房地产开发“空手道”行为的调查与思考，本文主要内容关键词为：空手道论文,房地产开发论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最近，湖南省法院与益阳市中级人民法院成立房地产新类型案件调研课题组，对房地产案件审理中出现的新情况、新问题进行了重点调研。调研中，发现相当多的房地产商在没有资金或资金严重不足的情况下，通过虚假注册，取得相关资质或许可证，介入房地产市场，大玩“空手套白狼”的伎俩（我们称之为房地产市场“空手道”行为），赚取房地产市场丰厚的利润。由于房地产开发市场“空手道”问题非常突出，导致房地产纠纷激增、房地产案件的审理难度加大。因此，分析房地产开发中“空手道”行为的特征、成因，完善相关法律法规，加强对房地产市场的监管，从源头上遏制“空手道”行为，促进房地产市场健康发展，实在很有裨益。
一、基本情况和问题
此次调研，主要针对2001年以来益阳市中级法院及所辖区县法院审理的房地产纠纷案件展开调查。在调查的近百起房地产案件中，有50％以上的纠纷是“空手道”行为直接引发的，30％以上的案件是“空手道”行为间接造成的。“空手道”行为主体在没有资金或资金严重短缺的情况下，受房地产市场高额利润回报的诱惑，采取瞒天过海的方式，钻法律规定和房地产监管的漏洞，取得相关的证明和资质，进入房地产开发市场。由于房地产开发本身存在巨大的投资风险，资质不全、资金不足，容易造成工程建设半途而废，投资者血本无归，投资者、建设单位、承建者纠纷逐生，国家、集体、个人损失惨重。而此时“空手道”所带来的局面要么是人去楼空，要么是开发商一文不留。对“空手道”遗留的严重后果，虽然“空手道”玩家后果自负，但政府主管部门监管不力，严重失察，亦难辞其咎，中介机构非法出具证明也起到了推波助澜的作用，而法律法规对房地产市场主体规范不力，为人民法院正确稳妥处理此类案件增加了很大难度。
二、“空手道”行为的主要表征
登记注册的欺诈性。
从调查的情况看，“空手道”往往在进行公司登记时虚假注册，虚报注册资金，虚假出资。我国公司法对公司法人实行程序审查登记的规定，为“空手道”行为的滋生提供了可乘之机。相关单位出具资（产）信（用）证明，审计、会计部门出具验资报告，而不对注册资金进行实质性审查，就可获准法人登记。立法降低“门槛”的初衷，在于鼓励民间资本进入市场，促进市场经济的繁荣，但在实践中，其产生的负面影响就是加剧了市场风险，特别在房地产开发中后果尤甚。事实上，“空手道”正是利用我国法人注册登记制度存在的漏洞，通过各种手段骗取审计、会计部门的资信证明，出具虚假验资报告，或抽逃注册资金，成为名副其实的“皮包公司”。“空手道”房地产商不仅未能如约交付开发产品，反而将银行贷款、购房款一卷而空。以益阳市鸿基房地产开发公司为例，该公司没有任何固定资产和流动资金，仅仅租用一间房子办公，进行房产开发，当其被诉至法院时，已经人去室空，法人代表不知去向，连开庭传票都无法送达。
融资方式的隐蔽性。
“空手道”行为的目的是非法大量融资，据为己有，融资方式非常隐蔽。其典型做法是，在进行不实的工商登记注册后，利用当地政府无资金或资金严重不足又急于发展经济的心理，借招商引资之机，通过公开或非公开招标方式直接从地方政府手中廉价受让土地使用权，然后将受让土地或在建工程进行超值评估，以抵押方式套取银行高额贷款；项目建设时，通过建筑商垫资承包而使自己减少或不支出资金，再将抵押物预售（转让），甚至将抵押的房屋“两卖、多卖”，套取资金。在融资的过程中，“空手道”行为主体一般只需少量起动资金甚至不需要进行资金投入即可赚个“钵满盆满”。“空手道”行为之所以能够得逞，主要是以合法的形式掩盖了其非法敛财的目的。如益阳市江林房地产开发公司为当地政府修建了一段城市道路，政府以一宗国有土地使用权作价300余万元折抵工程款出让给该公司，该公司以该宗土地向益阳市城南城市信用社贷款425万元后，又将该宗土地发包给长沙市南托建筑有限公司垫资开发。南托公司投入172万元进行前期开发后，因江林房地产开发公司分文未付，工程遂成烂尾楼。
资金流转的违法性。
