论刑事诉讼对恐怖犯罪的早期介入，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,恐怖论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2016)03-0092-13 恐怖犯罪多年来无论在规模上还是在发生频率上一直呈上升趋势，其破坏性、暴力性给民众心理造成了极大的恐慌。而且，恐怖主义破坏行为往往令政府防不胜防，2015年在法国发生的一系列恐怖主义事件就充分说明了这一点。这类犯罪的特点决定了：如果恐怖犯罪开始实施，国家力量才予以介入，往往已经为时过晚。因此，刑事司法力量在恐怖犯罪中的早期介入，必定会成为各国反恐政策的一种倾向性选择。但这种早期介入也会引发一系列的附随性问题，比如：对恐怖犯罪的嫌疑人应当适用便捷的军事打击方式或是类似的行政手段，还是应当尽早逮捕并进行追诉？如果适用司法追诉手段，对这类犯罪的追诉是否需要留待犯罪证据充分后再进行？司法介入的时间点如何确认？对于此类问题，目前并没有一个规范性的标准。2015年11月1日正式实施的《刑法修正案(九)》对《刑法》第120条的修改体现了我国在这个问题上的态度，①但在具体司法实践中仍然要面临各种认定上的困难。 一、对恐怖犯罪优先适用司法手段的理由 显然，在打击恐怖犯罪的过程中，政府所采取的手段并非只有司法途径这一种。一般而言，各国政府最常见的另外两种预防和打击手段是：对移民的控制和军事打击。但是，未来这两种手段的适用都将逐步让位于司法手段，原因就在于这两种手段的不足和局限性。 就移民控制而言，首先，这种手段对于国内公民是无法适用的，这本身就限制了其有效性的发挥；其次，很多恐怖犯罪行为的实施是“内生性”的，也即来源于本国力量。可以预见的是，未来恐怖主义活动对一个国家的威胁，可能相当多的来自于本国内部的人员，而非绝对是国外移民。因此，移民控制的手段就整体而言是不足的。 就军事打击而言，自其在反恐策略中被使用以来就备受争议。反恐过程中军事打击方式适用的理论前提是将某些恐怖袭击行为当做了战争行为看待：当一个国家面对外敌入侵和破坏等战争行为时，出于自卫的需求，方可依据战争法中规定的自卫权，而对恐怖分子进行军事打击。一方面，军事措施的使用确实具有其不可比拟的优越性，比如可以不受正常的侦查、起诉和审判等司法程序的制约而直接击毙或羁押、控制恐怖分子；而另一方面，军事打击的适用必须遵循战争法规则。在捕获恐怖主义分子之后，必须给予《日内瓦公约》规定的战俘应享有的人道主义待遇，并在战争结束后遣返其回国。②这至少会带来两方面的后果：第一，恐怖主义分子得不到应有的处罚，其被遣送回国后极有可能继续从事恐怖犯罪活动；第二，当冲突在短时间内无法结束时——很多恐怖活动是断断续续的，始终在进行——将会造成对有关人员不合适的长期羁押。以美国为例，在“9.11”之后几次针对恐怖主义的打击中，对恐怖主义分子采取了军事羁押，引起了国际社会的广泛谴责，其国内也对这种羁押的合法性没有把握。③在2006年联邦最高法院的一则判例中，最高法院认为，即使对于武装冲突中的战斗人员，军事委员会带有行政性质的程序不能替代对恐怖分子以战争罪起诉的司法程序。④此外，一些国家也会以某些国家有可能对恐怖分子使用军事羁押程序而在抓获有关恐怖分子后拒绝引渡。⑤鉴于此，目前美国针对恐怖主义分子的政策已经有了很大的转变，即首先对其使用刑事诉讼程序，即使对基地组织的嫌疑人也不例外。⑥由于使用非常的军事化或类军事化手段打击恐怖主义受到了很大限制，如何在司法体制之内有效而合法地防控和打击恐怖犯罪就成了一个必须面对的问题，这给一些国家的刑事司法带来了巨大挑战。何况，恐怖犯罪的特点决定了一个事实：相关机构掌握了充分的犯罪证据之后再开始刑事追诉，往往为时已晚。因此，司法的早期介入成为应对恐怖犯罪的优先适用手段。 二、司法早期介入恐怖犯罪的困境 2014年6月6日，我国最高人民检察院召开会议，强调“要高举社会主义法治旗帜，依法严厉打击境内外分裂势力的渗透破坏、聚集闹事、暴力恐怖等严重犯罪活动，积极参与打击暴恐活动专项行动，始终保持对暴恐犯罪的高压态势，坚决把恐怖分子、分裂势力的嚣张气焰打下去”。在这次会议中，最高人民检察院还提出，要“加强对办理暴恐犯罪案件的指导，健全重大案件早期介入侦查、快捕快诉、协调配合和应急指挥等机制，提高办理重大案件和处置突发事件的能力和水平，提高打击暴力恐怖犯罪的有效性”。⑦2015年11月1日起开始实施的《刑法修正案(九)》也对恐怖犯罪相关规定进行了全面完善。实际上，我国早在1997年《刑法》和2001年《刑法修正案(三)》中就相继确立了“恐怖活动”、“恐怖活动组织”、“恐怖活动犯罪”等专门概念，体现了我国对恐怖犯罪的否定性政治评价与谴责。⑧这一点与国际上以司法形式打击恐怖主义的趋势高度吻合。《刑法修正案(九)》在这个基础上又增加提出了若干专门概念：“恐怖主义”，“极端主义”，“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”，“宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”，“恐怖主义、极端主义犯罪行为”。这些概念的提出伴随着对恐怖犯罪行为新的界定：《刑法修正案(九)》对恐怖犯罪进行修改，在《刑法》第120条之一后增加五条，作为第120条之二、之三、之四、之五、之六。⑨这些条款中涉及的诸多内容，严格地说，只是恐怖犯罪的预备行为，也即《刑法修正案(九)》对恐怖犯罪的打击将着手点提前至犯罪预备阶段，同时将帮助行为视同犯罪的实行行为。按照经典刑法理论，通常而言，预备犯不具有可罚性，而帮助犯属于从犯，应当与主犯适用相同的罪名，但刑罚较轻。《刑法修正案(九)》显然是考虑到恐怖犯罪的严重性，基于风险刑法理论，⑩通过将预备行为和帮助行为分离出来，单独定罪的方式，将对法益保护的时间大大提前了。不过，我国立法在允许司法对恐怖犯罪早期介入的时候，也同样要面临国外相似做法上遭遇的理论困境。 美国司法部在反恐态度上一直都有追诉早期介入的政策倾向。(11)一方面，在理论上，对恐怖犯罪的追诉手段介入越早，打击和预防这类犯罪、将其计划扼杀在摇篮中的可能性越大；但另一方面，这种早期介入也会花费大量的成本。从国家安全的角度而言，这些成本至少来自如下几个方面： 第一，对犯罪预备进行追诉，会使得针对该被追诉人的相关犯罪信息的跟踪中断，监控其通讯网络、人际关系，发现潜在同伙以及其他可能更为严重的犯罪信息的可能性大大降低；当然，利用追诉发现新犯罪证据的情况也是存在的，但与可能中断的信息跟踪相比，其相反的情况毕竟是少数。