中国信托法具体修改建议，本文主要内容关键词为：中国论文,建议论文,信托法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.13 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2006)06-0001-12
引言
《中华人民共和国信托法》，于2001年4月21日在第九届全国人民大会常务委员会第21次会议上获得通过，从而正式表明中国成功地移植了英美的信托制度。在亚洲，中国系第五个引进信托制度的国家和地区[1]。由于中国是最新拥有信托法的国家，自然受到了国内外信托法学者和专家们的格外关注。法条施行至今已5年，其间，很多专家学者出于对中国信托法学的发展和信托法律制度的进一步完善的目的，不但在学说上，而且在实务上都出现了百家争鸣的热烈局面。五年来的实践告诉我们，现行法律制度的确暴露出一些缺失和不足。在21世纪科学发展日新月异的今天，我国信托法的修改与完善已是迫在眉睫，否则将影响我国信托业的发展，影响我国经济建设和金融市场。鉴于此，在中日信托法研究会同仁一年多来研究成果的积淀下，笔者对中国信托法的修改与完善作了一些粗浅的论述，并通过第二届中国（长沙）信托国际论坛向与会代表与各位方家作以汇报，旨在抛砖引玉，敬请批评指正。
一、关于信托的定义（信托法第二条）
第二条 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
本条有别于其他国家的信托定义，其中合理部分是紧扣信托的特质，确切表明了信托当事人之间的关系：即信托关系是基于委托人对受托人的信任关系，受托人对受益人的信赖关系。前者的关系构成受托人对委托人负有忠实义务的基础；后者的关系构成受托人对受益人负有善管注意义务的基础。从概念上第一次明定了受托人忠实义务和善管义务的界限，将日本、韩国等国家长期以来一直争论不休的问题明确化，在信托法理上实现了突破，应该说是一大创举。但是，该条中段部分“将其财产权委托给受托人”中的“委托”一词，却有违信托本源，引发了国内外的专家学者的格外关注和学说上的热烈争鸣，批评之语不绝于后。各国信托法中均明定信托行为必须表现在财产权的转移，没有财产权的转移，则不能称之为信托，其结果只能是混同于一般民法下的委托代理、间接代理和寄托等。据说，截至最后一次审议为止，一直都是财产权的转移，但在获得通过的最后一刹那，被修改成了“委托”。这种有违信托本质属性的定义，从它被颁布实施的那一天起就注定了要被修改的命运。信托是以信任为基础，以财产权的转移为条件，以信托目的为信托行为的实施准则，根据限制性权利转移说，即便是传统法律文化极强的国家，该制度也不会对信托财产产生不良后果。
二、关于信托设立的形式要件及时期
第八条 设立信托，应当采取书面形式。
书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。
采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。
本条明文规定，设立信托时，不管信托财产是何种类型之财产，合同信托和遗嘱信托都必须采取书面形式。关于信托的成立日期，采取合同方式的，缔结信托合同的同时（合意合同）信托成立；采取遗嘱方式的，受托人接受信托的同时信托成立。也就是说，关于信托的形式要件和信托成立日期两者之间的关系，如前所述，采取合同方式的，缔结信托合同的同时（诺成合同）信托成立；采取遗嘱方式的，受托人接受信托的同时信托成立。此外，采取书面形式是信托成立要件之一，因此以口头形式，或者受托人的承受还不足以使信托成立，要使信托成立必须采取书面形式。虽然不明起草人的真实意旨，但是可以解释为合同缔结时以及受托人承受信托时信托成立。
从信托制度普及的角度来说，本条将会起到一些负面作用。但是，信托的形式要件非常重要，因此要另行制定营业信托法（信托业法），在此中加以规定。此处强调的是本法主要是以民事信托法为前提的，认为第八条的第一款和第二款是信托业法所规定的内容，最好将其从信托法中删除。这是因为，信托法应该更广范围地承认民事信托。在日本的法院判例中，不仅是营业信托，捐款、承包合同中预付款等好多案件，都是在广泛地适用信托法理。
第八条 第三款规定“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立”。就此解释信托的话，信托应是诺成合同，“只缔结信托合同，信托行为不成立，财产权转移给受托人时成立”的解释是要物合同。一般的合同，比如买卖合同是诺成合同，但信托合同应该解释为要物合同。
关于信托的形式要件的立法，有信托法重述 （第40条）、加利福尼亚州信托法以及印度信托法 （第5条）。日本和韩国不是在信托法中，而是在信托业法（日本信托业法施行细则第7条以及韩国信托业法施行令第5条）中制定有相关规定：
1.加利福尼亚州信托法第15206条，同法 15207条规定“动产可以以口头形式设立信托”。
2.日本信托业法施行细则第7条规定“信托合同或者信托文件要记载下列事项，采取信托合同书形式的，委托人以及信托公司的代表人要在合同书上签名，采取信托文件形式的，信托公司的代表人要在文件上签名”等共计19种记载事项。
3.韩国信托业法施行令第5条1款规定“信托合同必须采取书面形式”，同法第6条共列举了17种记载事项。
第九条 设立信托，其书面文件应当载明下列事项：
（一）信托目的；
（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；
（三）受益人或者受益人范围；
（四）信托财产的范围、种类及状况；
（五）受益人取得信托利益的形式、方法。
除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。
关于第九条的“信托文件的记载事项”，和第八条的形式要件一样，是信托业法所规定的内容，建议将该规定从信托法中删除。在日本，在不动产登记法中有关于信托登记的规定，规定了“信托文件的记载事项”。