这种违法性主要表现为，资金流转采用“体外循环”的方式，账目混乱或做假账，大笔贷款和购房款，有的账上没有记载，有的是通过其他方式秘密转移。益阳市房地产经营公司、益阳鸿基房地产开发公司等玩“空手道”的行家，无一例外账上没有资金，要么资金总额不超过1000元。“空手道”房地产商获得大量融资后，往往采取私设金库、以现金往来支付、白条入账、做假账或把资金转移到其他项目上等“体外循环”的方式流转资金，主要目的就是抽逃资金，逃避会计、审计监督以及法院的执行。通过这些非法途径和方法，将资金占为己有。
三、“空手道”的成因
土地使用权市场化机制运作不力。
一些地方为了谋求经济的发展，大多采取以土地换开发，进行招商引资，承诺以低廉的土地出让金和其他优惠政策吸引资金，“筑巢引凤”。目前，地方政府在土地出让中大多实行的是行政“批租”制度，对国有土地没有进行价格评估，再予以公开招投标，土地出让金的多少往往由行政首长一人决定，土地市场化运作远远不够。制度上的缺陷和运作方式上的非公开性，使得土地使用权的出让难以反映其真实价值。同时，政府“等米下锅”急求发展的心理给资方市场提供了打压国有土地使用权价格的机会。投资主体大多以投资为条件，要求压低价格出让土地使用权，而当地政府迫于发展资金的短缺往往不得不就范。市场机制的不健全，不仅导致了国有资产的低估和大量流失，而且为“空手道”的乘虚而入大开方便之门。
评估标准不科学，评估结果欠公正。
目前，财政、审计、国土、房屋管理部门下属的房地产价格、审计评估事务所虽然名义上是独立的中介机构，但大多脱胎于行政机关，人事、经费等与其主管行政机关有着千丝万缕的关系，在很大程度上是行政机关的隶属单位，无法确保其中立性。如国土局作为国有土地出让的主管部门，而由其下设的土地价格评估机构行使土地估价权，房屋的登记也由房屋管理局下设的房屋价格评估机构行使房产估价权。这种受制于行政机关的评估机制和行为，有“一孔出气”之嫌，评估鉴定的客观和公正无从谈起。即使是没有政府背景的评估事务所，由于相关行政管理机关只对其进行登记备案和形式上的年检，其监管制约的功能也是大打折扣。并且，评估机构自身对房地产价格基数、增值幅度缺乏科学统一的核定标准，评估中主观随意性大，自由裁量现象非常严重，导致同一房地产的价格，不同的评估机构评估结果反差很大，甚至同一评估机构在短时期内可能作出价格差异较大的评估鉴定，不能客观地反映其真实价格。法律规定土地使用权评估机构的行为一般不具有可诉性，客观上造成评估行为难以接受司法审查，使受害者投诉无门。
对房地产公司缺乏有效监管机制。
从调查情况看，当前对房地产公司注册资金、资产审计、资金流转的监管乏力，对行为主体的年检基本形同虚设。一是缺乏有效的审计监督机制。公司注册时高估、虚报资产，注册资金严重失实。二是对公司资金流转缺乏监控体系。公司法明确规定，公司运营中不得抽回出资，这是关系到公司能否正常运转，确定能否承担民事责任能力，确保社会公众尤其是相对人合法权益的物质基础。我国刑法第一百五十九条规定对虚假出资、抽逃出资“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，应予追究刑事责任。但公司依照自主经营、自负盈亏的市场机制进行操作，资金流向受趋利性影响，由公司自主调拨，审计和其他部门无法进行监控，这就使得法律规定的刑事责任、民事责任很难落到实处。尤其是房地产开发中的“空手道”行为，其注册资金往往通过注册骗取登记后即被转移，经营中会计账目不健全，白条现象严重，公司基本置于虚空状态。三是对公司包括房地产公司的年检流于形式，对公司的运作情况不管不问，年检不过是工商行政管理部门确立一个公司是否存续的手续，没有任何实质性意义。
房地产消费者缺乏风险防范意识。
房地产消费者在促销广告的错误引导下，与房地产商签订商品房预售、转让合同时，很少对房地产商提供的预售许可证、房地产开发项目的土地使用权证、房屋所有权证等情况进行审查，既不考察房地产开发公司有无经营资格和信用基础，也不了解预售商品房是否被抵押甚至已经出卖等情况，把房屋买卖等同于普通的货物关系，缺少房产交易必备知识与交易风险意识。以为只要交了购房款，就能确保房屋及时交付，客观上便利了房地产商大行“空手道”，骗取购房资金的行为。