因此，在对恐怖犯罪嫌疑人予以逮捕之后，选择将其中的某些人变成国家反恐的情报资源成了政府的一种选择。(12) 第二，追诉在犯罪早期阶段的介入可能会被视为有失公正，尤其对于某些特定的社会群体而言：比如很多恐怖分子来自于阿拉伯民族的穆斯林群体，(13)对恐怖犯罪追诉的提前势必会带有追诉思想犯的倾向，其打击面的扩大，可能会遭到这些群体的抵触。这一点对于我国而言也是一个严重的问题。我国的恐怖犯罪和世界很多国家的恐怖犯罪性质一样，主要是民族宗教类型的犯罪，甚为突出的是“东突”和“藏独”两股民族分裂势力。这两股势力的组成非常复杂，既有国外势力支持，又有浓厚的宗教色彩，同时同情者甚多。(14)如果根据《刑法修正案(九)》第120条新增条款对其进行打击，尤其是将佩戴恐怖主义和极端主义标志，持有相关图书、影像制品的行为作为犯罪追诉(实际就是对犯罪提前追诉的一种——将预备行为，甚至对某些算不上预备行为的思想表达作为实行行为追诉)，可以想见，会触动很多关于公正的敏感情绪，甚至可能被指责为对思想犯进行指控。 第三，对恐怖犯罪早期阶段的追诉，还会涉及公民自由和犯罪打击精确度的考量。完美打击一切犯罪是一个国家刑事政策终极追求的目标之一，而如果能在所有犯罪还停留在设想阶段的时候就能够被精确探知并预防其发展，更是到达了刑事执法的最高境界。如果是这样，所有的犯罪都能够被成功避免，也不会存在错捕错诉错判的问题。但这注定是不可实现的梦想：犯罪预测的精确性在这个过程中成为问题的关键，而犯罪预防的成本和追诉错误率之间的权衡是永远存在的，因此错误打击永远不可避免。从逻辑推演角度而言，完美的犯罪构成证成是错误追诉率得以保持在一个较低水平最重要的保证，在此前提下，一个完整走过犯罪预谋、犯罪预备、犯罪实施的行为相对而言是最容易证成的。因此这些环节缺失的越多，错案率就会越高。 这一点在美国这样的反恐经验比较丰富的国家已经有过很多教训。《华盛顿邮报》早在十年前就发表过一篇措辞激烈的名为《在我思考之前就阻止我(Stop Me Before I Think Again)》的文章，谴责了联邦检察官在还未出现任何犯罪实施行为的预谋阶段就早期介入的行为方式，认为将一种单纯的思想表达犯罪化在追诉政策中是极具风险的。由此而提起的诉讼具有预防性诉讼的性质，很多根本就不具备传统犯罪中犯罪实施行为的被告将由此受到追诉。(15)其暗含的意思就是这种追诉政策将极大妨碍公民自由的实现，而且可能是错误的。 尽管存在着种种批评和额外成本的付出，但恐怖犯罪的严重性和复杂性还是使得各国不断调整打击政策，而且司法介入的时间越来越早。当然，对于不同类型的恐怖犯罪，早期介入所面临的难度也是不一样的。 三、对明显存在共谋的恐怖犯罪的提前追诉 当恐怖犯罪的谋划、准备工作与恐怖组织有涉时，或者恐怖犯罪阴谋策划者呈二人以上群体状态时，适用共谋责任理论在美国的司法实践中已经是一种被证明行之有效的追诉策略。在这种策略的运用过程中，共谋责任的认定是核心问题。 (一)基本问题域的确定 在存在两人以上犯罪共谋的情况下，司法早期介入首先面临的问题就是对恐怖犯罪预谋和预备的刑事责任的确定。而对这个问题的解决，又与两个紧密相连的附随性问题相关：其一，在确定一种犯罪预谋为犯罪之前，这种犯罪共谋所达成的犯罪合意应当具有何种程度的明确性？人与人之间的谈话是否会因为涉及某些内容而被认定为预谋性恐怖犯罪？其二，即使能够假定某些人群中存在着一种足够明确的犯罪目标就一定可以进行刑事追诉吗？也即对预谋性犯罪进行追诉的网究竟能张多大？ 在西方国家，“犯罪共谋责任(conspiracy liability)”这个概念一直存在争议。比如，美国法官在审理这类案件时就曾对适用共谋责任进行追诉作出过否定评价，他们关注于萌芽犯罪(inchoate crime)的性质，并由此认为所有早期介入的追诉都是存在重大问题的，因为在确定一个人实施犯罪行为的时候，执法部门的介入必须具有强有力的法律基础。而在确定这一基础是否存在的过程中，必须警惕追诉权力滥用的风险：对于一些本身性质模棱两可的行为，如果国家戴着有色眼镜去看，就会认为其是在为犯罪做准备。当然，法官们同时也指出，发动追诉的界限在恐怖犯罪等犯罪类型中也不必特别刻板，因为警方在决定何时介入时也面临着两难：要么及时介入，但不能做出有力的指控；要么等着犯罪切实发生，危害无可挽回。(16)因此，在以犯罪预防为导向的恐怖犯罪追诉政策下，最终放纵了真正具有犯罪危险的嫌疑人，以及错误追诉没有危险的人的情况是高概率存在的。 尽管相比起犯罪预谋和预备都是由单人进行的情况，在存在恐怖犯罪共谋的情况下，追诉的早期介入显然会更容易些，(17)可以在确定共谋内容已经达成或者共谋者做出进一步明显的推进共谋目标的行为时，介入追诉；但在实践中，确定合意何时达成并非易事。合意的达成一般都具有隐蔽性而非公开性，而且合意通常是通过一个不连贯的过程表现出来的。这期间有沟通，有互动，但极有可能是非常模糊的。因此，法律必须设置一些标准，以细节性的立法使执法人员在发动刑事追诉的过程中得以区分哪些沟通和互动是不确定性的，哪些是能充分证明其是要进行恐怖犯罪的。这一点在涉及多人共谋的时候尤其重要，因为有些人在最初的共谋过程中并没有加入，只参加了部分共谋，需要分别确定其刑事责任。 (二)处理共谋性案件的一般规则 共谋的成立一般需要两个要件：其一，两个以上的人就一个意思表示达成合意；其二，这种意思表示是以犯罪为目标的意思表示。判断共谋的难点在于，不同人之间的犯罪意思表示不完全一致，或者意思表示在整体上都是模糊的。此外，当共谋涉及的某些人员没有直接与另外一些人员发生接触关系时，或者有些人对共谋的内容发生争议时，对这些人员刑事责任的确定就更困难了。 1.确定共谋的参与人 当共谋人在两个以上时，共谋的模式可能有两种：第一种是以一人或数人为中心，分别联络其他人员，被联络的人员彼此之间没有沟通，形成一个有轴心的车轮状联络方式；第二种是链条式联络，一个人只负责与自己的直接上下线联络。当然这种联络方式主要出现在毒品类犯罪中——生产者与批发商联络，批发商与零售商联络，零售商与顾客联络。(18) 在上述这两种共谋形式中，都可能存在着这样的个体：他们和其他人不直接接触，但可以被证明与其他人具有同样的犯罪故意，并明知犯罪计划。而在第一种存在核心成员的车轮模式中，由于联络是轴心人员与车轴人员分别进行的，不易证明所有成员之间具有共同的共谋内容和故意。但是，由于每个成员都与轴心发生着紧密的联系，因此，在这种情况下，以美国为例，法官还是在大多数情况下倾向于判定他们都具有共同的犯罪故意。不过，这时候的证明策略就是：避免证明轴心之外的其他成员之间有相互关系，只要证明他们通过与轴心成员的互动而具有了和轴心成员一致的共谋故意。