第十条 设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。
未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。
本条在要求办理信托登记的同时，又将信托登记定为信托成立的要件。就此，日本信托法（3条）、韩国信托法（3条）以及中国台湾地区信托法（四条）都将信托登记作为对抗第三人的对抗要件。问题是，第八条采取合同方式的，缔结信托合同的同时 （合意合同）信托成立，采取遗嘱方式的，受托人承受信托的同时信托成立，采取书面形式也是信托成立的要件之一，本条立法的宗旨可解释为在前述条件的前提下，不办理信托登记者，信托无效。
关于信托的登记的立法，比如，印度信托法（第 5条第1款），加利福尼亚州信托法（第15210条）以及路易斯安那州信托法（第2092条）中对此有规定。
1.韩国民法第186条以及我国台湾地区民法第七百五十八条规定登记是不动产转让的成立要件，关于信托的登记，和日本信托法一样，都将登记作为对抗第三人的对抗要件（韩国信托法第3条，我国台湾地区信托法第四条）。
2.印度信托法第5条第1款规定“不动产信托不办理登记的，信托无效”。
3.加利福尼亚州信托法第15210条规定“设立不动产的信托，可以在不动产的全部或一部分的所在郡的登记处办理登记手续”。
4.路易斯安那州信托法第2092条规定“不区分是生前信托还是遗嘱信托，因为关系到第三人，信托财产中有必须登记的不动产以及其他财产时，受托人要及时向财产所在地的各郡提交办理登记手续所需的信托设立文件”。
信托登记制度必不可少。财产权由委托人转移到受托人，如果不办理登记，外观上无法区分信托财产和受托人的固有财产。本条的意旨是，即使不以财产权（所有权）的转移为前提，但也需要向外部表示受托人所拥有的财产是由设立信托所得到的。从这个角度来说，信托登记制度是不可缺少的。在中国，因财产不同，登记机构也不同。从代替信托登记着想，可以考虑将信托文件的复印件存放到受托人所在地的法院。
第十一条 有下列情形之一的，信托无效：
（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；
（二）信托财产不能确定；
（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；
（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；
（五）受益人或者受益人范围不能确定；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
本条不局限于信托目的的无效，更广泛地规定了信托自身的无效。本条一款是指该信托设立之目的本身是出于规避法律的行为；三款从广义上说，是指第十二条中所规定的以欺诈债权人为目的设立的信托；四款是以诉讼为目的而设立的信托；二、五、六款颇具特色，但二款的规定与第七条重复，三款的内容应该在第七条中加以规定，五款应该在第四章第三节中规定。从立法的角度来说，应该区分信托目的的无效和信托本身的无效，从这一点来说，与信托目的相关联的一款、二款、四款的规定应改在第六条中规定，或者另设一条加以规定。
关于信托无效的规定，其他国家比如，韩国信托法（第5条）设有限制信托目的的规定，英国信托法对此也有规定。
第十三条 设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。
遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。
本条明确规定，遗嘱信托是由遗嘱的形式而设立的信托，首先要具备遗嘱成立的必备要件。
本条规定“遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人”，其他国家和地区，如日本信托法（第49条第2款）和韩国信托法（第17条第2款）规定“利害关系人”，中国台湾地区信托法规定“利害关系人和检察官”，加利福尼亚州信托法（第15601条评释）以及路易斯安那州信托法（第1824条）规定“受益人”有权向法院申请选任新受托人，英国信托法（第9条4款）规定“遗嘱指定的单独受托人拒绝接受信托的，信托财产归属委托人，委托人死亡的，归属委托人的人格代表人”。还有一个问题就是，“遗嘱中没有指定受托人的”是否可以适用本条的规定。有关这方面的立法，路易斯安那州信托法（第1824条）对请求权利人未作明文规定，但却明定法院可选任受托人。
本条不存在其他问题，只是在上述评论中已经提到的对“遗嘱中没有指定受托人”的情形，没作任何规定。因此，在解释论上，适用本法第四十条（受托人的选任）的规定，或者在立法上，在本条中追加一款规定，即“遗嘱中没有指定受托人的，受益人可以选任新受托人”。
1.信托法重述（第54条脚注b）“即使遗书上没有指定受托人，遗嘱信托也成立”，同法第33条脚注(a)解释遗嘱信托不因欠缺受托人而无效，“继承人或者遗嘱执行人作为拟制信托的受托人，有义务将信托财产转移给新的受托人，以保持原有信托的宗旨”，但是并没有明确规定选任新受托人的权利人。
2.日本信托法没有条文规定“遗嘱中没有指定受托人”的情况。因此，以前在条文解释上，有的学说认为这种遗嘱信托无效，但是，最近主张适用信托法第四十九条（由法院选任新受托人）的规定的学说成为通说。
第十四条 受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。
受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。
法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。
法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。
