刑事诉讼中的推定论要——以英国、加拿大、中国香港地区为例的分析，本文主要内容关键词为：加拿大论文,刑事诉讼论文,英国论文,香港论文,为例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
推定是证据法上一项重要的制度，它起到了连接刑法和刑事诉讼法的重要作用。英国的制定法和判例法中规定了非常具有特色的推定，比如在持有新近被盗物品罪
中，只要行为人在特定条件下持有被盗物品，就可以推定其构成犯罪。受到英国法律制度影响的加拿大、中国香港地区，也发展出具有自身特色的推定制度，比如在毒品犯罪、黑社会组织犯罪的认定中加强推定的适用。这些推定对于解决刑事诉讼中的证明困难、执行特定的刑事政策具有重要意义。
根据现有文献的介绍，以及我国面临的主要问题，本文试图对英国、加拿大、中国香港地区刑事诉讼中的推定进行系统性研究，包括推定与犯罪构成的关系，事实推定与可反驳的法律推定的区分，推定与严格责任，推定的限制，特定犯罪中的推定等问题。通过研究我们可以看出，推定在对犯罪意图、犯罪行为的认定中发挥了一定的作用，事实推定与可反驳的法律推定在依据和效力方面存在区别，推定与严格责任是两个不同的概念，推定在设定和运用中受到各种限制，在毒品犯罪等特定犯罪中存在专门性规定。最后，笔者将分析英国、加拿大、中国香港地区的推定制度对我国的启示，以期加深对我国相关问题的理解。
一、推定与犯罪构成
推定对于哪些事项适用，这是研究推定首先要解决的问题。在刑事诉讼中，需要认定的最核心的案件事实，无非是犯罪构成要件事实。那么在英国、加拿大、中国香港地区的刑事诉讼中，哪些犯罪构成要件事实可以使用推定加以认定呢？
根据学界通常的理解，美国的犯罪构成包括犯罪本体要件和责任充足要件，其中犯罪本体要件包括犯罪行为和犯罪心态，责任充足要件主要是指合法辩护。英国的犯罪构成中同样包括犯罪行为和犯罪意图，这一点没有任何争议。英国的上议院在审理乌明顿诉检察长(Woolmington v.Director of Public Prosecution)案中提出：一个人不能被认定有罪，除非公诉方能够排除合理怀疑地证明以下两方面的内容，这是刑法的基本原则：(a)他导致了某一事实或因为没有被法律禁止的事态的存在而归责于他；(b)他有与产生某一事实或事态相关的确定的心理态度。其中事件或者事态是指犯罪行为，这种心理态度则被称为犯意。①这同美国刑法中的犯罪本体要件大体一致。
对于美国犯罪构成中的责任充足要件——合法辩护理由，在英国刑法中是否为犯罪构成要件的组成部分，理论界存在一定争议，其中的两种意见比较有代表性。威廉姆斯认为：“犯罪行为……包括无任何正当理由或者可得宽恕，而无论这种正当理由或可得宽恕是由创制犯罪的成文法规定的，还是由法院根据一般原则适用的。”兰哈姆认为：“就分析而言，我们可以认为犯罪由三部分组成，犯罪行为、犯意、(否定因素)缺乏有效辩护。”有的学者认为，前一种观点受到了一般人的赞同，因为将要求或允许的行为看成是犯罪行为，好像是不可思议的；要区别犯罪的法定要素与辩护要素，有实际困难。②而有的学者提出，后一种观点是通说。③可见，对于合法辩护理由是否为英国刑法中犯罪构成的要素，学界存在一定争议，而三要件说在中国学者中得到了普遍接受。由于长期受到英国的统治和影响，加拿大、中国香港地区的犯罪构成与英国大体相似，同样包括犯罪行为、犯罪意图和合法辩护。比如在香港地区刑事损害罪的指控中，控方必须证明以下几个问题：被告人毁灭或者损害了财产；财产属于被告人以外的人；被告人故意造成财产毁灭或损害，或者对是否造成财产毁灭或损害持轻率态度；被告人无合法理由这样做。④本文对推定与犯罪构成的分析,也将从犯罪行为、犯罪意图、合法辩护三个角度展开。
(一)推定与犯罪意图
在英国刑法理论中，犯罪意图有广义和狭义之分。其中广义的犯罪意图包括故意、轻率、知道、过失，狭义则不包括过失。⑤对于犯罪意图如何证明？是一个容易使学者产生烦恼的问题，必须考虑被告在当时、事后以及口头供述过程中所作的陈述。推定往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。在大多数案件中，证明犯罪意图是从被告人的行为证据以及其他有关人员的反应中推定出来的，否则，难以对过去的心理状态作出结论。⑥法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图。如果被告未作出任何辩解，推断通常成立。因此，在犯罪意图的认定上，存在一个原则性的推定，那就是人们都希望自己行为的自然后果发生的推定。也就是说，根据被告人实施了违禁行为这一事实，能够为被告人了解周围环境、有意引起行为后果、因而具有犯罪故意的推断提供合理依据。但是，这种推断仅仅是推断而已，根据案件的特定事实，陪审团完全可以作出该推断无效的决定。⑦
对于犯罪意图的推定，英国《1967年刑事审判法》第8条作出了明确规定：“法院或陪审团，在确定一个人是否犯有某种罪行时，(1)在法律上，没有义务仅仅由于该人的行为造成了其自然的和可能的后果，来推断该人希望或预见到了这个后果的发生；(2)但是，应根据所有证据来确定，他是否希望或预见到这一后果，从证据中得出合乎事实的推断。”⑧这意味着，对于犯罪意图的证明，法律授权裁判者根据案件的综合情况作出推定，但是从行为到犯罪意图的推定并没有强制力，裁判者没有义务仅仅根据行为推定意图。在香港地区，存在基本一致的规定，香港《刑事诉讼程序条例》第65A条规定，证明犯罪意图要求：法官或陪审团决定一个人是否实施了犯罪时，(1)不应仅仅因为行为是自然和可能的结果，而推定被告人希望或预见到其行为的结果，而是(2)应根据所有证据决定被告人是否确实希望或预见到该结果，作出这一推定应与具体情形相吻合。⑨