换言之，被告人无须参与轴心成员共谋内容的全部活动，只要在积极推动整体计划的过程中起作用，公诉人只要证明其具有整体性的共谋故意即可。(19) 同理，在链条式的联络方式中，尽管处于链条环节中一环上的某个人或某几个人可能除了与和自己相邻的链条环节上的人有联络之外，与其他环节上的人并无意思联络，但公诉人只要证明其知道或应当知道其他环节上的人作为整个犯罪链条的组成部分的存在可能性即可。(20)相反，如果无法证明这些环节上的各个个体是知晓彼此的存在的，也没有知道彼此存在的理由，那么即使链条终端人物在利用他们各个个体进行犯罪，也不能得出他们具有共同性共谋的结论。(21) 2.确定共谋内容的形成 当一个犯罪共谋的存在处于真伪不明的状态时，需要首先解决的一个问题就是：从哪一刻开始，一个初步的犯罪意思互动演变成了一种既成的共谋？在英美法系国家，关于共谋性犯罪的一般法律规定都对这一问题保持了沉默，而留给法院在个案中根据具体情况作出判断。但笔者发现，在各种判例中，对这一问题的精确回答也寥寥无几。这或许可以从侧面说明一个事实：大多数针对共谋的起诉并不能真正起到犯罪预防的作用，也即大多数被告人在被追诉的时候，要么已经做出了对其共谋意图的实施行为，要么已经既遂，至少也是未遂状态，在这两种状态下，对共谋内容在细节上的争议空间并不多。因此，我们可以说，关于共谋形成的时间点的判断，还没有一个完美的答案。尽管如此，有关共谋的内容需要具体到何种程度的问题还是被不断地提起，而对于这个问题，美国判例已经有了共识，解决方式也大致相同：当共谋者对其所要实施的犯罪类型达成一致的时候，即可认定其共谋内容足够具体了。(22)在这种合意中，即便有关犯罪的时间、地点、方式和对象并不完全确定，也不影响共谋内容已经确定的判断。(23) (三)共谋规则在恐怖案件中的适用 1.在一般共谋恐怖案件中的适用 处理共谋案件的一般性规则使得检察官得以在犯罪的早期阶段具有了介入和成功提起公诉并追究被告人刑事责任的可能性。在打击恐怖犯罪的语境下，这些规则也同样适用，同样可以帮助实现恐怖犯罪追诉早期介入的最大化。比如，在恐怖爆炸共谋的案件中，警方在监测到有关人员共谋实施爆炸行为之时就可以选择发动刑事诉讼程序，而不必等到获取确定的爆炸地点和爆炸目标或者相关恐怖犯罪嫌疑人开始装配爆炸物等信息。也即需要证明犯罪的类型是共谋意图实施恐怖爆炸即可介入追诉；即使在共谋过程中，参与共谋的人员分工不同，如有的人将被分配负责组装爆炸物，有的人负责提供资金支持，但对于整个群体，都可以基于一个共谋内容提起公诉。此外，在证明过程中，检察官无须证明所有的共谋人在犯罪目标——比如爆炸等目标上都有同样明确的指向。(24) 总之，在一般共谋性恐怖犯罪中，警方只要有证据证明，共谋人之间形成了整体性恐怖行为计划，而这个计划的犯罪类型是确定的，即可发动刑事诉讼，对犯罪计划的具体细节可以不考虑。 2.共谋责任对涉及恐怖组织的个人适用 恐怖犯罪共谋问题到此为止解决方案似乎已经很明确了，但是美国等判例法国家又提出了一些更为细致的问题：如果现有证据可以证明被告人通过各种方式为海外恐怖组织提供了支持或帮助，而这些恐怖组织在该被告人本国以外的国家谋划目标指向非常具体的杀人行为，该被告人是否可以被以共谋海外杀人而遭到起诉？这个问题从《刑法修正案(九)》所增加的恐怖犯罪条款的文字表面来看，是得不出确定的结论的。 早在“9.11”之前，美国就通过一个判例对此作出了部分回答：对这类案件中共谋的确定是非常广泛的，可能并不涉及被告人直接参与的行为，被告人只需要对与其联络的个人或团体的恐怖犯罪行为有整体的认识即可。比如基地组织有一系列的恐怖行为日程，在本国与基地组织沟通和提供各种形式支持的个人，不需要对基地组织的所有具体日程都有明知，只要有整体认知即可成立与基地组织之间一系列行为的共谋。(25)在另外一些判例中，被告人之间达成的有关暴力恐怖行为的合意就直接构成了他们对海外恐怖组织的支持行为。比如在United States v.Sattar一案中，被告人Ahmed Abdel Sattar被控与埃及伊斯兰组织(Egyptian Islamic Group，简称EIG)的暴力行为相关，但指控中并没有声称其直接参与任何暴力行为，或者有可能参加预设的暴力行为，也没有认定他有可能在将来亲自参与任何特定的暴力行为，而只是认为Sattar作为一个媒介，在被囚禁的EIG领导人Omar Abdel Rahman和位于埃及的EIG领导集团之间传递了如下信息：EIG的成员之前在海外实施了一系列的暴力恐怖犯罪行为，并还将发动进一步的恐怖犯罪行为(这些行为都没有被确定下来)；同时，Sattar表示愿意为这些暴力袭击目标的实现而努力。(26) 在这个指控中，逻辑演绎路径是这样的：EIG本身酝酿了一个持续进行的、包含很多个体的恐怖活动阴谋，而这些个体中的很多人彼此之间并没有直接联系和接触；有些人的作用是犯罪实行，有些人是组织领导，另外一些人仅仅负责联络，但他们都具有支持该组织，实现其整体恐怖犯罪目标的意愿；因此都具有共同的共谋责任。这一推论是符合认定共谋的一般性规则的：特定的被告人可能并不知晓作为犯罪计划整体中各个部分其他人的行为性质，但他知道或应当知道其他人的存在和他们的行为是实现犯罪目标的必要组成部分，这对于认定共谋已经足够。在该案中，法院并未提及将EIG的所有已经实施和将要实施的计划作为一个整体的合意内容是否合适，但其判决理由中暗含着对一切否定意见的否决态度。因此，在恐怖犯罪中，我们可以说，只要一个个体知晓或应当知晓合意的“核心内容”，即可认定其成立了恐怖犯罪的共谋。不过这一点无论在我国有关恐怖犯罪的条文中，还是在有关犯罪集团和有组织犯罪的理论中，都没有予以明确，但这种认定即使在现阶段也是可行的，因为其与我国主流共犯理论并不矛盾。(27)这种理论的适用将大大增加我国对恐怖犯罪早期介入打击的成功率。 此外，需要提及的是，在涉及对恐怖组织给予各种形式的支持者的追诉中，无论是否涉及共谋、对于具体的被支持组织是谁这一问题，在我国法律或者其他国家的立法中都不是一个需要证明的内容。(28)这对于追诉力量的加强无疑是有利的。 至此，在涉及普通恐怖犯罪共谋案件以及恐怖组织时，共谋责任理论的适用难度已经不大，难点在于对无依附性恐怖犯罪的适用。 四、对无依附性恐怖犯罪的早期追诉 (一)无依附性恐怖犯罪给早期追诉带来的挑战 曾几何时，恐怖犯罪的实施之所以受到重视，很大一部分原因就在于这类犯罪都是以有组织形式出现的，或者至少受到了恐怖组织的直接控制，因此，各国首先从对恐怖组织的支持行为进行打击人手，布局自己的反恐刑事追诉策略。