本条前段明确规定了信托财产的范围，即信托财产的物上代位性。有关信托财产范围的立法，如日本信托法（14条）、韩国信托法（19条）和中国台湾地区信托法（九条）有类似的规定，但在印度信托法，加利福尼亚州信托法，路易斯安那州信托法以及信托法重述中均没有对此加以规定。
本条第一款、第二款以及第四款不存在问题，不需变更、修改。本条第三款的规定与本法第十一条第三款属同类内容，从立法论而言，应删除其中的一个。作为个人意见，要使本条第四款存续，应保留本条第三款，删除规定信托无效的本法中的第十一条的第三款。
1.印度信托法第8条1款规定“信托的标的物必须是能转移给受益人的财产”，同条第2款规定“即存信托的单纯受益权，不能作为信托的标的物”。也就是说，既存的受益权不能成为其他信托的信托财产。
2.第3章第74条起至88条是有关信托财产的规定。
第十五条 信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。
本条虽明确规定了信托财产的独立性，但该规定耐人寻味。这是因为“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”，即信托财产在信托设立的同时已转移给受托人，对委托人来说，不会出现委托人的固有财产要区分于信托财产的情形。本条是其他国家和地区的立法中见不到的很独特的规定。
再者，关于“信托设立后，由于委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时”的效果，明确规定自益信托区别于他益信托。前者的场合，信托终止时，信托财产归属遗产或者清算财产，后者的场合，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产。本条表现独特。
本条前段的规定不应保留。一般情况下涉及信托财产独立性的，是指与受托人的固有财产相对而言的。本条所规定的内容是信托的终止事由及其效果，本条规定了委托人死亡的情形，应该就受托人死亡的情形加以规定。
应在本条中设置本法第十六条第二款的规定。
第十六条 信托财产与属于受托人所有的财产 （以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。
受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。
本条前段明确规定了受托人的分别管理义务，后段明确规定了当受托人的任务终了时，信托财产系非受托人的可继承性财产。问题出现在将受托人的分别管理义务和信托财产的非继承性规定于同一条文之中。而该条的最大问题是规定了“由于受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止”。因为信托的一大基本原则表现为：“信托不因缺少受托人而失效(trust will not fail for want of a trustee)”。由于受托人的死亡或者破产等事由，受托人的任务终了的，根据信托财产的独立性原则，信托财产当然不作为清算财产处理。根据上述原则，受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产，只不过是受托人的任务终止而已，并不意味着信托的终了。
有关受托人的分别管理义务的立法，如日本信托法（28条），韩国信托法（30条）以及中国台湾地区信托法（二十四条），加利福尼亚州信托法（16009条），路易斯安那州信托法（2094条）以及信托法重述（179条）对此有规定，但印度信托法没有对此加以规定。
有关受托人死亡，信托财产独立的立法的有，日本信托法（15条），韩国信托法（25条）以及中国台湾地区信托法（十条、十一条），但印度信托法，加利福尼亚州信托法，路易斯安那州信托法以及信托法重述没有类似此条的规定。
在上述评析中也提到的，本条是关于受托人的义务的规定。即本条第一款前段规定了受托人的分别管理义务，本条第一款后段规定禁止将信托财产归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。
因此，本条一款的内容和本法第二十七条（禁止将信托财产归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分）以及本法第二十九条（信托财产的分别管理义务）重复，因此，此条不需保留。
日本信托法以及韩国信托法是关于受托人死亡的情形的规定，中国台湾地区信托法将受托人的死亡（十条）和受托人的破产（十一条）分开规定。
第二十一条 因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。
关于第二十一条的“管理方法的变更”，不存在什么特别问题。但本条规定“委托人有权直接要求受托人”变更管理方法，而日本、韩国、中国台湾地区的信托法规定是向法院请求变更。
第二十二条 受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。
前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。
本条明确规定了受托人违反信托目的处分或者管理信托财产的，委托人可以请求法院撤销该处分行为，另外，由于受托人的过失致使信托财产受到损失的，委托人可以请求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。作为违反前者的法律效果，明确规定明知违反信托的目的而进行交易的人，要返还信托财产或者予以赔偿。该条认定委托人有物权性质的权利，但不知该权利的根据出自何处，从立法论而言，存在问题。
首先，关于撤销权的立法，如日本信托法（31条），韩国信托法（52条）以及中国台湾地区信托法 （十八条）认定受益人而不是委托人具有撤销权。认定委托人具有撤销权，是其他国家和地区的立法中前所未见的规定。
其次，关于恢复信托财产的原状或者赔偿损失的请求权的立法，日本信托法（27条），韩国信托法（38条）以及中国台湾地区信托法（二十三条）则不限于委托人，其继承人、受益人以及其他受托人也有此权利。