除了对犯罪意图的认定适用推定的一般规则之外，英国的法律中还对明知的推定问题作出了专门性规定。英国刑法中规定了三种程度的“明知”，除了实际的明知和故意的漠视之外，第三种程度的明知是推定的明知，它存在于一个人虽不知道、但他应当知道的情况中。因此，如果一个人没有去做一个神志清醒、谨慎小心的人应该做的调查询问，那他就有第三种程度的明知。⑩比如在持有新近被盗物品罪中，如果一个人持有新近被盗的物品，他不能作出合理的解释，那么陪审团有权推定被告人明知其所持有的物品为被盗的物品，可以认定被告人构成犯罪。(11)在香港地区的普通法中存在同样的判例。(12)
对于犯罪意图的推定，加拿大《刑事法典》中出现了较多的制定法规则，这是与英国、中国香港地区以事实推定为主的现状所不同的特点。比如在煽动犯罪中，如果行为人(a)教唆或主张，(b)发表或传播书面教材主张在未经法律许可时，使用武力，作为在加拿大境内变更政府之手段，推定具有煽动性意图。(13)在与矿产有关的犯罪中，如果行为人实施过添加、移置或者损坏某物的行为，推定其具有影响化验、分析或估勘结果的欺诈意图。(14)第348条规定，破门进入某场所，或者企图破门进入某场所，在缺乏反证的情况下，推定被告人意图在内犯可诉罪；逃出某场所，可推定被告人实施下列行为后逃出：在内犯可诉罪，或者意图在内犯可诉罪而进入该场所。(15)第349条(2)规定，有关被告人没有合法理由、进入并滞留某住宅的证据，可以推定被告人曾进入并滞留该住宅，意图在内犯可诉罪。(16)
另外，加拿大《刑事法典》中的某些推定，对犯罪行为和犯罪意图同时进行推定，这是加拿大的另一独特规定。比如在第354条规定，某人持有一辆机动车，而该机动车的号码已经全部或部分被消除或涂改，或该车某部件的号码已全部或部分被消除抹或涂改的证据，推定该机动车或者其部件系通过下列途径获得的，并且持有该机动车或部件的人了解这一点：(a)在加拿大境内实施可诉罪，(b)在任何地方的作为或不作为，该作为或不作为如果发生在加拿大将构成可诉罪。(17)
(二)推定与犯罪行为
英国的刑事法中对于犯罪行为的推定也有专门规定。比如英国的判例中存在对死亡的推定，如果一个人失踪了七年，可能知道他是否存活的人在这七年中没有听到过他的音讯，更没有见到过他，这种情况下，法律上可以推定该人死亡，可能在七年中的任何时间死亡，或者在七年结束后死亡，这种推定在重婚罪的诉讼中可能会出现。(18)英国的普通法中还存在合法性的推定。比如一个在婚姻存续期间出生的孩子，被推定为合法出生。这个推定曾经被视为不可反驳的推定，后来允许以排除合理怀疑的证据加以反驳，在1969年的《家庭法律改革法令》中规定，控诉方可以优势证据证明该孩子的出生为非法。在刑事诉讼中对重婚罪的证明，还涉及婚姻合法性的推定，对于以夫妻名义同居的一对男女，法律上推定他们的结婚是合法的。(19)
在英国的制定法中，对于被告人承担证明责任的情况作出了比较详细的规定。在这些情况下，实际上是对被告人承担证明责任的事项设定了推定，要求被告人进行证明，这些事项主要是一些行为。比如《1953年预防犯罪法》(Prevention of Crime Act 1953)中规定，如果行为人在公共场所携带武器，被告人必须就携带武器的合法授权或者合理解释进行说明，这种情况下推定被告人在公共场所携带武器的行为是非法的。而在《1956年性犯罪法》(Sexual Offences Act 1956)中规定，如果一个男人同一个妓女住在一起，或者对于妓女的行为实施控制，推定这个男人以妓女的收入为生，除非男子提出相反的证据。这条规定中对于行为人的收入来源问题作出了推定。在《1916年预防腐败法》(Prevention of Corruption Act 1916)中规定，给予补贴的行为被推定为行贿行为，除非行为人提出相反的证据。这条规定同样是对行贿行为作出的推定性规定。(20)英国法律中对犯罪行为的某些推定，在加拿大和香港地区有直接体现，比如加拿大《刑事法典》中规定了利用卖淫为生的推定，香港地区的卖淫犯罪中规定了靠妇女卖淫所得为生罪，与英国的规定大体相似。(21)在涉及婚姻家庭关系的犯罪中，加拿大规定了婚姻合法、婚姻效力的推定，(22)与英国的规定如出一辙。
除此之外，针对司法实践中的问题、证明中的困难等，加拿大从主体、行为、对象等方面，对犯罪构成要件中的一些特定因素作出了推定性规定。比如在主体方面，加拿大《刑事法典》规定了对物品所有人、儿童身份的推定。第215条(4)规定，以任何方式承认儿童为其子女者，推定该儿童为其子女的表面证据。(23)第338条规定，带有标识或记号的牲畜被依法记录或者登记的证据，在没有相反证据的情况下，根据此记录或者登记可以认定牲畜归登记标识或记号的人所有。(24)第339条规定，任何附着登记标志的木材或木器，于第(1)款程序中缺乏反证时，其标志为该财产属于标志登记所有人的证明。(25)