比如对已经被认定为境外恐怖组织的实体提供物质等方面支持的行为，美国早已认定为犯罪；(29)我国在《刑法修正案(九)》实施之前，最高人民法院对《刑法》第120条的罪名定为：组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪——这些罪名也体现了同样的政策取向。《刑法修正案(九)》对于120条之一进行修改之后的用语为“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的……”，显然对这种资助行为的打击既包括对国内恐怖组织的资助，也包括对境外恐怖组织的资助。这些条款对于增加政府对这类恐怖犯罪的早期追诉能力大有裨益。禁止向恐怖组织提供资助的规定是想通过阻断恐怖组织的资源流而有效地打击恐怖组织，其犯罪预防的功能取向是很明显的。尽管相对于美国立法中“支持(support)”的用语，中国立法中的“资助”涵盖范围相对较窄，但结合《刑法》120条的所有条款来看，其打击范围和美国一样，基本涵盖了所有个人与恐怖组织之间有关联性的互动行为。 然而，科技的发展使得无依附性的恐怖犯罪上升的空间越来越大。过去，不依附于组织的分散的恐怖主义活动始终不成气候，原因在于这种孤立的行为由于缺乏互动的渠道而难以起到恐怖思想传播的效果，而且有同样恐怖主义思想的个体也难以串联。但互联网通讯技术的发展扫清了这些障碍。同时，全世界对于有组织恐怖活动打击力量的加大也使得传统的、对恐怖组织提供支持的行为变得困难，但这也催化了无依附性独立恐怖犯罪的增加。这一趋势在客观上使得政府欲通过提前追诉将恐怖犯罪扼杀在预谋阶段的政策，面临新的困难：如果对个体性质的恐怖犯罪早期介入司法力量，还需要对其犯罪预谋进行证明。(30)相比起为恐怖组织提供支持或者资助这类容易证明的情节而言，对这些独立个体的“犯罪阴谋”进行证明，确定其犯罪早期阶段的刑事责任，绝对是难点。 详细而言，如果一个恐怖犯罪嫌疑人不能被以“为恐怖组织提供支持或资助”提起指控，其与其他人群之间的恐怖共谋又难以证实，那么由于预谋和预备行为在刑法上的实行化，必将导致整个追诉活动只能建立在政府对其的预设上：从该嫌疑人的种种表征而言，认定其之后会做出具有危害性的行为。这给司法实践提出的最直接的问题就是：针对这种实际上基于预设性犯罪而提出的追诉，国家所认知的犯罪预备或预谋表征在达到什么程度时，追诉才能够展开？也即追诉开始的最早阶段的标准在哪里？ 以反恐大国美国为首的很多西方国家在反恐立法上的态度是：仅对具有暴力性质，或者可能具有暴力性质的恐怖犯罪进行追诉。(31)因此，相关嫌疑人并不直接与任何具体的暴力性恐怖犯罪的阴谋或预谋相关，单纯地支持全球圣战，并通过网络与圣战者沟通的方式表示这种支持的意愿，但不具有比如我国《刑法修正案(九)》规定的“煽动极端主义、制作、散发、宣扬恐怖主义、极端主义内容等情节”，有可能在美国会逃出司法控制之网。从这个角度而言，我国的刑法对恐怖犯罪的打击面要更大一些。上述支持圣战的行为由于是通过网络进行的，在我国至少会涉及《刑法》120条之三的规定。当然，美国面对这种行为及类型的无依附性个体行为，还是会通过预测其未来发展的暴力倾向，尽量将其纳入追诉范畴。对此，解决方案可能有两种：第一，扩大恐怖共谋的认定边界，将上述个体行为纳入与圣战相关的整体性共谋，追究其共谋责任；第二，适用单独追诉方式，认定其为无须证明内容的、整体性的恐怖犯罪提供了“支持”。 (二)对无依附性恐怖犯罪适用共谋责任的打击策略 共谋责任理论对于与恐怖组织无关的无依附性恐怖犯罪是否适用？比如，如果被告人为整体上的全球性圣战运动，而非为某个特定的组织或不特定群体提供了帮助，共谋责任理论是否还适用？从目前而言，笔者认为没有不适用的理由，只不过针对无依附性恐怖犯罪，适用的难点在于对共谋合意的证明。 在涉及与恐怖犯罪组织相关的共谋时，认定一个人负有共谋责任的核心原因不在于其表达了参与该组织犯罪计划一部分的意愿，而在于其对这个犯罪计划的“核心目标”是明知或应当明知的。当然，由于恐怖组织的活动相对而言是有组织性的，因此在指控过程中相对易于认定被告的共谋意图。不过，笔者认为，对于无依附性恐怖犯罪而言，这种有组织性证明优势的丧失并不致命。比如，全球发生的圣战运动并非整体性的，其持续时间长，涉及人员构成复杂，有团体，有网络，有个人。但参与到圣战中的人都有共同或相似的意识形态，为的是同样的信仰和终极目标在行动，只不过这些行动、行动中的特定小目标及小目标中人与人之间的联系是高度分离的。恐怖犯罪的这一最大特点使得国家可以合理而便利地将圣战作为一个有组织性的整体性术语使用，而不求精确。(32)因此，只要作为个体的个人参与了圣战，哪怕他们之间的联系是非常分散的，在指控过程中，获取其概括性地参与全球圣战的证据还是非常可能的。 目前中国内地发生的多起暴力案件均与圣战相关，有欲偷渡境外支持圣战不成转而在国内实行爆炸的，有从境外偷渡到中国培训圣战分子的，(33)这些案件如果在其谋划时期就介入早期刑事追诉，损失可以大大减少。因此，国外在这方面的追诉实践经验值得参考。美国在United States v.Ahmad一案中，英国公民Ahmad遭到指控，理由是其创设了一系列网站，宣称支持全球圣战运动，并称自己将以募集资金和宣扬暴力的方式表达这种支持。在公诉方的指控中，引用了“原教旨穆斯林团体”的概念以及“圣战”概念泛指这些宗教信徒针对他们眼中的“异教徒”和“异教政府”实施的各种暴力犯罪行为。由于Ahmad言论中的圣战与塔利班相关，因此在对其指控中，部分地涉及了与境外恐怖组织的共谋犯罪；而其言论的其他部分则被认为涉及了更为广泛的圣战运动，尤其是车臣的恐怖活动，因此，当时其所涉及的运动中的谋杀、绑架、故意伤害以及毁坏财物也在共谋性犯罪的理论基础上成为被指控的一个部分。(34) 更为明显的例证发生在对Jose Padilla的指控中。Padilla原本是基地组织派往美国实施恐怖袭击的人员之一。其参与的针对政府的恐怖袭击行为被视为军事行为，因此美国先对其进行了军事羁押。但随后在United States v.Hassoun案中同时将Padilla作为平民，对其提起了刑事诉讼。在刑事诉讼中，对Padilla军事羁押的理由——在高层建筑中引爆炸弹等行为没有被重点提及，甚至没有具体涉及Padilla及其同伙卷入基地组织活动以及任何具体的暴力阴谋的事实，因为这些事实已经作为军事羁押的条件而在军事程序中用过了；相应的，在这起涉及Padilla及其同伙的诉讼中，对其同伙的指控是：作为全球圣战这一整体的一个“支持单元(support cell)”参与了招募及其他后勤性支持活动，而Padilla正是作为他们的一名被招募者而存在的。