整合性机制。其中，单独诉讼模式在现阶段的运作可在一定程度上实现对于投资者权益保护的功能，但从整体上解决群体性证券欺诈民事赔偿问题，最为理想化的范式则是集团诉讼模式，其对相关功能的实现是较为全面的。然而，真正意义上的集团诉讼模式又超越了共同诉讼的范式，如果我们以共同诉讼理论基础上的代表人诉讼制度来运作证券集团诉讼程序，一方面会由于其现行具体规则的概括性而导致适用上缺乏可操作性，另一方面又只能是在共同诉讼的范畴内发挥其功能，对于集团诉讼功能的发挥只能是捉襟见肘，甚至会适得其反。
从长远角度来讲，在单独诉讼并不能够完全实现群体性证券欺诈民事赔偿机制的功能定位时，而真正意义上的集团诉讼模式又需要我们假以时日克服制度层面和理论基础上的障碍，那么其确立就会存在很大的变数，我们可以利用团体诉讼的模式作为其间的沟通。最高法院新近颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中对于诉讼方式问题的处理上有了进一步的突破，允许原告方当事人选择单独诉讼或者共同诉讼。上述司法解释乃是在现有制度层面上赋予原告之程序选择权，考虑到了上述几个方面的政策性因素，从而在更大程度上契合了投资者权益保护的政策取向。而本文着重讨论的证券欺诈群体性诉讼方式的问题乃是在此方面又进一层次，关系到了具体的制度设计和技术性操作问题。
二、单独诉讼：策略性的选择
作为一种策略性的选择，以单独诉讼的形式来解决目前证券欺诈民事赔偿案件应该是基于若干政策因素和利益衡量的考虑。但是，在采用单独诉讼方式时，亦需注意其中相关利益平衡的问题。其一，在采取单独诉讼模式的情况下，很可能会给法院和上市公司带来更为繁重的压力，其中有可能会面临滥诉的可能性。有关前置程序条件的规定，在一定程度上起到了防止不良诉讼的作用，减轻了其对法院以及被告的压力。其二，采取单独诉讼的模式，可能造成若干个案判决的不统一，从而对相关当事人利益保护可能造成不均衡的态势。其三，在采取单独诉讼的模式下，在判决执行方面存在一定的问题，而且在相关个案判决的执行方面并没有确定统一协调的机制。在单独诉讼具体操作过程中，我们亦可通过考虑一些技术性的因素，以扩展其功能。
首先，受侵害投资者中一部分人先期提起诉讼，在取得胜诉的情况下，其他方面会给侵害人施加一定的压力，另一方面又可利用先期诉讼的成果，使得其后的诉讼较能够实现投资者利益保护的政策目标。同时，在先期诉讼取得胜诉的情况下，其他受侵害投资者可推选代表人，通过其与侵害人进行和解谈判，侵害人在利益权衡的情况下可能会对受侵害投资者的利益予以补偿。其次，各单独诉讼可同时进行，而诉讼的准备工作可通过律师的协作或者统一行动，在具有共同争点的数个案件中进行统一的证据调查等活动，则可节省大量的诉讼成本，同时又能够给侵害人形成更大的压力，有利于诉讼程序的顺利展开和投资者利益保护。
三、代表人诉讼扩展基础之上的集团诉讼模式：制度性的选择
1、集团诉讼模式确立的方式
在其具体规则体系的确立方面，存在着两种主要的可能性。一是较为全面地引入美国的集团诉讼模式，但此方式会遇到上文所述的制度层面的障碍，需要解决其与我国现有民事诉讼制度架构协调的可能性空间及其方法；二是在我国代表人诉讼制度的基础上进行扩张，以适应于解决群体性的证券欺诈民事赔偿案件。但是，由于代表人诉讼制度是共同诉讼的延伸，要对其进行扩张，是否能够突破共同诉讼的理论架构是其中的关键。如果仍然是在共同诉讼理论的限度内对其进行扩张，其作为集团诉讼模式运作的功能有可能受到限制。如果要突破现有的共同诉讼理论的限度，吸收美国集团诉讼模式以及其他相关制度的合理内核，以确定我们的集团诉讼模式，有可能影响到我们民事诉讼法架构在概念层面上的体系性，遇到很大的阻力。
2、集团诉讼模式的现实可操作性问题
对于此问题，主要考虑以下几个方面的因素：在集团诉讼提起的条件问题上，需要吸收美国集团诉讼模式中滥诉现象的教训，除了其本身构成方面的条件外，应规定集团诉讼提起的前置程序条件，如非讼方式解决争议和证券监管机构的处罚依据等。在代表人选任问题上，可将明示和默示两种形式结合起来使用。
首先，在集团诉讼的提起时，我们可允许代表人资格通过默示授权的形式获得。其次，在适格代表人的变更上可采取明示授权的方式。在集团诉讼制度中，应引入“确认程序”，明确法院对其特定诉讼是否可作为集团诉讼继续进行的权利。对于否决某一诉讼可作为集团诉讼继续进行，法院可依被告的申请与证明为之，亦可根据其自身职权而主动进行。