在行为方面，对杀人行为、参军、不提供生活必需用品等行为也有相应的推定。第227条规定了著名的“一年零一日规则”：除非造成或导致死亡的事件发生后1年零1日内发生死亡，否则不构成有罪杀人或刑事过失致死。(26)第421条规定：某人某时在加拿大军队服役的证据，推定他在此之前已经参加加拿大军队。(27)第215条(4)规定，男子脱离其妻1个月，不为其妻及未满16岁子女提供生活费用，推定其无合法原因不为其供给生活必需品的证据。(28)
针对行为的对象，《刑事法典》中也有一些推定性规定。第414条对货物来源作出了推定：指控的犯罪和进口货物有关，关于从加拿大境外某地将货物用船进入加拿大的证据，推定该货物在装运地的国家生产或制造。(29)第462.39条规定，有证据证明被控犯非法收益罪的人在犯罪后，其全部财产的价值，超过了他犯罪之前全部财产的价值，法院认为此人通过与非法收益罪或指定的毒品罪无关的各种收入，不能合理解释该财产价值剧增的，可推定该财产为非法收益或来源于非法收益罪。(30)
(三)推定与合法辩护
根据无罪推定原则的要求，在英国诉讼过程中证明被告人有罪的责任由公诉人承担，公诉方承担说服责任("persuasive" or "legal" burden)。大法官Viscount Sankey认为，“控方必须证明被告人有罪，而被告人没有这样的责任去证明他的清白，对于指控他的罪行，他只要提出疑问就足够了。他没有义务说服陪审团相信他是清白的。”他还提出，“纵观英国刑法，一条金线贯穿始终，那就是控方要承担证明被告人有罪的责任，除非我曾经说过的精神不正常的辩护和制定法例外。……无论是什么指控，也不论在何处审判，控方必须证明被告人有罪的原则是英国普通法的一部分，任何削弱该原则的企图均不予接受。”(31)这意味着，在刑事诉讼中，除了精神病的辩护和制定法明确规定的例外情况，证明被告人有罪的责任应当由控方承担，包括犯罪行为、犯罪意图和辩护理由不存在。也就是说，除了精神病的辩护之外，其他合法辩护理由之不存在都应当由控方承担。
而对于精神病的辩护问题，有的学者称之为“没有基础事实的推定”。根据通常的理解，在基础事实得到证明的基础上，得出推定事实成立的结论，这样的制度才是推定。这意味着，真正的推定应当存在基础事实和推定事实；而没有基础事实的推定，不是真正的推定，它们只是用与推定相关的语言表达出的说服责任(legal burden)和证明责任(evidential burden)的分配规则，无罪推定和精神正常的推定都是此类“没有基础事实的推定”。(32)因此，这里并不存在真正的推定。
很显然，英国的犯罪构成与美国的犯罪构成存在一定的差异。美国的犯罪构成中犯罪本体要件和责任充足要件之间存在推定关系，作为责任充足要件的合法辩护往往是犯罪本体要件的推定事实而存在的，在犯罪本体要件成立的情况下，辩护方要对责任充足要件的事实承担证明责任。(33)而英国的犯罪构成理论中不存在这种推定关系，除了精神病之外的其他辩护理由，控诉方都要承担其不存在的证明责任。
二、事实推定与可反驳的法律推定
在英国的刑事法律中，推定通常分为三类：事实推定、可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。根据英国多数学者的观点，不可反驳的推定实际上是实体刑法规则。(34)比如在英国证据法的专著中经常提及的一个例子，不满10周岁的儿童被推定为不具有犯罪能力，这是一个不可反驳的推定，它是用推定的形式表达了一个实体法规则。(35)“这种推定不过是用有关推定的术语笨拙地表达出的实体法规则。事实上，这种相当拗口的不可反驳的法律上的推定，没有什么理由不能套用实体法上的任何一条规则。”(36)在这些规则中不涉及推论或者推断的过程。所谓不可反驳的推定的观点可以说是荒谬的，因为其不可反驳的特性削弱了推定的概念基础。推定规则是基于假定、推论、推断的内涵，如果没有可以反驳的结论，何来的推定？(37)
因此，在英国刑事诉讼中最为重要的推定是事实推定和可反驳的法律推定。(38)事实推定是指在缺乏充足的相反证据的情况下，事实裁判者根据基础事实，可以推断出(may infer)推定事实的存在。而可反驳的法律推定，是指在缺乏相反证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实认定推定事实的存在(must be presumed)。从事实推定与可反驳的法律推定的概念可以看出，两者最大的区别在于效力不同。那么它们的效力具体如何呢？
(一)事实推定与情况证据
对于事实推定的效力，英国的学理和判例上有一个未解决的难题，即事实推定是否只影响举证负担或者其本身具有一定的证据力量。这一问题的重要性在于：如果事实推定本身没有证据力，那么当对方提出其他证据方式时，法院将根据这些方式作出裁决，该事实推定将不产生任何效果。(39)其实，这个问题主要涉及事实推定与情况证据(circumstantial evidence)之间的关系。有的学者认为，事实推定实质上属于情况证据。因为法律没有规定，如果不存在相反的证据，就必须作出这种推定。但是根据特定的事实或者相关事实的集合，法庭“可能”会作出这种推论。另有学者持不同意见，认为可反驳的事实推定与情况证据存在区别。可反驳的事实推定只能由事实构成，作为推定，它使否定其存在的当事人承担举证责任(但并不一定是说服性的责任)。作为否定方的当事人必须提出反驳的证据，否则推定的结果几乎肯定将使其遭受不利。另一方面，对于情况证据来说，即使没有任何证据质疑其存在，法庭也未必将其作为裁判的依据。(40)关于两者的关系应当如何定位，目前还在争论之中。