(35) 上述判例的共同点就在于，公诉方将全球性圣战运动作为公诉的基点进行了详细描述，认为这是一种极端伊斯兰原教旨主义运动，其终极目标是建立一个纯粹的伊斯兰国，施行原始意义上的最为严格的伊斯兰法；这些运动都与极端的萨拉菲派(Salafist)相关，主张暴力圣战。而“暴力圣战”的内容必然包括为实施包含谋杀、伤害、绑架、人质劫持、故意毁坏财物等犯罪类型在内的暴力犯罪做策划、准备以及实施等工作。这些指控都提及了基地组织和其他类似恐怖团体均抱有上述观点，并通过实施暴力的举动促使上述目标的实现，但又都没有明确指称相关被告人的行为仅限于与某一个具体的恐怖团体相连，只是笼统地说他们是暴力圣战运动在北美部分的支持单元。而这些单元又与其他暴力圣战网络相关。(36) 这种将被追诉人纳入全球圣战范畴的追诉策略具有明显的优点，在对某个个体与其他个体和组织之间的共谋行为难以确认的时候会发挥巨大威力。但其缺点也显而易见：这种公诉策略将整个圣战运动作为一个巨大的合意内容，因此每个单个的潜在共谋人都被与圣战运动中的谋杀和蓄意破坏等行为挂上了钩，在涉及共谋责任认定的时候，这种做法会使打击面扩得特别大，而且处罚力度非常猛。实际上，上述案件中的主要被告人Adham Amin Hassoun就在该案审结后不久提出申诉，要求控方证明其“意图共谋的”谋杀、绑架、故意伤害等行为的具体犯罪意图和具体细节。(37)当然，根据认定共谋的一般规则，对于具体犯罪细节，控方是没有证明责任的，但这确实给法学理论提出了问题：恐怖犯罪中共谋责任的边界范围到底有多大？ 如果将每一个被告人共谋责任的认定都放在全球圣战的范畴中，让其为广泛的圣战运动中的各种暴力犯罪承担共谋责任，这种责任显然是几乎没有边界的。其实检控方完全可以利用车轮状联络方式中的证明理论缩小共谋责任的认定范围。车轮形态的共谋本身就是一个边界可大可小的范畴，检控方只要能够证明互相之间可能并不直接联系的个体之间具有共同的、范围相对小的恐怖犯罪合意即可，在这个证明过程中，控方既不需要证明其与哪个具体恐怖组织相关，也不需要说明他们的合意行为确实导致了恐怖袭击的发生，只需要说明他们在某个范围内有犯罪合意。这种公诉政策在选择要适用的罪名和刑罚上将更为灵活，并且能够做到适应个案情况，更大程度地实现罪刑相一致的追诉理想。简而言之，共谋责任的边界是一个难以确定，也不必确定的问题，在对这类案件的追诉中，检控方与其忙于确定这个边界，不如针对其在特定时空中能够控制并能够进行追诉的人，依据他们本身的活动细节，划定边界，确定他们之间的共谋责任。 可以确定的是，共谋指控对恐怖犯罪的提前追诉能效巨大。检控方无须证明其合意内容已经切实演化成了某种具体类型的犯罪，同时可以以合意内容的本质为基点确定被追诉人的范围和其不法意图。只不过在这个过程中，国家需要时刻警惕的是权力的滥用使得这张打击之网张得过大，由此，具体指控内容、证据情况及追诉的附随性后果都是在个案中需要详细考量的内容。 (三)对无依附性恐怖犯罪的独立追诉策略 如前所述，现代化进程促进了无依附性恐怖犯罪的激增。无依附性恐怖犯罪既可以表现为不直接牵涉恐怖组织或其他人员的共谋型犯罪，也可以表现为共谋性几乎难以判断的独立恐怖犯罪。后一种犯罪形态已经有了一个广为人知的称谓：独狼恐怖分子(lone wolf terrorist)。(38)再者，恐怖犯罪分子之间以及恐怖分子和恐怖组织的相互联系和支持关系可能呈现出紧密型、松散型、模糊型等各种复杂形态。也即，即使某些被告人对恐怖犯罪起到了提供支持的作用，如果不将其纳入“圣战”的术语范畴，有些时候也难以认定其共谋责任。(39)对这类难以认定共谋的犯罪，除了采用将其纳入宽泛的“圣战”术语之下追诉其共谋责任的方式外，美国还同时在并用涉及内容同样特别宽泛的独立起诉打击方式。比如《美国法典》2339A就做出了如下表述：“任何为(47种独立的犯罪)提供支持，或隐瞒犯罪事实，并追求或知晓其所提供的支持或隐瞒的事实对上述犯罪的预备、准备以及实施起到了作用的人，都属于本条款打击的范围，将被处以最高15年的监禁刑，但如果造成死亡，量刑则在有期监禁至终身监禁之间。”(40)实际上，该法条打击的不仅是恐怖犯罪，其范围包括针对人身和财产的各种暴力犯罪，甚至包括某些电脑黑客犯罪，因此在追诉过程中对于犯罪的恐怖主义性质的认定主要取决于犯罪的主观方面。如果要对这些独立个体实施的恐怖行为，尤其是预谋和预备行为进行提前打击，同时不适用共谋责任的打击策略，追诉难度无疑会增加，因为对于独立犯罪责任的认定需要控方证明被告人确实知晓，或意图实施其准备实施的特定类型的犯罪。这是包括我国在内的所有国家都要面对的问题。 从理论上说，这种独立的追诉方式不必然关注特定的犯罪是否已经实施，只要被告人意图实施或意图为实施犯罪提供“支持”，即可追究其刑事责任。这种抽象的认知性责任的认定方式又与共谋责任的认定很相似。而且，相比起共谋责任的认定，独立谋划或犯罪预备责任的认定也有其优势，最重要的是，控方不需要再就合意的形成进行证明，也不再涉及合意的恐怖犯罪的内容，只要证明被告人正在实施或准备实施或意图实施这样的犯罪或犯罪支持即可。在这个意义上，基于恐怖犯罪宗教角度的特殊性和追求目标的高度相似性，几乎所有独立的恐怖犯罪都可以看做是对全球恐怖犯罪的一种“支持”。同时，几乎所有能够对被告人进行独立追诉的罪名都可以适用共谋责任，这使得追诉策略在选择空间上进一步增大。在更为复杂的犯罪形态中，被追诉人可能只是促成了别人共谋的形成而并未参与共谋，此时，在用共谋责任追诉不能时，如果能证明其明知自己的参与和支持对于非法共谋的形成是有促进作用的，可以选择使用单独追诉的方式，将其认定为通过支持或挑唆共谋形成的方式完成了对实施恐怖犯罪的准备。当然，在知晓共谋核心内容的时候，可以以共谋责任对其追诉。这一策略对于政府确认潜在的恐怖分子群体进行早期干预非常重要。 对于中国而言，由于《刑法修正案(九)》对于《刑法》第120条的修改，尤其是对恐怖主义资料的持有型犯罪的增加，我们对独立的潜在恐怖主义分子的追诉可能要比包括美国在内的很多国家简单得多，当其他政府还在纠结于是否对持有恐怖主义资料、有恐怖暴力犯罪倾向但证据不明朗的人适用早期追诉，切断其后续犯罪可能性，还是等待进一步证据收集的时候，我国的刑事诉讼打击可能已经毫不犹豫地开始了。这种打击手段更为直接，在证明上的难点也相对较少，但也因此必然面临更多的批评。(41)其实，持有恐怖主义资料完全可以结合其他证据作为一种对恐怖犯罪的支持行为迂回打击，在这个意义上，《刑法》第120条第3款至第6款都可以纳入“支持”行为。(42)这样做的好处在于：对于“支持”的解释可以突破第120条立法的规定内容，加大打击力度；同时由于打击策略的迂回性，可以在相当程度上避免追诉思想犯的指责。 