对土地使用权或在建工程的抵押审查不严。
根据担保法和建设部《在建工程抵押暂行办法》规定，以土地使用权或者在建工程向银行抵押贷款前，由国土部门发放土地它项权证后，必须到房地产管理部门办理抵押登记或者获得产权产籍行政管理部门的审查和批准，抵押合同才能生效。实践中，房地产公司一般只需凭土地使用权或在建工程的价格评估报告和房地产行政管理部门对抵押的确认或登记，便可获得银行贷款。但由于国土部门发放它项权证和产权产籍管理部门办理抵押登记审查不严，没有对房地产是否预售或出售进行审查和监管，导致不符合法定抵押条件的土地或房屋被抵押。如益阳某房地产公司在为益阳市朝阳电力局开发职工住宅楼和办公楼时，土地使用权已经过户到电力局，房地产公司没有办理规划手续，收取了大部分购房款，仅凭承建证明，产权产籍管理部门就为该公司发放了在建工程抵押的有关行政审批手续，该公司借此向银行贷款740万元，导致银行抵押权无法实现。还有一种情形，对抵押物的变化状况监管不严也可能导致一房既抵又卖，引发各类权利冲突，损害银行、承建商和购房户的利益。如益阳市某房地产开发公司将抵押贷款的在建工程中的商品房和商业门面非法预售，套取银行贷款和客户资金，迅速转移，虚空账户，导致银行抵押权无法实现，购房户也无法办理产权证。
四、现行法律框架下处理“空手道”行为面临的问题
现行法律之间存在的矛盾和冲突，难以理顺和协调各项权利关系。
1.银行抵押权和施工主体留置权的冲突。按照担保法规定，土地使用权和在建工程一旦抵押，抵押权人就获得了抵押物的担保物权，优于一般债权；合同法第二百八十六条规定，建筑工程承包人在发包人未按照约定支付价款时，既可以协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并从中优先受偿。在工程未办理银行抵押的情况下，实现承建商的留置权不可置疑。但当工程既被银行抵押又需要优先偿还承包人的价款时，两种“优先”权利如何兑现？从理论上讲，留置权优先于抵押权，但在实践中，在房地产先被抵押的情况下，承建方因得不到工程款而行使留置权，虽然保护了承建商利益，但舍弃了银行作为抵押权人的利益，审判实践中，这种保护留置权的优先而放弃了对另一在先权利的保护，当事人难以接受。
2.购房户的权利与“两种优先权”之间的冲突。根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，购房户的优先受偿权优于承包人的优先受偿权和抵押权。在“空手道”开发行为中，确保购房消费者的权益，就意味着银行的抵押权和建筑商的留置处分权将被悬置。由于“空手道”地产商要么卷款潜逃，要么一文不名，满足一方的优先权而舍弃另一方的优先权，极可能导致被舍弃一方的不满情绪，使得购房户的优先权也难以实现。如益阳市中院受理的李某等40户购房户诉益阳市某房地产开发公司房屋买卖合同纠纷一案，购房户实际取得了房屋，要求办理产权证，但因房屋实际上已经向银行抵押，房地产已被行政机关登记抵押，房产权证无法办理。法院审理房地产纠纷民事案件，只能就合同效力、合同履行、责任认定、损失的赔偿等作出判决，购房户以商品房买卖合同纠纷为由对开发商提起民事诉讼，要求办理产权证的诉求不可能得到法院的支持。同时，如果法院适用城市房地产管理法的规定，即土地使用权或在建工程抵押后，房地产公司不能提供土地使用权证和房屋所有权证，在非法获得或没有预售许可证的情况下，根据最高法院司法解释精神，只能认定与购房户签订房屋预售或转让合同是无效合同，开发商的抵押合同有效，商品房买卖合同无效。在这种情形下，购房户因为合同无效不仅应向开发商返还商品房，而且还得承担因“空手道”开发商无偿还能力导致无法收回购房款的诉讼风险。
法律对“一房两卖、多卖”制裁不力。