1.本条权利不局限于委托人，也赋予受益人此项权利（参照四十九条第一款）。
2.日本信托法31条规定“受托人违反信托的宗旨处理信托财产的，受益人可以向对方或者转得人行使撤销该处分的权利，但只限于是有登记或登录的信托或者是应登记或登录的信托财产，对方或者转得人可以得知该处分是违反信托的宗旨的或者因有重大过失不知该处分是违反信托的宗旨的”。
3.韩国信托法第52条第1款规定“根据第3条的规定，受托人违反信托的宗旨处分已进行了公示的信托财产的，受益人可以向对方或者转得人行使撤销该处分的权利”，同条第2款规定“对于第3条规定的公示方法以外的信托财产，只限于对方或者转得人知道该处分违反信托的宗旨或者因有重大过失而没能知道的情形方可行使前款的撤销”。
4.韩国信托法第18条第1款规定，“受托人违反信托的宗旨处分信托财产时，受益人可以请求法院撤销该处分。受益人有多个的，其中一人也可以行使该权利”，同条第2款规定，“有下列各项情形的，方可行使撤销权。(1)已做了信托登记注册的信托财产且是应该登记或登录的财产权；(2)根据企业目的所属主管部门的规定，证券或表示具有其他权利的文件上，明确记载着其是信托财产的有价证券；(3)前两项财产以外的信托财产，对方或者转得人已知道受托人的处分违反信托宗旨，或因有重大过失没能知道的”。
第二十五条 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。
受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。
本条第一款是否是忠实义务的规定，在解释论上虽有争论，但可理解为明确规定了受托人的基本义务，即忠实义务。这项义务，不限于信托的受托人，事关他人财产的代理人、法人的理事、遗嘱执行人、遗产管理人、董事以及破产清算人等存在信任关系的都负有此项义务，受托人在处理信托事务时，必须忠实于信托文件的规定。
本条第二款可以说规定了受托人的善管义务 （善良管理人的注意义务），即受托人在处理信托事务时，必须以高于处理自己财产的程度来予以注意。
关于受托人的忠实义务的立法，加利福尼亚州信托法（16002条）、信托法重述（170条）均作了规定。日本信托法（4条），英国信托法（第22条第1款），路易斯安那州信托法（2082条）以及印度信托法（第11条）间接地对此作了规定，但韩国信托法以及中国台湾地区信托法都未作直接或间接的规定。
关于受托人的善管义务的立法，日本信托法（20条），韩国信托法（28条），中国台湾地区信托法 （第二十二条），信托法重述（174条前段）以及印度信托法（第15条）对此均有规定；加利福尼亚州信托法（第16040条），路易斯安那州信托法（2090条）以及英国信托法（第26条）对此间接地予以了规定。
本条的核心内容是受托人的忠实义务和善管注意义务。对受托人而言，这是最基本的义务。因此，本条在立法上，有必要将其分为两个单独的条款，以明确的条文形式加以整理。
再者，笔者认为受托人对委托人负有忠实义务 （日本信托法第4条），对受益人负有善管注意义务 （日本信托法第20条）。对此，债权学说主张受托人对受益人负有忠实义务（日本信托法第9条），实质性主体学说认为受托人对信托财产负有忠实义务 （日本信托法第22条）。
1.参照中野《信托中受托人的义务》法学志林 （须永醇教授退休纪念号）第98卷2号223页、信托法讲义138页以下。
2.加利福尼亚州信托法16002条(a)款规定“受托人负有只为受益人处理信托事务的义务”。
3.信托法重述179条规定，“(1)受托人负有专为受益人的利益处理信托事务的义务。(2)实质上属于受托人和受益人的交易的情形，受托人以公正为理念，受托人对交易得知的以及能够得知的所有重要事实，负有告知受益人的义务”。
4.日本信托法第4条规定“受托人根据信托行为的规定管理或者处分信托财产”。
5.英国信托法第22条1款规定“受托人依据第2款以及第3款的规定，按照信托条款，衡平法上的诸原则，规范信托关系的国会成文法的规定以及法院对该信托下达的命令，处理信托事务”。
6.路易斯安那州信托法2082条规定“受托人负有只为受益人的利益处理信托事务的义务”。
7.印度信托法第11条规定“受托人负有完成信托目的的义务，除经有缔结合同能力的所有受益人的同意被变更的，受托人负有遵守信托设立时信托设立人指示的义务”。
8.日本信托法第20条规定“受托人要按照信托宗旨以善良的管理人应有的注意处理信托事务”。
9.韩国信托法第28条与日本信托法内容相同。
10.中国台湾地区信托法二条与日本信托法20条内容相同。
11.信托法重达第174条规定“受托人在处理信托事务时，对受益人负有和一般人处理自己财产时同样的注意义务。如果受托人拥有一般人以上的注意义务或者表示自己有一般人以上的注意义务，由此被指名为受托人的，受托人必须按照此注意义务来处理信托事务”。
12.印度信托法15条规定“受托人负有一般慎重谨慎的人在处理自己财产时同样的注意来处理信托财产的义务。没有另行规定的，根据前段的规定，以一般慎重谨慎的人应有的注意处理信托财产的受托人，对该财产的减少，损失，毁损或者是品质劣化不负责任”。
13.加利福尼亚州信托法第16040条规定“(a)受托人根据一般情况，处理下列问题的能力以及经深思熟虑后行动的谨慎人由信托文件所决定的同一资格或为了达成信托目的，要以在完成事业过程中使用的注意，技能，判断力以及诚实来管理信托。 (b)投资，再投资，购买，取得，交换，出售或管理信托财产时，根据一般情况，一般经济上的条件或包括不受到期前给以支付的信托以及受益人的需要限制的信托，处理下列问题的能力以及经深思熟虑后行动的谨慎人由信托文件所决定的同一资格或为了达成信托目的，要以在完成事业过程中使用的注意，技能，判断力以及诚实来管理信托。根据该基准管理信托的场合，各投资视为整体投资策略的一环。(c)委托人根据信托文件的明示规定，可以扩大或限制本条(a)款以及(b)款规定的基准”。