(二)可反驳法律推定的效力
在可反驳的法律推定中，还有两种非常重要的分类，涉及推定的不同效力：一种是说服性推定(persuasive presumption)，一种是证据性推定(evidential presumption)。在说服性推定中，一旦推定成立，否定推定事实存在的证明责任由推定不利的一方承担，如果他不能证明推定事实不存在，那么推定事实就能够成立。在证据性推定中，推定事实存在的证明责任一直由推定有利的一方承担。在运用推定的过程中，如果推定有利的一方提出关于基础事实的表面证据(prima facie)，提出证据的负担就转移给对方，对方需要提出充分的证据使事实裁判者对推定事实产生适当程度的怀疑，此时推定事实的证明责任转移给推定有利的一方，他要承担证明推定事实存在的责任。(41)从此可以看出，说服性推定和证据性推定的区别，关键在于推定不利的一方承担的证明责任不同。
但是这种对可反驳的法律推定的分类，只在民事诉讼中存在。根据无罪推定原则的要求，刑事诉讼中公诉方承担说服责任("persuasive" or "legal" burden)。也就是说，除了精神病的辩护以及制定法的例外规定，说服事实裁判者、证明被告人有罪的责任由公诉人承担，这是所有刑事案件的基本原则。这意味着，在刑事案件中证明被告人有罪的责任是不能转移的，刑事案件中出现的推定大多是对公诉方有利的。(42)那么，对公诉方有利的推定，只能由被告人承担提出证据的责任，不能承担说服责任，不存在说服性推定和证据性推定的区分。一旦被告人提出一定的证据证明推定事实可能不存在(处于真伪不明的状态)，公诉人要承担证明推定事实存在的责任。而且，公诉方和被告人承担证明责任所要达到的标准也是不同的：被告人承担证明责任，只要达到盖然性权衡的标准(proof on the balance of probabilities)即可，而公诉方的证明到达到排除合理怀疑(proof beyond reasonable doubt)的程度。(43)
(三)事实推定与可反驳法律推定的区别
通过以上分析可以看出，事实推定与可反驳的法律推定的效力是不同的。尽管对于事实推定与情况证据的区别存在争论，但是英国学界通常认为，对于事实推定，事实裁判者可以根据基础事实推断出推定事实，但是没有强制性的效力，不要求事实裁判者必须适用推定。而对于可反驳的法律推定，虽然在民事诉讼和刑事诉讼中对证明责任的影响是不同的，但一般来说，法律中要求在对方没有提出相应证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实推断出推定事实的存在。(44)例如一个人持有新近被盗的物品，在被告人没有提出令人信服的解释的情况下，他会被推定为或者实施了盗窃行为，或者持有明知为被盗物品的财物。在这种案件中，法官会指示陪审团可以在缺乏合理解释的情况下作出被告人有罪的推断，这是一个典型的事实推定；而在推定婚姻成立的情况下，基础事实的存在使得被告人承担证据性的举证责任，在缺乏合理解释的情况下，事实裁判者应当作出婚姻成立的推定。这是可反驳的法律推定的效力。
除了效力方面的差别，事实推定与可反驳的法律推定之间的区别还表现两者的依据不同。事实推定并非来源于法律规定，而是来源于特定案件中的具体事实，其推理依据是人类的理性认识和普遍经验；而可反驳的法律推定的依据来自多种法律渊源，比如制定法中的规定、法官在审判实践中创设的规则、判例，甚至商业习惯。但是作为一种法律推定，它必须经过法律形式的固定，一些事实推定经过一定形式的转化，也可以成为法律推定。(45)
三、推定与严格责任
在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪要件没有犯罪意识或犯罪行为，即使被告的行为是基于合理的错误认识，即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。也就是说，被告人本人没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任被称为严格责任。在英国的普通法和制定法中，都存在严格责任。普通法上的严格责任犯罪包括公害罪、中伤性诽谤罪、亵渎性诽谤罪、藐视法庭罪；制定法中的严格责任主要存在于食品销售、房屋登记、使用假的或易混淆的商业说明书等管理性法规中，以及道路交通法规、某些财政金融法规条款中。(46)
推定和严格责任的关系，主要与犯罪意图有关。根据前面的介绍，在犯罪意图的证明中经常会使用推定，从行为的客观表现等方面推定出行为人具有犯罪意图。这意味着在使用推定的特定犯罪中，犯罪意图仍然是构成犯罪的必要条件，只是使用了推定的方法来代替证明。而对于严格责任犯罪，在比较极端的例子中是不需要证明“犯意”的，仅仅根据犯罪行为就能定罪；在大多数情况下，特定行为的某一单独的要素不要求犯意，这个罪行就被视为严格责任犯罪。(47)也就是说，英国刑事法中的严格责任，并非完全否定犯罪意图，而只要否定特定行为某一要素的犯意即可成立。从此可以看出，推定与严格责任对于犯罪意图的意义不同，一个是变换认定的方法，一个是将犯罪意图排除于犯罪构成要件之外。