一房两卖、多卖是“空手道”者玩弄的惯伎。开发商以同一房屋作为标的物，先后与两个或者两个以上的受让人签订合同，选择最有利于自己的受让人履行合同，以实现利益的最大化，甚至多个受让人被其讹去钱财，一无所得。这种缺乏诚信基础而导致一方甚至多方购房户无法达到合同目的的行为显然具有欺诈性，但合同法和相关司法解释对欺诈行为一改以往一律视为无效的态度，明确规定只有当欺诈行为损害了国家、集体和第三人的利益才是无效行为，否则为可撤销行为，因此，一房两卖、多卖行为并非绝对无效。同时，合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第9条对此解释为：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续的，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”这里的批准和登记是针对于合同而言，而并不是针对于合同的标的物而言。我国并没有建立房屋转让合同的审批和登记制度，而实行作为房屋转让合同标的物的房屋所有权行政登记制度，因此，房屋转让合同应自成立时生效。根据该条规定，一房两卖、多卖的情况下，如果后买受方在一审辩论终结前办理了批准、登记手续，则后买受方因此而取得了房产所有权，相反，先签约的买受方只能依赖诉讼或其他途径向出卖方讨回说法。这样一来，开发商一房两卖、多卖所签订的两个或多个房屋转让合同，只要具备法律规定的形式要件，即应视为有效。立法本在于最大程度确认合同的效力，却为“空手道”行为主体进行欺诈提供了法律上的支持。
“空手道”行为主体缺乏履约和承担民事责任的诚信基础。
注册资金是法人具备民事行为能力和履约能力的重要标志。它是企业信用的物质基础和保障，没有注册资金或注册资金不实，法人就不具有或不完全具有承担与其注册资金相当的民事责任能力，客观上就会造成相对人的合法权益无法得到切实的保护。由于“空手道”房地产商在主观上就没有履约的诚意，决定了其在客观上不可能为欺诈行为埋单。受趋利目的的驱使，其采取的“一女嫁二夫”的欺诈性经营方式，往往直接造成当地政府土地出让金无法收回，银行收贷无望，建筑商和购房户蒙受重大经济损失。面对众多权利人的诉讼请求，面对残败的施工现场，人民法院无论审判与执行均感力不从心。不判则有违保护诉讼当事人合法权益的法律原则，下判则无法确保裁判履行。赢了官司输了钱，不仅会使法院的审判和执行工作遭致当事人和社会公众的否定性评价，更为严重的是，此类案件处理不当，还会引发社会治安秩序的混乱，影响稳定大局。
五、预防和遏制“空手道”行为的对策
完善房地产开发商的市场准入、运作和退出机制。
规范有序的市场经济需要健康的市场主体维系与支撑。在房地产市场中，开发商的主体资格问题至关重要。房地产商是房地产市场诚信的基础，是市场风险责任的主要承担者，是房地产业能否健康发展的关键。实践表明，规范开发商的主体资格，建立较为完备的市场准入、运作和退出机制，殊为重要。对公司登记的资信证明和验资报告进行行政实质审查；规范公司法人资金流转运作方式，严格执行会计法和审计法，加强对公司法人的财务监管，建立有限责任公司和股份有限公司的破产制度，促使丧失民事权利能力和行为能力的不良的法人主体及时退出市场。
建立房地产预售、转让合同行政登记制度。
这一制度是指房地产预售、转让合同必须通过房地产行政管理部门审查登记之后才能生效的制度。行政机关对合同标的物进行合法性审查，予以登记，合同履行完毕后，由行政机关确认，进行核销登记，办理产权变更手续。
担保法实施以来，以土地使用权作为抵押物必须到行政机关办理土地使用权抵押登记，领取土地使用权的它项权证后，合同才能生效，建立了土地使用权抵押合同行政登记生效制度，从而使房地产产权重复抵押的欺诈现象得到了有效遏制。借鉴土地使用权抵押登记的做法和经验，建立房地产预售、转让合同行政登记制度势在必行。其目的就是防止房屋所有权人持房屋的所有权和土地使用权“两证”抵押后出让或重复出让。但是，我国现行房地产行政管理立法上存在很大的疏漏，仅仅规定了发生房屋所有权的实际转让情况，应予办理房屋所有权和土地使用权变更登记手续。然而，房屋所有权、土地使用权变更登记行政行为并不能起到有效防范一房既抵又卖或多卖行为的发生，对房屋产权进行登记和颁发权属证书，只是一种财产的登记备案制度，房地产行政管理机关仅仅担负对房屋转让结果的确认，对房屋转让中的“空手道”行为无法起到监督和制约作用。房地产开发商一房既抵又卖或两卖、多卖的不法行为也就是在这种制度下发生的。从审判实践看，由于由中介机构行使的行政上的房屋确权无须接受民事司法程序审查，而司法程序确认的房产权在行政机关又无法进行行政登记，现行的房屋产权行政登记制度衍生出来的尴尬，毫无疑问将会被房地产转让合同登记制度具有的合理性所取代。实行房屋转让合同行政登记制度，将房屋转让合同的行政登记作为合同生效的条件和标志，由登记机关对合同及其标的物进行审查，确认是否具有登记资格，房屋转让合同的标的物已经在先进行转让合同登记，在先进行房屋抵押合同登记或被法定机关查封、扣押的，该房屋转让合同将不能得到行政登记确认而不能生效，无疑这是对付“空手道”行为的杀手锏。