在证券集团诉讼中，公告程序的运用在案件受理、确认程序与和解阶段是必不可少的，以满足正当程序规则的要求。由于我们在上文提出了对代表人资格的默示授权方式，从保护被代表人利益的角度出发，赋予被代表人退出集团诉讼的权利更为重要，而非像现有代表人诉讼制度中通过权利登记程序而选择加入集团诉讼。为保证集团诉讼程序的顺利运作，证券集团诉讼中应采用律师强制代理主义，且必须是具备此方面特定资质的律师事务所从事此项业务。当然，法院亦须对律师在诉讼程序权利的滥用加以监督和限制，以避免其对原告集团成员利益的损害。
在集团诉讼的上诉问题上，需要作进一步的研究。首先，关于法院对集团诉讼确认与否的裁定，原被告双方均有权提起上诉。其次，对于涉及到集团诉讼中共同问题或者判决确定的赔偿数额，原被告双方亦有权提起上诉。但是，集团代表人就上述问题提起上诉，需得到一定比例集团成员的明示授权。而对于个别集团成员而言，其不可单独就涉及到集团共同诉讼请求及其所依据的共同法律或者事实问题提起上诉。而且，对于那些不愿提起上诉的集团成员而言，该项判决对其即产生效力。
四、团体诉讼：
1、团体诉讼的可采用性
从目前证券市场的实际状况来看，要单靠某一种方式（诉讼方式抑或非讼模式）来完满解决群体性证券欺诈民事赔偿争议是较为困难的，应该在尽可能的情况下采取一种整合性的机制。一方面，诸如调解、赔偿基金等非讼模式确实能够在群体性证券欺诈民事赔偿争议中发挥其应有的功能，我们现在设想将调解的主持机构、赔偿基金的运作机构和团体诉讼中代表股民提起诉讼的机构合而为一，使得其能够在政策协调、功能运作等方面发挥系统性的效用，同时亦能够在非讼模式和诉讼方式之间形成协调的机能。
在目前的状况下，单独诉讼只是作为一种暂时性的策略选择，而纯粹集团诉讼模式的确立仍然需要假以时日，且要解决诸如制度、理论等层面上相互冲突的问题，团体诉讼模式则可在此策略性方式和最终的制度选择之间形成一个过渡的模式，以期能够达到对投资者权益保护和证券市场稳定发展的双赢。
2、团体诉讼具体规则设计中的相关问题
首先需要立法对能够代表证券投资者提起诉讼的相关机构之资格加以明确。其次，由于证券团体诉讼机制和相关机构主持的非诉讼机制进行了较为紧密的结合，且为了各方利益的平衡和减缓法院的诉讼压力，将此非讼机制作为提起证券团体诉讼的前置程序则有其必要性和可行性。再次，在满足了前述条件的情况下，仍需一定数量证券投资者的明示书面授权。当然，对于投资者的动议，相关机构有权予以审查，以过滤部分不良诉讼，遏制滥诉现象。
证券投资者对相关适合团体机构诉讼实施权的授予，一般需在提起诉讼之前即应完成。在诉讼过程中，证券投资者可撤回其对相关机构诉讼实施权的授予，即可退出该团体诉讼。在证券团体诉讼进行过程中，对于此前并未授权的其他因同一证券欺诈事件受侵害之证券投资者而言，其亦可再行将诉讼实施权授予该机构，从而受该团体诉讼判决之拘束。而且，此项权利的授予与撤回均应在庭审中法庭辩论结束前实施。如果因为证券投资者撤回诉讼实施权的授予，而致使相关机构获得授权的人数不足法定数额，该证券团体诉讼仍得继续进行。
尽管我们在前文阐明，团体诉讼的提起需要证券投资者的明示授权，但是为了扩大其社会性功能的发挥，则需要尽最大可能扩展其范围，其途径则是公告有关该团体诉讼的实质性内容，以使得其他具有同等情势的证券投资者选择参加到该诉讼中来。对于该公告发布的时间，可发布于两个阶段，一是在相关机构决定受理提起证券团体诉讼动议之后，二是在法院受理案件之后。在证券团体诉讼中，利益受到侵害的证券投资者将其诉讼实施权授予了相关机构，提起诉讼的相关机构则是诉讼当事人。
在证券团体诉讼中，由于证券投资者让与的只是诉讼实施权，而非实体上的债权，因此，一般性的观点则认为证券团体诉讼中承认对方请求、放弃己方请求以及和解需得到授权人的同意。而对于上述问题的确定，需要个别地通知证券投资者，并得到其同意。对于其他有关诉讼程序具体实施方面的问题，则可由提起诉讼的相关机构自行决定。而法院裁判文书在此亦需注意有关特殊问题。在法院裁判文书的当事人一栏内，则可记载该相关机构为原告当事人，而无需将授权之证券投资者——列名。而为了确定裁判文书之效力范围，则需在主文部分说明该团体诉讼之缘起、性质和授权人名录。在事实和理由方面，对于具有共同原因之事实际上及共同理由部分，则可合并记载与阐述。对于其中具有个别化部分，则仍应作出特别陈述和论断。对于具体赔偿数额的认定，由于其涉及到将来的执行问题，则应分别确定各害人的获赔具体数额。