推定与严格责任的关系，还体现在对严格责任的折中方案中。在英国，严格责任备受争议。支持者认为，严格责任的存在可以防止法律禁止的行为发生，有效制裁有罪者，保护公共利益；而反对者提出，严格责任的适用既不必要也不公正。有的学者提出了折中方案，在法定犯罪中要求犯意与严格责任之间存在几种可能的妥协方法。比如被告可能在公诉方未证明任何犯意的情况下被定罪，但是如果他能以可能的优势证据证明自己缺乏犯意，就会使其行为完全无辜；如果被告人用可能的优势证据证明自己缺乏犯意，也没有疏忽，即他诚实而且合理地相信所存在的事实状态，可以宣告无罪；如果被告能够提供令人信服的证据表明他诚实而且合理地相信存在着一种事实状态，而这种事实状态可以使其行为完全无辜，在这种情况下，公诉方承担超出合理怀疑地证明不存在这样的诚实信念，或者被告的信念是不合理的责任。这些妥协方法，在英国以及澳大利亚的司法实践中已经得到了一定程度的适用(48)实际上，这些替代严格责任的妥协方法，是将严格责任转换成为推定，推定被告人具有特定的犯罪意图，被告人只有在某种程度上证明犯罪意图不存在，才能推翻对他的指控。但是，这种折中方案面临一个重要的障碍，按照无罪推定原则的要求，证明被告人有罪的责任应当由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任，在这种情况下，折中方案的可行性面临极大的挑战。因此有的英国学者提出，在英国法中用任何东西代替有关严格责任的司法判决都是遥远的事情。(49)
四、推定之限制
推定制度建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上。(50)在英国，维护社会公共利益、保护社会稳定的政策要求严厉打击犯罪，那么不利于嫌疑人、被告人的推定必然会大量出现。纵观英国刑事诉讼中事实推定和可反驳的法律推定，大部分都是不利于嫌疑人、被告人的，这些推定规则的出现在某种程度上会降低或者免除公诉方的证明责任。“在同严重犯罪的战斗中，举证责任的倒置经常作为一种有力的武器。”(51)但是，如果出于打击犯罪的需要即可设定推定，这是否会带来对嫌疑人、被告人权利的任意侵犯呢？事实推定的设定不需要法律的明文授权，那么法官是否会滥用自由裁量权呢？出于上述担忧，对推定进行适度的限制就显得格外重要，英国、中国香港地区已经出现了一些制定法、判例和讨论。
(一)设定推定中的限制
在设定方面，推定所要面临的一个最为重要的限制是无罪推定原则。根据前面的介绍，该原则要求公诉人承担证明被告人有罪的责任，而被告人不承担证明自己无罪的责任。这意味着在证明被告人有罪的过程中，不能设定要求被告人承担证明责任的推定。它对推定的限制体现在多个方面。首先，推定的对象。推定只能是针对犯罪构成要件中难以证明的个别要素，例如婚姻的合法性，而不能对全部要件都通过推定来确定。其次，推定的效力。刑事诉讼中可反驳的法律推定，只能将提出证据的责任转移给被告人承担，而不存在说服性推定和证据性推定的区分，这无疑是对推定的一个重要限制。最后，根据犯罪构成要件的不同，设定不同种类的推定。根据前面的介绍可以看出，对于犯罪行为的特定要素，可以设定法律推定，而对于犯罪意图、明知等犯罪主观方面的要素，则主要通过设定事实推定加以解决，这些也体现出设定推定的慎重态度。
无罪推定原则对推定的限制，还体现在《欧洲人权公约》(以下简称《公约》)中。《公约》第6条(2)规定了无罪推定原则，它成为检验一国法律是否违法的一个重要标准。比如在英国《1989年恐怖行为预防法(临时条款)》第16A中规定，“在有合理理由怀疑其持有物品之目的与本条规定恐怖主义行为的实行、预备或者教唆有关的情况下，持有任何该类物品的，构成犯罪。”英国上议院对该条款是否违反《公约》的要求进行过讨论，而欧洲法院在审理两起法国的案件中，对如何理解《公约》第6条(2)给出了解释。“在各个法律体系中，存在事实或者法律推定。原则上，《公约》并不禁止这种推定。”“然而，对于刑法中的推定，《公约》要求各国的适用在一定的限度之内。……要考虑受到危险的事项的重要性，要保障被告人的权利。”Lord Hope解释说，这就要求在保障社会整体利益与保护个人的基本权利之间，应当达到相对的平衡。而为了实现这种平衡，在设定推定或者审查推定时，需要考虑以下事项：(1)被告人需要证明哪些事项？是犯罪的一个基本要素，还是提出一个特殊的辩护？(2)是否有利于被告人承担证明责任？(3)社会面临危险的本质是什么？也就是特定条款想要应对的问题。(52)
(二)运用推定中的限制
对于推定的限制，除了设定之外，还体现在推定的运用中。对于运用推定的限制，既包括对基础事实的要求，也包括对推定效力的约束；而从程序的角度来说，允许推定不利的一方提出相反的证据，这既是推定制度的内在固有之义，也可以说是对推定应用中的一种限制。以下对基础事实的限制以及推定效力的制约进行简单介绍。
为了防止推定的滥用，保障推定的效果，英国对于推定中的基础事实需要证明到何种程度具有一定的要求。比如说对于故意可以通过预见来加以推定，在马洛尼、汉考克和香克兰两案中得到确认，但是预见到何种程度可以推定故意的存在呢？也就是说，对于基础事实要证明到何种程度才能确认推定事实的存在呢？在尼德里克案中，首席法官莱恩认为，不管是预见到事实上的必然性，还是预见到有“极大的可能性”，均仅仅是推定故意的证据，只有事实上的必然性才足以作出这种推定。但是英国上诉法院在沃克诉海斯一案中认为，“极有可能”可以推定预见，因为“极有可能”与事实上的必然性几乎是一回事。(53)尽管对于预见的程度还存在争论，但是从法官的态度中可以看出，对于推定中基础事实的证明需要达到一定的程度，这是共同的要求，也是对推定的一种限制。