14.路易斯安那州信托法2090条规定“受托人负有和普通慎重的人在处理自己财产时同等的技能以及注意来处理信托事务的义务”。
15.英国信托法第26条规定“按照信托条款，受托人为了所有受益人，保护信托财产的同时，和一般谨慎人行使自己的职务时一样，在处理信托事务时，要付出一般谨慎人同样的注意；受托人按照信托条款，衡平法上的诸规则以及有关信托的国会成文法的诸规定行事，实施了该注意的受托人，对财产的损失、减少、毁损不负责任；本条不论受托人是否收取信托报酬，都适用本条”。
第二十七条 受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。
本条明确规定受托人不得将信托财产转为固有财产。可以说本条是利益相反行为中有关民事上的效果的规定，是第二十八条所规定的受托人利益相反行为的一种。如果不是这样的话，则是刑法上的问题（比如，非法占有行为，渎职行为，情形不同也可能是欺诈行为）。作为立法例，不将本条的规定视为利益相反行为的一种的话，该规定则是其他国家和地区的立法中见不到的独特的规定。
本条的立法宗旨尚不明晓。从本条的内容来看，认为是规定第二十八条的利益相反行为的效果，禁止利益相反行为的规定。如此，则没有必要保留本条。但是，受托人很可能将信托财产转为固有财产。如果刑法对此有相应的规定的话不存在什么问题，如果没有相应的规定，作为解决方案，也可以在信托法中制定刑事处罚的规定。
1.在日本，有这样的判例：共同受托人之一不是通过利益相反行为的方法将信托财产转为固有财产，法院判决该受托人对其他受托人构成非法占有罪，对受益人构成渎职罪。
2.英国信托法（第86条）规定适用盗窃法（Theft Act 1986年）。
第三十七条 受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。
受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担。
本条规定受托人在处理信托事务时产生的费用 （比如修缮费、中介手续费等）以及信托财产承担对第三人所负债务（比如租税、课捐等）从信托财产中予以支付，受托人以其固有财产先行垫付的，对信托财产享有优先受偿的权利。正常处理信托事务所要的费用以及对第三人所负债务，应由信托财产来负担，不应该用受托人的固有财产来支付。该请求权认定即使在信托终止后受托人可以强行执行信托财产（五十六条）。但是，由受托人违背管理职责，不当处理信托事务而产生的债务，受托人必须以固有财产来负担。补偿请求权与报酬请求权的权利性质不同，是理所当然应该认定的权利。
有关受托人的补偿请求权的立法，其他国家和地区对此进行了规定。比如，印度信托法（第32条），日本信托法（第36条），韩国信托法（第42条），我国台湾地区信托法（第三十九条），英国信托法（第45条），加利福尼亚州信托法（第15684条），路易斯安那州信托法（第2191条），以及信托法重述（第244条、245条）。
本条没有规定信托财产不足以补偿请求金额的情况。从其他国家的立法来看，出现此情况时，受托人可以对受益人行使补偿请求权。另外一个问题是受益人放弃受益权的情况。在这种情况下，受托人可以向委托人行使补偿请求权。
1.印度信托法第32条规定：(1)“受托人在处理信托事务中，变卖、保管信托财产或者保护抚养受益人等合法产生的费用的全部，可以从信托财产中支付或者偿还这些费用给受托人”。(2)受托人以自己的费用支付前款的费用的，受托人就支付的费用和利息对信托财产享有第一顺序的先取特权(a first charge)。但是，该费用不是经地方民事法院的许可而支付的，在收到上述费用和利息期间，只有禁止处分信托财产的方式方可行使该先取特权。(3)信托财产不足以支付前款费用的，受托人自己支付的费用以及由受益人的明示或者默示的请求而支付的上述费用的总额，可以直接请求该受益人予以支付。(4)由于受托人的错误过多支付给受益人的，受托人可以以受益人的利益补填信托财产。如果受益人的利益不足以补填信托财产的，受托人有权直接请求受益人补偿。另外，没有条文（第三十三条）规定可以请求违反信托义务的受益人补偿。
2.日本信托法第36条规定“(1)受托人对信托财产所负担的租税，课捐以及其他费用，或者受托人在处理过程中补偿不因自己的过失而蒙受的损失，可以变卖信托财产并可以优先于其他权利人行使该权利。(2)受托人可以向受益人请求前款的费用和损失补偿，或令其提供相应的担保。但受托人尚未存在除外。(3)受益人放弃其权利的，不适用前款规定”。
3.韩国信托法第42条基本上和日本信托法第 36条规定相同。
4.我国台湾地区信托法第三十九条规定“(1)受托人对信托财产或者处理信托事务支付的费用或负担的债务，可以由信托财产来充当。(2)前款的受托人的费用优先于无担保债权人的求偿权。(3)第一款的权利行使有悖于信托目的的，不得行使”。同法四十条，关于受托人的费用以及损失赔偿请求权的顺序，规定“(1)信托财产不足以偿还前款的费用或债务的，或者受托人存在前条第三款的情况，受托人可以请求受益人给以补偿，清偿或者提供相应的担保。但是，信托行为有另行规定除外。(2)信托行为中规定受托人首先向受益人请求补偿，清偿或者提供相应的担保的，遵循此规定。(3)受益人放弃其权利的不适用前2款的规定。(4)前1款的请求权在2年之内不行使的，归于毁灭”。就受托人对信托财产的留置权，同法第四十一条规定“受托人享有第三十九条第一款或前款的权利的，在该权利未完全履行期间，可以拒绝交付信托财产给受益人”。就受托人的损失赔偿权的行使，同法四十二条规定“(1)受托人由于信托财产或者处理信托事务所受损失的赔偿，准用前3条。(2)前2款的情况，受托人有过失的，准用民法二百一十七条”。
5.英国信托法第45条规定“(1)在自己信托或执行指名权中，合理支付的费用可以用信托财产来偿还，支付或支出。(2)受托人以自己的金钱支付前款费用的，自己合理支付的费用的债权，对信托财产的受益和本金的总和享有先取特权(lien)。(3)根据信托条款，受托人享有先取特权的总和也不足抵债的，有享有信托财产完全权利的成年人且有行为能力的受益人的，在受托人支付的范围内，受托人有权向受益人以及从受益人的遗产中获得补偿”。