将恐怖主义行为纳入刑事司法管辖的范畴无疑是一种政治智慧，因为司法处理的方式相对于行政和军事手段而言，其吸纳社会不满的功效是最显著的。但司法程序的滞后性使其在应对恐怖犯罪时存在致命缺陷，为此，早期追诉成了一种必然选择。对于恐怖犯罪的提前追诉可能面临的最大争议和批评就是有可能针对一种犯罪意思表达提起追诉。这种追诉究竟是将恐怖阴谋消灭在萌芽状态了，还是给不会把一种犯罪想法付诸实施的被告人施加了过重的刑罚打击？这种争论可能永远不会有一个确定的圆满答案。我们能够确定的只有一点：这种早期追诉确实在预防恐怖主义的发展方面效果卓著，但运用这种早期介入的打击手段也必须要承担附随而来的后果——公民自由的部分让渡和可能存在的权力滥用。我们进行研究的目的就是要尽可能使这种后果被弱化。 将一种单纯的思想犯罪化是任何国家都需要尽力避免的，尽管这一点在恐怖犯罪中表现得特别特殊，但仍然需要作出在恐怖犯罪语境中划分思想和行为之间形成承继性统一体的边界之努力。 共谋责任对这些难题提供了一种综合性的解决路径，面对日益复杂化的恐怖案件，无须证明共谋中合意达成的细节，只需证明对犯罪类型达成合意的共谋责任理论，已经形成一种追诉中的倾向性选择。当然，当犯罪嫌疑人的言行与恐怖组织或者某些恐怖犯罪实体及个人相关时，适用共谋责任理论进行追诉的风险相对较小，在无依附性恐怖主义的语境下，适用共谋理论追诉才面临了切实的困难——共谋责任的认定不能无限制：面对全球圣战，为了成功追诉，尽管可以在整体性、组织性的意义上使用“圣战”这一术语，对无依附性个体同样进行共谋追诉，却也要冒着打击面太大的风险。还好，面对无依附性恐怖犯罪，共谋责任理论并非进行早期追诉的唯一手段，早期追诉还可以基于“为恐怖犯罪提供支持”的理由，针对个体犯罪展开。由于中美立法都没有明确要求证明被支持的对象具体是谁，而且“支持”这一规范的构成要件要素可以以各种内容和路径进行宽泛的解释，加之对共谋中合意证明的抛却，即使不适用共谋责任理论，基于“支持”理由对完全独立的恐怖犯罪成功追诉的可能性也极大。(43)只不过，相比起我国目前的持有型恐怖犯罪规定而言，对于“支持”的证明要求会更高一些，但考虑到通过证明可以给民众带来的公正感以及其化解追诉思想犯质疑的功效，这是司法应当付出的努力。 注释： ①2016年1月1日，《中华人民共和国反恐怖主义法》(简称《反恐法》)正式施行。就恐怖犯罪的认定而言，《反恐法》与《刑法修正案(九)》的相关规定高度契合，也基本没有突破《刑法修正案(九)》的范围。其亮点主要在于对针对恐怖主义的安全防范、情报信息、调查、应对处置、国际合作、保障措施、法律责任等方面进行了规定，并明确了运用政治、经济、法律、文化、教育、外交、军事等手段，开展反恐怖主义工作。 ②关于战俘方面的详细论述，参见王赞：《惩治恐怖犯罪立法研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：大连海事大学2012年博士学位论文，第一章。 ③参见Tung Yin,Dodging the Jose Padilla Case,28 NAT'L SEC.L.REP.6(2006),available at http://www.abanet.org/natsecurity/nslr/NSLRjuly2006.pdf.在这篇文章中，作者描述了美国政府在对恐怖主义分子Jose Padilla适用军事羁押措施过程中的纠结。在Jose Padilla向联邦最高法院提出调卷令的申请之后，美国政府作出决定，将其从军事羁押状态转为平民羁押状态，这意味着对其适用针对普通民众的刑事诉讼程序。当然，在另外一些事件中(这些事件主要是指与传统的战争状态非常类似的恐怖主义武装冲突)，美国是毫不犹豫地使用军事打击的。比如，在涉及到阿富汗敌对冲突的Hamdi v.Rumsfeld一案中(Hamdi v.Rumsfeld,542 U.S.507,518-21,2004)，对相关人员适用军事羁押措施就被判定为合法。 ④Hamdan v.Rumsfeld,126 S.Ct.2749,2006,2006年，一部名为《军事委员会法》(Military Commissions Act of 2006,Pub.L.No.109-366,120 Stat.2600,2006)的通过，部分挽回了军方在上述判例中的败局，但总体的趋势仍然无法逆转。 ⑤例如，英国在抓获恐怖主义的支持者Bahar Ahmed和Haroon Rashid Aswat之后，拒绝将这二人引渡到美国，理由是不相信美国不会对这二人采用军事控制手段。由此英国认为：在美国，这两个人不可能经过正常的、针对平民的刑事诉讼程序而被起诉和审判。Rob Gifford,Morning Edition:Bankers' Extradition to U.S.Angers British Business(Nat'l Pub.Radio broadcast July 12,2006),available at http://www.npr.org/templates/story/story.php? storyld=5551003. ⑥相关案例可参见：United States v.Moussaoui,382 F.3d 453(4th Cir.2004); United States v.Reid,211 F.Supp.2d 366(D.Mass.2002)。 ⑦《最高检：健全暴恐犯罪案早期介入、快捕快诉机制》，资料来源于正义网：http://new.jcrb.com/jxsw/201406/t20140606_1402953.html，最后访问时间：2015年12月3日。 ⑧相关内容可参见《刑九完善了恐怖主义犯罪的哪些内容？》，资料来源于法律快车网站：http://www.lawtime.cn/info/xingfa/xingtazs/201509283325435.html，最后访问时间：2015年12月3日。 ⑨这几个新增条款将下列6项行为入罪：1.资助恐怖活动培训；为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；2.组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；3.为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；4.为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的；5.以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的；6.