对于运用推定中的限制，更多地体现在推定效力方面。首先，在英国《1967年刑事审判法》第8条中规定，要判断行为人的犯意，不能仅仅从行为造成了自然和可能的后果来推断，而应当根据案件中所有的证据来确定。也就是说，在犯意的事实推定中，不能仅仅通过基础事实确认推定事实，还要综合案件中的其他证据作出判断，这从效力的角度对事实推定作出了限制。其次，综合案件的证据情况到何种程度能够确认推定事实的存在呢？在持有新近被盗物品罪中，法官认为仅仅证明被告人持有特定物品、被告人提不出合理的解释，还不足以得出被告人犯罪的结论，而只有在以排除合理怀疑的标准证明被告人事实上确实有罪时，才能确认他有罪。(54)有些学者将事实推定视为一种情况证据，并从防止滥用情况证据的角度，对事实推定的适用提出了同样的限制。比如在盗窃罪中，除非盗窃罪事实的发生得到了完全的证明，否则不允许作出对盗窃罪的有罪裁决；在杀人罪中，除非死亡事实得到完全证明，否则不允许作出杀人罪的有罪判决。(55)再次，推定的效力还受到其他因素的影响。比如在持有新近被盗物品罪中，盗窃发生同发现被告人持有财物之间的时间越长，这种推定的效力就越小，并且会随着被盗财物的性质和环境情况发生变化。(56)也就是说，事实推定的效力还会受到案件中其他因素的影响，换一个角度来看，这也是对推定的限制。最后，在推定事实的范围方面，也受到一定的限制。比如说死亡推定，只能确定某人在某段时间内死亡，但不能推定其死亡的具体日期，要确定死亡的具体时间只能通过证据证明。(57)这从推定事实的范围方面，对推定的效力作出了限制。
五、针对特定犯罪的推定
在英国、加拿大以及中国香港地区的制定法、判例中，针对比较隐蔽的、难以得到证明的特定犯罪，制定了专门的推定，比如毒品犯罪、黑社会犯罪、赌博犯罪、恐怖犯罪、欺诈犯罪等。而且这些制定法中设置的推定，既有针对犯罪意图的推定，也有针对犯罪行为的推定，还有的推定针对犯罪行为中的特定要素。
在毒品犯罪方面，英国在《1994年贩毒罪法》中规定，持有任何与毒品有关的财产，应当被推定为实施有关该财产的某一行为。(58)基本效仿《英国危险药物法》制定的香港《危险药物条例》中，涉及很多推定，在该条例第七部分专门规定了“推定”。比如第45条创制了这样一个推定：“任何人被证实制造毒品或者作出任何行动准备制造毒品的，除非能够提出相反的证据，否则被推定为已经知道该毒品的性质。”第47条第(2)款规定：“如果一个人被证明或者推定持有毒品，除非能提出相反证据，否则将被推定为已经知道该毒品的性质。”(59)这两条关于毒品犯罪的规定，是对明知毒品性质的推定。在毒品犯罪的行为方面，《危险药物条例》第45条规定：当某人被发现从制造毒品的现场逃走，或者在该现场发现有关制造毒品的工具和原料，这人可以被推定为在制造毒品或在进行制造毒品的准备工作。第47条规定了对持有毒品的推定，任何人被证明实质藏有下列物品的，除非能提出相反的证据，否则应被推定为持有毒品。在《贩毒(追讨得益)条例》第4条第(3)款规定了赃款的推定，在诉讼开始前6年时间里转移给被告人的任何钱财都是贩毒所得。(60)可以看出，犯罪行为方面的推定既有针对行为本身的，也有针对行为中特定要素的推定。
针对黑社会性质犯罪，香港的《社团条例》也专门规定了推定，其中包括对行为人身份和具体行为的推定。比如说在关于黑社会性质犯罪的认定中，1992年第75号令第19条取代了《社团条例》第28条，其中第(1)款规定，持有黑社会账簿、作品、印章或其他黑社会物品的人，除非能提出相反的证据，否则就应推定为黑社会成员；第(2)款中规定，被发现持有黑社会物品的人，在缺乏相反的证据时，将被推定为协助管理该黑社会组织；第(3)款规定，如果某人被发现出入黑社会聚会的场所，而又不能作出合理解释的，即被推定为参加了该次聚会，因而构成20条第(2)款的犯罪，比如加入黑社会组织罪等。(61)
另外，为了治理赌博犯罪，香港地区和加拿大的法律中使用推定来加强打击的力度，对行为人的身份、赌博场所、赌博行为等进行推定。比如在香港地区的《赌博条例》中，第19条规定，在赌场被发现，或在警察按照《赌博条例》第23条第(2)款进入时逃跑的人，被推定为在该处赌博，除非有相反的证据证明不是这样。(62)在加拿大《刑事法典》第198条中，对赌博场所和参与赌博者的认定作出了推定：经证明于许可治安官进入的场所，其被故意阻止、妨害或迟延进入；或者经证明场所内具有游艺设备或隐藏、移动或毁坏游艺设备的装置；或者设置自动博彩机的场所，均推定为违禁场所。而经证明依照规定，持搜索票进入场所发现的人，被推定为参加游艺者。(63)这对于解决特定犯罪证明中的困难具有重要意义。
随着恐怖犯罪的影响越来越大，关于恐怖犯罪的推定也逐渐出现在法律之中。比如在《1989年恐怖行为预防法(临时条款)》第16A中，规定了对持有与恐怖行为有关物品犯罪的推定：“……如果一个人被指控犯本条规定之罪，且被证明在被指控的犯罪实施当时存在下列事实：(a)他和该物品同时出现在某个场所；或者(b)他是该物品所在场所的主人，或者该场所是他非以公众成员习惯性地适用的场所。那么法庭可以把上述被证明的事实作为此人持有该物品的充分证据，除非能够进一步证明此人在当时不知道该物品存在于涉案场所，或者他虽然知道但是无法控制该物品。”(64)