6.加利福尼亚州信托法第15684条规定“有下列情形之一的，受托人有权从信托财产中得以偿还。(a)受托人在管理信托过程中合理支出的费用；(b)受托人在管理信托中虽不是合理地支出费用，但是，支出的费用给信托带来利益的范围内”。作为对信托财产的权利，同法第15685条规定“以一定的权利，在保护和管理信托财产过程中，支出的费用以及信托财产的损失以及根据职责先垫付的金钱，以所有权或管理为由，对受益人享有衡平法上的先取特权(lien)”。
7.路易斯安那州信托法第2191条，关于合理支出的费用的补偿，规定“除信托设立文件有规定的，受托人在处理信托事务时合理支出的费用，(1)即使该费用是处理信托事务过程中支出的不合理的费用，受托人，除信托文件中有相反的规定或补偿受托人的费用有悖于衡平等事由外，在由受托人支出的费用而产生的信托利益范围内，受托人有权从信托财产中得以补偿。(2)即使该费用在处理信托事务过程中不是合理支出的，产生费用的交易是受益人可以选择否认或认定性质的交易，并且受益人给以认定的，受托人有权从信托财产获得全部费用的补偿”。关于受托人的费用补偿义务，同法2193条规定“信托财产不足以支付在处理信托事务时合理支出的费用的，受托人能够证明在受益人和受托之间存在由受益人明示或默示地约定向受托人补偿的，受益人个人承担责任”。就受益人的权利设定的担保权，同法2194条规定“受益人对受托人负有信托责任的，受益人对信托财产享有的权利担保该责任。但是，与信托事务处理无关的责任，除受益人约定受托人为确保履行该责任将担保权授予受托人的，受托人不能取得受益人对信托财产的权利的担保权”。对受益人的权利设定的担保权，进行金钱信托财产的垫付以及借贷的，同法2195条规定“受托人对受益人行使金钱信托财产的垫付以及借贷的，受益人的权利为偿还该金钱作担保”。关于受托人的不法行为责任的补偿，同法2196条规定“受托人在处理信托事务时有不法行为的，必须由个人承担责任，但有下列情形之一的，有权从信托财产中得以补偿：(1)不法行为是受托人正常从事信托事务过程中通常可能产生的，(2)不法行为是受托人正常从事信托事务过程中一般不可能产生的，但是，受托人的董事以及从业人员对责任的产生不存在个人过失的。受托人的不法行为使信托财产增值的，即使认定受托人在其他方面不可享有补偿权利的，在增值的范围内，有权从信托财产中得以补偿”。
8.关于受托人负担的正当费用，信托法重述第 244条规定“受托人在处理信托事务时支出的合理的费用，有权从信托财产中得以补偿”。关于受托人支付的非正当费用，245条规定“(1)除本条2款以及3款的规定，受托人在处理信托事务时支付的非正当费用，无权从信托财产中得以补偿。(2)处理信托事务时支付的非正当费用，有衡平的事由要求受益人对该费用给以补偿的，受托人在信托财产带来的利益范围内，有权从信托财产中得以补偿。 (3)处理信托事务时支付的非正当费用，产生该费用的交易，受益人对此有否认或承认的选择权的且受益人予以认定的，受托人有权从信托财产中获得全部费用的补偿”。
第三十八条 设立信托后，经委托人和受益人同意，受托人可以辞任。本法对公益信托的受托人辞任另有规定的，从其规定。
受托人辞任的，在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责。
后述第三十九条第五款中认定的、作为受托人任务终止事由之一的，本条予以明定，即承认受托人根据自己的意思可以辞任。但为了防止受托人随意辞任，对此加以一定的限制。这是因为信托是基于对受托人的信任关系（第二条），谁作为受托人来管理处分信托财产对受益人尤其重要，但另一方面，对经法院的许可的辞任却未作任何规定。
关于受托人辞任的立法，印度信托法（第71条 e款），英国信托法（第64条），日本信托法（第43条），韩国信托法（第13条），我国台湾地区信托法 （第三十六条一款），加利福尼亚州信托法（第15640条），路易斯安那州信托法（第1788条），信托法重述（第106条）对此有规定。
本条的宗旨是不允许受托人随意辞掉受托人的职务，可以说这是以信赖关系为基础的信托关系中极为重要的内容。但问题是受托人有不得已事由提出的辞任。即委托人和受益人不承诺受托人提出的辞任，而受托人出于不得已之事由。于此情形，需要有允许受托人辞任的措施。因此，需要法院来裁定是否允许受托人辞任。
1.印度信托法第71条(e)款规定“要经委托人和受益人的同意，受益人是多个的，要经有缔结合同能力的所有受益人同意”。
2.英国信托法第64条不是直接的规定，“明示或由自己的行为默示承诺信托的受托人，除有下列各项规定情况，不能拒绝信托。(a)法院对拒绝给以许可的，(b)有行为能力的成年受益人或所有的受益人同意拒绝的，(c)信托条款允许拒绝的。”
3.日本信托法第43条规定“除信托行为另有规定的，未经委托人和受益人的承诺，不得辞任”。
4.韩国信托法第13条规定“(1)除信托行为另有规定的，受托人不得辞任。(2)受托人有不得已事由的，不适用前款的规定，经法院允许可以辞任”。日本信托法第43条规定即使信托行为没有另行规定，经委托人和受益人的承诺，可以辞任。而韩国信托法规定，即使有委托人和受益人的承诺，若没有法院的许可，受托人不得辞任。
5.我国台湾地区信托法第三十六条一款规定“除信托行为另有规定的，未经委托人和受益人的同意，受托人不得辞任，但有不得已事由的，受托人可以申请法院许可”。
6.加利福尼亚州信托法第15640条规定“(a)承诺信托的受托人，只能按照下列各款规定的方法辞任：(1)信托文件中有规定的。(2)属于撤回信托的，经有权撤回信托的权利人同意的。(3)属于不撤回信托的，经同意如果信托终止的话，由信托的收益受领人或者本金的处分权利人中达到成年的所有受益人的同意的。(4)如(b)款规定的那样，有法院的命令的。(b)根据受托人的请求，法院可以许可受托人辞任。为了保护信托财产，对信托财产的管理人或者暂时受托人的选任，法院可以下达相应的命令”。