明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 ⑩关于风险刑法理论的介绍，参见南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，载《法学研究》2012年第4期。 (11)Paul J.McNulty,U.S.Deputy Atty Gen.,Prepared Remarks at the American Enterprise Institute(May 24,2006),available at http://justice.gov/dag/speech/2006/dagspeech_060524.html. (12)Marc Sageman,Understanding Terror Networks,University of Pennsylvania Press,2004,pp.180-181. (13)很多恐怖犯罪实质上是一种信仰犯，因为这种犯罪行为大多是基于对某种民族和宗教(包括邪教)的极端信仰和盲目崇拜而进行的。比如，伊斯兰国，也称伊拉克和黎凡特伊斯兰国，遵循的是一种独特的伊斯兰教，其中有关世界末日道路的信仰对其战略至关重要。伊斯兰中世纪宗教的性质决定了其中的某些派系会认为恐怖主义是实现哈里发伊斯兰国家的前奏。“伊斯兰国的崛起，与其说类似埃及穆斯林兄弟会(伊斯兰国认为该组织领导人为叛教者)，倒不如说是企图实现反乌托邦的另类现实。”对此的详细叙述，《IS到底想要干什么？》，资料来源于凤凰新闻：http://i.ifeng.com/news/sharenews.f? aid=102980018&from=timeline&isappinstalled=0，最后访问时间：2015年12月8日。 (14)鉴于“东突”的严重危害性，联合国于2002年9月正式认定“东突”为恐怖组织。2003年公安部正式宣布“东突厥斯坦伊斯兰运动”等4个组织为恐怖组织。对这几个组织的详细介绍，可参见前引②，第一章第三节。 (15)参见Dahlia Lithwick,Stop Me Before,I Think Again,WASH.POST,July 16,2006,at B3. (16)Model Penal Code and Commentaries art.5,introductory cmt.,at 294; Model Penal Code and COmmentaries §5.03 cmt.1,at 389(1985). (17)当然，有些学者甚至认为，相对于已经开始着手，但由于追诉的早期介入而未能得逞的未遂类犯罪而言，对于预谋性犯罪的提前追诉还是要相对简单一些。因为对于未遂犯罪的追诉而言，国家需要证明的环节更多，需要证明已然被中断的行为的运行方向是朝着完成其已经预谋好的犯罪进行的。参见Peter Buscemi,Note,Conspiracy:Statutory Reform Since the Model Penal Code,75COLUM.L.REV.1122,1122 n.5(1975). (18)对于这两种共谋方式的详细叙述，可参见Wayne McCormack,Inchoate Terrorism:Liberalism Clashes with Fundamentalism,37 GEO.J.INT'L L.1,11-12(2005).当然，这两种共谋形式是可以混合的。 (19)如United States v.Baker,432 F.3d 1189,1232-1233(11th Cir.2005). (20)WAYNE R.LAFAVE,SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW §12.3(b),at 290-98(2d ed.2003). (21)对这一点的详细说明，可参见美国联邦最高法院判例Blumenthal v.United States,332 U.S.539,558(1947). (22)这一点早在20世纪70年代就已经在美国成了比较具有共识的理论。比如，在United States v.Gallishaw一案中，第二巡回法院针对一审对被告人Ernest Gallishaw以共谋抢劫联邦保险银行的罪名进行了审查。Ernest是枪支售卖人，其并没有直接参与抢劫银行，但当劫匪去他那里买枪时，曾告知他是为了去抢银行。一审陪审团被指令要求反复确认的焦点是：如果Ernest不知道枪的确实用途，其是否还会被定罪？一审法院最后判决认为，只要他知道买枪的目的是为了从事违法事项即可。但第二巡回法院撤销了一审法院的定罪，同时指出：一个犯罪共谋者至少应当对其同伙将要进行的犯罪的类型是知晓的。参见United States v.Gallishaw,428 F.2d 760-64(2d Cir.1970)。类似的案件还可参见：United States v.Rosenblatt,554 F.2d 36(2d Cir.1977).在该案中，Brooks诈骗联邦政府获得了钱财，告知Rosenblatt是合法所得，但为了躲避税收需要洗钱，Rosenblatt帮助其洗钱，开始被以共谋欺诈联邦政府而被定罪。但后来该判决被同样的第二巡回法院所推翻。理由又回到了合意的确定性的问题上，法院认为：整体性的、基于连犯罪类型都不确定的违法合意不能得出已达成具有同一个共同共谋合意的结论。 (23)关于共谋者对合意细节不必全然了解的判例，最早可见20世纪初的Williamson案(Williamson v.United States,207 U.S.425,1908)。后来，美国联邦最高法院在Frohwerk案中坚持了这一原则(Frohwerk v.United States,249 U.S.204,1919)。之后类似的判例还有：Marino v.United States,91 F.2d 691(9th Cir.1937); Lefco v.United States,74 F.2d 66(3d Cir.1934); Jezewski v.United States,13 F.2d 599(6th Cir.1926); Allen v.United States,4 F.2d 688(7th Cir.1924); McDonnell v.United States,19F.2d 801,803(1 st Cir.1927); Blumenthal v.United States,332 U.S.539(1947). (24)这一点在美国判例中是有体现的，可参见1993年世贸中心爆炸案：United States v.Salameh,152 F 3d 88(2d Cir.1998). (25)Ninth Superseding Indictment,United States v.bin Laden,No.98-cr-1023(S.D.N.Y.1998),available at http://www.terrorisminfo.mipt.org/pdf/binLadenecals2-98crI1023.pdf.