在设立房屋转让合同行政登记生效制度前提下，是否还要保留房屋产权行政登记制度？笔者认为，没有单独设立的必要。因为未经行政登记的房屋转让合同都是无效的，即使转让人将房屋交付受让人，受让人获得了房屋的物权，也会因为房屋转让合同未经行政登记无效而使受让行为无效，物权的转移仍然无法实现。因此，当前最关键的是要建立房屋转让合同行政登记制度，产权登记由转让合同登记机关办理，合同履行完毕，办理产权变更登记手续，向房屋受让人发放土地使用权证和房屋所有权证。
建立房地产抵押、预售、转让合同纠纷民事附带行政诉讼的救济制度。
房地产行政管理机关对房屋所有权和土地使用权登记或变更登记，并向当事人发放房地产“两证”这一具体行政行为，不是一种绝对的行政权力的行使，而应是具有可诉性的一般具体行政行为。从法理上讲，任何具体行政行为都必须接受司法审查，国家对自然人和法人物权的最终确权是国家的司法确权，行政确权不是最终确权，利害关系人对行政确权有异议，可以提起行政诉讼。房地产行政管理机关对房屋预售、转让合同及产权登记行为同样要接受司法审查，一旦当事人或其他利害关系人对此提起行政诉讼，请求撤销登记或变更登记，法院就要审查行政机关对房屋预售、转让合同及产权登记或变更登记行为是否合法有效，人民法院对房屋预售、转让合同及产权登记行为予以确认。
同时，房地产抵押、预售、转让合同纠纷引起的诉讼，由于该类民事纠纷往往涉及到行政确认，如果把民事与行政诉讼分别开来，又不利于处理问题，不如由法院作为民事附带行政诉讼案件受理，解决民事纷争的同时，一并对合同效力和合同行政登记行为进行审查，对登记时审查有误导致的行政登记予以撤销；因行政行为导致的合同无效，按责任大小，由行政机关承担相应的民事责任或行政责任。建立房地产抵押、预售、转让合同纠纷的行政诉讼救济制度，既能避免司法行为与行政行为之间的冲突，纠正行政机关错误的行政行为，明确行政机关的相应责任，又能避免当事人讼累，防止当事人的诉讼权利被悬置。如某公司与李某、刘某房屋买卖合同纠纷一案，该公司先与李某签订了房屋转让合同，约定将其一门面出售给李某，并收取了全部购房款，随后该公司又与刘某就同一门面达成了转让协议，也收取了刘某的全部购房款。诉讼中，刘某还到房地产管理机关办理了房屋所有权证。行政机关对已经进入司法程序审查的讼争房屋进行行政确权，给刘某颁发房屋所有权证的行为明显不当和违法，但法院不能通过单纯的民事诉讼对行政机关的确权予以撤销。如果法院根据其他证据最终认定李某的合同有效，将讼争房屋判归李某所有，就会出现司法确权与行政确权的冲突，李某还必须另案对房地产行政管理机关在诉讼期间为刘某办理房屋所有权证的具体行政行为提起行政诉讼，在法院判决撤销行政机关给刘某颁发房屋所有权证的行为后，李某才能为自己办理所有权证。即使房地产行政管理机关主动撤销已经颁发给刘某的房屋所有权证，李某和刘某因合同造成的损失也只能另案通过司法程序解决。这样，既劳心费力，又徒费诉讼资源。因此，设立民事附带行政诉讼制度，一并解决民事纠纷与行政争议，对于理清各种诉讼关系，一揽子解决讼争，提高司法效率有利而无弊。
建立房地产评估司法审查制度。
房地产合同当事人对房地产价格评估中介机构的评估结论不服，可以对该机构提起民事诉讼；经司法确认评估结论无效后，评估机构应承担因此给当事人造成的经济损失；评估机构的主管行政机关应对评估机构给予相应的行政处罚。这样就将房地产评估置于司法审查的监督之下，能有效预防和纠正评估行为的随意性。
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