对于欺诈犯罪，实践中也存在难以证明的问题，因此在加拿大《刑事法典》对于欺诈的认定设置一些推定。第362条规定，当证据表明被告人获取物品系以支票方式取得，该支票于合理期限内被出示要求支付时，因被告人在签发支票的银行或其他机构的账户上没有存款或者存款不足而遭拒付，推定该支票系以欺诈方式取得。(65)第364条规定，被告人在宾馆、旅店或其他寄宿、供膳食或吃饭场所获取食物、住宿或其他膳宿供应而未付钱，并且有下列行为的：(a)制造假象或伪装显示有行李；(b)有虚报或伪装的行李；(c)偷偷摸摸地移动或企图移动其行李或其中重要的部分；(d)违背诺言偷偷溜走；(e)故意作虚假陈述以获得赊账或延期付账；(f)提供无值支票、汇票或证券来支付食宿费用。推定为欺诈。(66)
六、对中国的启示
在以上论述中，笔者对英国、加拿大、中国香港地区刑事诉讼中的推定进行了一些梳理和分析。但是我们对国外制度的研究不能仅仅局限于此：对外国资料的研究不应当成为简单的资料整理和总结，更不应当成为移植国外制度的铺路石，那种移植法学的研究思路既无法发现中国的真正问题，也无法提出解决中国问题的有效途径。笔者认为，外国制度、比较法的知识发挥作用的最大空间，在于认识中国的制度和问题。(67)出于这种考虑，笔者在研究英国、加拿大、中国香港地区的推定制度之初，就反复思考中国实践中的问题，在此基础上进行了有针对性的研究。可以说，文章的几个部分，既是推定制度的重点，也是中国问题之所在。
(一)法律中应否明确规定推定？
通过对英国、加拿大、中国香港地区推定制度的介绍和分析可以看出，推定制度在立法和司法实践中广泛存在，具有很大的适用空间和必要性。这种适用出于多种考虑：既是为了解决实践中证明的困难，也是为了体现特定的刑事政策。比如对于犯罪意图、明知的推定，对于毒品犯罪、黑社会组织犯罪等特定犯罪中犯罪行为的推定，无疑都是为了解决证明中的困难。另外，对于毒品犯罪、黑社会组织犯罪等适用推定，可以通过降低控诉方证明责任的方式，体现出严厉打击特定犯罪的刑事政策。
反观我国的司法实践，证明困难的现状同样存在。对于犯罪主观要件应当如何证明，这一直是司法人员面临的重大难题。一个犯罪发生之后，公诉人员要证明被告人是故意还是过失，要分清他是直接故意、间接故意，还是过于自信的过失、疏忽大意的过失，这种刑法中的要求在司法实践中如何实现？除了被告人供述之外，还有什么证据能够认定心理状态上的细微区分呢？针对这些问题，在被告人供认有罪的案件中可能还相对容易处理，而在被告人不认罪的案件中，要直接用证据证明被告人的主观心态，几乎是不可能完成的任务。这种情况下，推定的应用就具有必要性。
更为明显的是，在公诉人证明特定犯罪时，比如毒品犯罪、黑社会组织犯罪、赌博犯罪、恐怖犯罪，以及一些经济犯罪中，由于上述犯罪自身的隐蔽性，再加上处罚的严厉性带来的威慑作用，使得类似犯罪的证明遇到了极大的障碍。从上面的分析可以看出，加拿大、中国香港地区针对特定犯罪明确规定了推定，为解决证明中的困难提供了有益的思路；而类似的问题在中国也曾出不穷，有些问题在个别地区非常严重。比如在云南省的毒品犯罪案件中，如何证明“明知”问题一直困扰着检察官(68)，面对这些问题，在法律中设定推定可能是一条可行的出路。
除了证明上的难题，特定刑事政策的体现也要以推定为基础。比如严禁毒品是我国一直以来的政策，它应当体现在对毒品犯罪的严厉打击中。如何严厉打击毒品犯罪？我国刑法中规定了持有毒品罪，这个罪名的设置可以在一定程度上体现严厉打击毒品犯罪的政策。但是除此之外，我国法律中没有针对毒品犯罪问题的推定性规则。那么，我们在制造毒品、贩卖毒品等犯罪中是否应当设定推定，以体现特定的刑事政策呢？除了打击毒品犯罪的刑事政策，我国对于黑社会性质犯罪、走私犯罪等也是持严厉打击的态度，推定制度在这些罪的认定中是否应当有一席之地呢？
可见，从解决证明困难、执行特定刑事政策的角度来看，在我国刑事诉讼中确立推定都具有重要的意义和现实的必要性，虽然我国部分司法解释中已经规定了推定性规则(69)，但是现有的规定只是零星地散见于司法解释之中，对于特定刑事政策的体现也不够充分。那么明确地在法律中规定推定，也许是我们的必然选择。
(二)推定的效力如何设定？
通过前面的介绍可以看出，不同种类的推定具有不同的效力：在事实推定中，事实裁判者可以根据基础事实认定推定事实，但是他们不必须这样做；对于事实推定和情况证据的区分，现在理论上还存在一定争议。对于可反驳的法律推定，事实裁判者应当在没有相反证据的情况下根据基础事实认定推定事实，而且事实裁判者有义务遵守该规则。在民事诉讼中，还存在说服性推定和证据性推定的区分。从这些规定可以看出，推定的效力应当是多层次的，可反驳的法律推定应当是刑事诉讼中推定的主要种类。