不过这个判例是有严重争议的，因为该案中被指控的被告人直接参与了该案所涉及的居东非美国大使馆爆炸行为。这是一个目标非常具体的恐怖主义行为，而被告也正是因此走上法庭的。但在法庭上，法官将其共谋的内容扩大为“杀害位于世界各地的美国公民”。 (26)Superseding Indictment,United States v.Sattar,No.02-cr-395(S.D.N.Y.2002),available at http://news.findlaw.com/hdocs/docs/terrorism/uslstwrtI 1903sind.html. (27)但由于我国只是在刑法理论上有共谋性共同正犯的概念，因此在刑法上被明确规定和司法实践中能够贯彻运用还需要时间。 (28)比如18 U.S.C.§2339A(a)(Supp.IV 2004). (29)18 U.S.C.§2339B; 50 U.S.C.§1705.这些境外实体包括通过行政指令被认定为与恐怖主义相关的类似组织。 (30)对我国而言，通过《刑法修正案(九)》的修改，把很多传统的恐怖犯罪的预谋和预备行为都作为实行行为处理了，但仍然面临着证明的问题。比如，如何确定是在“为实施恐怖活动”，而非其他犯罪活动准备凶器、危险物品或者其他工具；又如何证明确实是在“为实施恐怖活动”而进行“策划或者其他准备”。 (31)比如18 U.S.C.§2339A(Supp.IV 2004). (32)“圣战”一词的内涵本来就很宽泛，泛指原教旨伊斯兰群体对其视为敌人的个人或国家使用暴力，其方式多种多样，包括谋杀、故意伤害、绑架、毁坏财物等等。 (33)比如2013年新疆发生的恐怖暴力冲突，以及2015年昆明火车站暴恐案等都与圣战有关。参见《外媒关注新疆暴力恐怖案件：暴徒正准备参加圣战》，资料来源于凤凰网：http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_04/25/24629072_0.shtml；《多批企图参加“圣战”偷渡者被遣返昆明火车站暴恐案件是偷渡恐怖分子受阻后所为》，资料来源于网易新闻：http://news.163.com/15/0712/09/AUAH1VA100014AED.html，最后访问时间：2015年12月15日。 (34)United States v.Ahmad,No.04-cr-301(D.Conn.2004),available at http://www.usdoj.gov/usao/ct/Documents/AHSAN％/20Syed％/Talha％/20Indictment.pdf. (35)参见Superseding Indictment 13,United States v.Hassoun,No.04-cr-60001(S.D.Fla.Nov.17,2005). (36)参见Superseding Indictment 5,United States v.Hassoun,No.04-cr-160001(S.D.Fla.Nov.17,2005). (37)其申诉动议已经纳入该案的法律备忘录之中，详见Memorandum of Law at 27,United States v.Hassoun,No.04-cr-60001(S.D.FIa.Feb.13,2006). (38)对这个术语的详细阐述，可参见维基百科“独狼恐怖分子”词条。 (39)对于不能认定的形态，目前在我国公布的案例中很难找到典型的，暂且用美国的案例进行说明，在Nettles一案中，被告人Nettles狱中与狱友涉及恐怖主义行为的内容被监听到，在其释放后，联邦调查局布下诱饵，派出多名卧底与其联络，共商恐怖爆炸行为，让其误以为在与基地组织的人员联络。该案被起诉后，由于与其联络的人员均为卧底，因此共谋责任难以成立，但陪审团支持了其独立的爆炸罪犯罪责任。参见United States v.Nettles,400 F.Supp.2d 1084(N.D.Ill.2005). (40)18 U.S.C.§2339A(a)(Supp.IV 2004). (41)当然，面对这种局面，很多情况下美国政府也会做出同样的早期追诉选择，比如在United States v.Hayat一案中(First Superseding Indictment,United States v.Hayat,No.05-cr-240,E.D.Cal.2005)，实际被告人Hamid Hayat开始是被发现持有恐怖主义资料，并有相关同情圣战的言论，之后其在巴基斯坦待了两年，但不能证明两年中他干了什么。回到美国后，Hamid被羁押，在羁押期间供述出自己曾经在巴基斯坦受训。但在类似的追诉中，由于没有中国的资料持有型恐怖犯罪的规定，又无法形成对具体共谋的证明，因此最好的公诉策略是将其作为整体圣战运动的一部分共谋展开追诉。不过在替代性追诉Hayat一案中，对真正被告人Hamid的追诉并没有用到共谋责任，而是指称他的种种表现证明了其将自己作为一种潜在的圣战资源，从而为恐怖犯罪提供了支持，而这种“支持”，根据2339A(a)的规定，并不需要具有实质性的促进犯罪的意义。只要被告人知道或追求其行为具有促使未来恐怖犯罪的可能即可，甚至其当下行为的细节指向的具体犯罪不明也无所谓，只要其行为的整体性质具有恐怖犯罪的倾向即可。这种追诉策略的效果其实和我国直接将持有恐怖主义资料作为犯罪打击只有几步之遥，但这几步却是关键性的。 (42)实际上，我国《反恐法》已经为笔者的这一设想提供了良好的立法基础，其第3条第4款对恐怖主义认定的范围中就包含了“为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的”情况。在今后进行立法解释时，可以将持有恐怖宣传资料等行为解释在“支持”、“协助”、“便利”等词之中。 (43)实际上，美国在9·11之后，由于基于“圣战”等术语进行共谋责任追诉的打击面太大，转而使用“犯罪支持”理论对无依附性恐怖犯罪进行独立追诉成了刑事司法早期介入的一种最为重要的手段。