7.路易斯安那州信托法第1788条规定“通过向各受益人提交辞任通知书，或向最终得知的各受益人的住所发送通知书，受托人随时都可以辞任。对辞任以及通知书信托设立文件可以规定其他方式”。
8.信托法重述第106条规定“承诺信托的受托人，没有下列各项规定的情形，不得辞任。(1)经具有一定权限的法院的许可。(2)根据信托条款的规定。(3)经所有受益人的同意，但限定为有行使上述同意能力的受益人”。
9.受托人解任的立法，比如，印度信托法（第71条），英国信托法（第101条），日本信托法（第47条），韩国信托法（第15条），我国台湾地区信托法 （第三十六条二款），加利福尼亚州信托法（第15642条），路易斯安那州信托法（第1789条），信托法重述（第107条）中对此有规定。
第四十三条 受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。
委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。
受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。
本条不存在什么问题，因为是关于受益人定义的规定。当然受益人适用民法的规定，是具有权利能力的人。再者，笔者认为认为胎儿以及无权利能力的团体也可以成为受益人。
第四十五条 共同受益人按照信托文件的规定享受信托利益。信托文件对信托利益的分配比例或者分配方法未作规定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益。
本条明确规定了同一信托有多个受益人的，各受益人按照均等的比例享受信托利益。这是因为如果不事先规定信托利益的分配比例或者分配方法，很可能会产生受托人为了某特定受益人的利益而牺牲其他受益人的利益分配信托利益。换句话说，本条是关于受托人向受益人分配信托利益的、受托人公平义务的具体化的一个体现。因为本条规定的是“共同受益人”，所以可以解释其适用对象为同时期存在的受益人。在美国，有收益受益人和本金受益人或连续受益人3种类型。在这种情形下，同一信托中各受益人不在同一时期内存在。从规定“共同受益人”这一点来看，依解释论而言，不能适用本金受益人或连续受益人的信托。
可以说本条所规定的内容是以同一时期存在的受益人为前提的。因此，对原本是单独受益人的信托，应如何处理事后添加受益人一事，尚存一些问题值得研究。但是有关这方面的内容则需要以明文加以规定。既然私益信托承认同一信托可以有共同或多个受益人，就应制定信托管理人制度。
1.关于共同受益人的信托利益的分配方法，本条虽是很独特的规定，但在民事信托和商事信托中都将出现，很值得称赞。
2.加利福尼亚州信托法第16300条以下根据改正统一本金以及受益法作出的规定。
3.路易斯安那州信托法第2141条以下根据改正统一本金以及受益法作出的规定。
4.信托法重述第232条以下作为受托人对连续受益人的公平义务的一环，加以规定（参照中野“对信托受益人的公平义务”，现代民法学的理论和课题（远藤浩教授伞寿纪念）第649页以下）。
第四十六条 受益人可以放弃信托受益权。全体受益人放弃信托受益权的，信托终止。部分受益人放弃信托受益权的，被放弃的信托受益权按下列顺序确定归属：
（一）信托文件规定的人；
（二）其他受益人；
（三）委托人或者其继承人。
本条明确规定了被指定为受益人的人不需要有受益的意思表示，在信托行为生效的同时享受信托利益，取得受益权（第四十四条），同时规定可以放弃受益权。这是因为不需要强制被指定为受益人的人违背自己的意愿享受信托利益。但是，在解释论上，被指定为受益人的人拒绝成为受益人时不会出现问题，而问题是作为受益人在享受信托利益后放弃受益权的情形。另外，一部分受益人放弃受益权，规定“被放弃的信托受益权按下列顺序确定归属： (1)信托文件规定的人；(2)其他受益人；(3)委托人或者其继承人”，这是否意味着这些人可以成为受益人？
受益人在享受信托利益后放弃受益权的和条文所规定的由于一部分的受益人放弃受益权而使受益权归属他人的情形，归属人的地位将成为问题。对于前项的问题，认为原则上受益人一旦享受了信托利益，就不能放弃受益权（中野前揭书第120页以下），这是因为第四十四条规定“信托文件另有规定的按照信托文件处理”，可以说本条不是规定受益人享受信托利益以前放弃受益权的规定。因此，认为原则上受益人在享受信托利益后不能放弃受益权，信托文件另有规定的，根据信托文件可以放弃受益权。问题是受益人放弃受益权时，受托人的报酬请求权与赔偿请求权应如何处理。受托人的这些请求权在受益权产生最初，要求有信托文件形式表示受益人的意思表示，再者，由于受益人放弃受益权而使受托人的这些请求权无法得以实现的，由委托人承担偿还责任。这是因为委托人是提供信托财产的人，如果不能认定受托人对信托财产的管理失当，财产的实际所有人即委托人应承担该责任。关于后项受益权的归属人的地位问题，究竟是受益人，还是最终权利归属人，本条未作明确的规定。这与信托的存续息息相关，需要有明确条文对其加以规定。
关于放弃受益权的立法，日本信托法（第36条第3款），韩国信托法（第51条第3款），中国台湾地区信托法（第十七条第二款），路易斯安那州信托法（第1981条，第1984条至1990条）中对此有规定。
第四十七条 受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。
本条明确规定了负有到期个人债务的受益人，可以用受益权来清偿自己的债务。换句话说，即使在信托存续期间债务到期的，作为债务人的受益人也可以用受益权来清偿债务。因本条中只规定“受益人”，没有区分是自益信托还是他益信托。认为只能解释为他益信托。他益信托的情形，会出现受益权的转移问题，受益人不清偿到期债务的，受益人的债权人可以质押其为债务人的受益人的受益权。根据受益人的债务金额，因为信托受益权是财产权，可以用受益权清偿债务，但债权人是否能够得到满足还尚存疑问。自益信托的情形，就立法论而言，受益人不但可以用受益权来清偿，还有解除信托（第五十条），用信托财产来清偿的方法。于此情形，本法第五十条规定的解除权利人虽限定为“委托人和受益人是同一人的”，“委托人或其继承人”，但由于有的受益人会解除信托，不以信托财产来清偿债务，所以解除权人应包括利害关系人。
关于用受益权来清偿到期后的债务的立法，日本信托法（第58条），韩国信托法（第57条），路易斯安那州信托法（第2001条，第2004条，第2005条），信托法重述（第147条）中对此有规定。
本条的内容是以受益权承担债务的。对承担该债务，受益人根据委托人的信托使其受益权受到限制，享受利益自身受方法、时期的拘束。因此可以说，是以受益人可以任意使用受益权充抵债务为前提的。因此，一方面，在他益信托中，如果不考虑受益权的性质受信托目的约束，就不能以此作为受益人债务的担保供债权人质押。而另一方面，在自益信托中，可以说有两种方式，一是以受益人的受益权来清偿，二是解除信托，以信托财产来清偿。这是因为根据解除信托的效果，信托财产归属受益人。本条存在上述指出的问题，另外，要求有前提的存在，所以有必要在条文中加以补充。
另外，如果在他益信托的信托目的中有规定，禁止以受益权来清偿某种情形下的债务的话，那么也应受信托文件的约束，不得有违信托目的，以信托财产来清偿自身的债务。这里可解释为是对受益人不得滥用信托财产的约束。
第四十八条 受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。
本条明确规定了受益权具有转移性质（转让和继承）。因为受益权是具有经济价值的财产权，可以转让给第三人或继承。如果是这样的话，不仅是转让和继承，也要认定质权的设定与质押。就这个问题，自益信托下的受益权没有什么问题，关键是他益信托下的受益权的转让问题等，因此需要考虑委托人的设立信托的意愿，由信托文件给以一定的限制。
关于受益权的转让，问题是以什么形式转让。本法是以民事信托为前提，原则上不能将受益权转为有价证券，或记名证券或不记名证券。
有关受益权的转让和继承的立法，中国台湾地区信托法（第二十条），英国信托法（第88条），路易斯安那州信托法（第2001条），信托法重述（第132条以下）中有此规定。
本条和在上述第四十七条中所指出的问题一样，是受益人是否可以任意转让或继承受益权。另外，本条将受益权的转移限定为转让以及继承，应该明确规定其他转移方法或担保权的设定。
第四十九条 受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。
受托人有本法第二十二条第一款所列行为，共同受益人之一申请人民法院撤销该处分行为的，人民法院所作出的撤销裁定，对全体共同受益人有效。
本条明确规定了受益人具有作为信托的设定的委托人所享有的权利（信托财产的管理、处分的调查权（第二十条），信托财产管理办法的变更权（第二十一条）），违反信托的损失赔偿请求权（第二十二条），解任请求权（第二十三条）。本条是关于他益信托的规定，将委托人和受益人共同享有的权利作为受益人的权利个别加以规定。在受益人行使与委托人共同享有的权利时，假定“与委托人意见不一致时”，虽然规定可以申请人民法院作出裁定，但是，委托人死亡不存在的，是否包括受益人不需要请求人民法院作出裁定的涵义。
关于受益人权利的立法，如日本信托法（第7条，第16条，第23条，第27条，第31条，第36条第 3款，第40条，第47条，第58条，第65条等）、韩国信托法（第51条至第54条）、中国台湾地区信托法 （第十七条至第二十条）、英国信托法（第87条至第 92条）、印度信托法（第55条至第66条）、加利福尼亚州信托法（第15800条至第15805条）、路易斯安那州信托法（第1961条至第1978条）、信托法重述 （第128条至第130条）中有此规定。
本条规定了受益人的权利，一般来说这样的规定从条文上应该与“受益人的定义”的规定相衔接。另外，对不存在委托人的情形没有做出任何规定。作为委托人的权利继承人，条文中应该包括委托人的继承人。另外，关于第四十九条的“受益人的权利”，受益人和委托人具有同样的权利。但是，如在评析第二十二条中所提到的，受益人不同于委托人，当然其权利内容也不同，这一点也是需要明确的。
第五十条 委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。
本条就自益信托下的信托解除作出了明确规定。也就是说，委托人作为受益人享受全部信托利益（信托财产的本金以及收益的全部）的情形。在此情形下，因为是委托人为自己设立的信托，因此委托人可以随时解除信托。委托人死亡，其继承人继承委托人的地位的亦同。如此，委托人或其继承人可以随时解除信托，但是因为有“信托文件另有规定的，从其规定”的明文规定，就会出现一些问题。如信托文件规定“不得解除信托”，那么是不是有不得已事由时也不能解除信托，还是向受托人作出损失赔偿就可解除信托？由此来看，为自益信托时，没有必要保留“信托文件另有规定的，从其规定”的限制解除信托的条文。
关于解除信托的立法，日本信托法（第57条至 59条），韩国信托法（第56条至58条），中国台湾地区信托法（第六十三条，第六十四条），英国信托法 （第143条），印度信托法（第78条，第79条），加利福尼亚州信托法（第15400条至15407条），路易斯安那州信托法（第2025条至2028条），信托法重述 （第330条至333条）中对此有规定。
自益信托的场合，因为委托人和享受信托利益的受益人是同一人，本人希望终止信托的，没有必要加以妨碍。但是，约定使信托在一定期间内存续并且在该期间内向受托人支付一定报酬的，委托人在解除信托时要支付损失赔偿金，这是因为受托人对信托存续期间的报酬有期待权。同样，即使信托文件有另行规定的，支付损失赔偿金后，也可以解除信托。本条的后半部分，信托文件另有规定的，不能解除信托，会使人产生误解，应删除为妥。
结语
以上是关于部分条款修改上的建议，也是业界与学术界争论较多的一些问题。本文对中国信托法中颇具特色的好的立法条款在此不作详评，谨作说明。
收稿日期：2006-09-22