而在中国，某些司法解释中已经规定了推定，司法实践人员也在办案过程中有意、无意地应用着推定。(70)这种现状体现出，中国的司法实践中既存在某种形式的法律推定，也存在事实推定。(71)那么司法解释中规定的推定具有何种效力？实践中的事实推定又是如何运作的？根据基础事实如何推导出推定事实？推定是否会引起证明责任的转移？是否要求被告人就特定事项承担证明责任？这些涉及推定效力的问题在我国没有任何规则。更为关键的是，我国刑事诉讼中缺乏基础性的证据规则。对于证明责任问题，我国刑事诉讼法中仅仅规定公诉方承担证明被告人有罪的责任，对于证明责任是否有不同层次的区分、被告人是否承担证明责任等问题，在我国法律中没有规定。对于推定的效力，还体现在相关主体承担证明责任所要求的证明标准中，根据前面的介绍，公诉方和被告人承担证明责任时的证明标准应当是有区分的，而我国法律中同样缺乏这样的基础性规定，如何体现出推定效力的差别呢？
从此可以看出，推定具有何种效力，这个问题在我国的法律中一片空白，完全由法官自由掌握。这种现状可能带来法官滥用自由裁量权等问题，而作出完备的规定可能是理想的应对之策。但是，这些方案要以证明责任规则体系为前提，需要以证明标准的区分为基础，这意味着，要规定完善的推定效力，需要以我国证据制度的根本性完善为前提。那么，我们面临的困难可想而知。
(三)事实推定与情况证明是否相同？
从英国相关资料的介绍可以看出，事实推定与情况证据到底是何种关系，还存在很大的争议，无论是认为事实推定与情况证据相同的学者，还是主张事实推定与情况证据不同的观点，都没有能够完全清楚、透彻地论述各自的理由。按照很多英国学者的观点，事实推定与情况证据是相同的，事实推定就是一种情况证据。这种主张意味着，在某些情况下推定与运用证据的证明是相同的。但是按照学界通常的理解，推定是通过基础事实推断出推定事实的存在，对于基础事实我们是需要证明的，对于推定事实却不需要证明；而如果运用间接证据进行证明，对于待证对象而言，仍然需要运用证据证明到法定的标准，两者能够等同吗？另外，从基础事实、推定事实与情况证据、证明对象的关系来看，两者也是存在本质区别的。从逻辑思维的角度来看，从基础事实到推定事实存在一定的“思维跳跃”(72)，这意味着从基础事实出发会产生多种可能性，既可能出现推定事实，也可能产生推定事实以外的其他情况，而推定的使用将基础事实与推定事实连接起来，两者之间的承继关系具有一定的跳跃性。而情况证据与证明对象之间的关系，则不存在这种思维跳跃，因为使用情况证据进行证明，要符合法律规定的证明标准，只有在排除其他可能性的情况下才能够得出证明对象成立的结论。正如前面所分析的，在情况证据的应用中，要受到证明等方面规则的严格限制，这种情况下的思维跳跃，实际上是没有达到证明要求的体现。那么，我们还能说事实推定与情况证据是一回事吗？从另一方面来说，如果事实推定与情况证据不相同，那么应当如何界定事实推定呢？两者之间的区分在哪里？英国学者从效力的角度对两者关系所做的划分，无法真正明确、清晰地表明两者的差异。
从中国的角度来看，在刑事诉讼法中没有规定推定制度，刑法中也鲜有对推定问题的明确表述。那么，在实践中对于证明困境的处理，到底是使用事实推定，还是运用情况证据加以解决呢？(73)两者是否具有明确的区分呢？这个问题本身非常重要，因为事实推定是否存在，它与情况证据的关系，可能会影响证据规则的设置，影响解决实践难题的思路，还会影响国家刑事政策的应用；从学术研究的角度来看，它对于准确理解推定的概念和范围，同样具有基础性作用。但是，根据笔者的阅读和观察，对于事实推定与情况证据的关系问题，英国、加拿大、中国香港地区的研究中没有解决，在中国的理论研究中同样没有明确的答案。也许，突破现有研究的瓶颈，从理论上阐释清楚事实推定与情况证据的关系、推定与证明的关系，将是研究推定问题的重要课题，也是解决中国实践问题的重要理论基础。
(四)如何限制推定的滥用？
正像前文所分析的，推定能够解决证明困难、执行特定的刑事政策，但这是从公诉方的角度观察推定得出的结论。如果从被告方的角度来看，推定在某种程度上是对被告人权利的侵犯，尽管这种侵犯在某些情况下具备了正当性的基础。因此，对于推定的设定和适用，法律中应当严格限制，这一点在前面的介绍中有所论述。
对于推定设定和运用的限制，主要可以体现在两个方面：立法中的限制和运用中的限制。立法中的限制，主要是指通过在立法中严格限制推定适用的条件，防止推定的滥用。比如无罪推定原则对立法活动的约束，《欧洲人权公约》中相应条款对国内法的要求，这些都限制着立法者对推定的设定。而运用中的限制，主要是从推定的基础事实、推定的效力等方面，对推定的运用所施加的限制。特别是对于事实推定的运用，英国的制定法和判例法从证据、效力等方面对其严格限制。这些措施对于推定的合理设定和运用起到了非常重要的作用。
而在我国的立法中，仅在极个别的情况下承认推定的存在，比如巨额财产来源不明罪。其他的推定主要规定在最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释中，但是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是否符合法律规定？是否会侵犯被告人的合法权利？作为诉讼的一方，最高人民检察院有权制定司法解释，从而创设对被告人不利的推定，这是否会失去最基本的公正呢？司法实践中，法官运用事实推定的情况经常出现，而对于事实推定的设定和运用，我国没有任何规则加以限制。这种情况下，法官、检察官是否会为了自己工作的需要，而任意地创设、运用推定呢？被告人的权利谁来保障呢？
另外，对于推定的限制，从英国的实践中可以发现一个基本的经验：通过法官作出判例，对推定的设定和运用作出限制。可以说，判例法的存在是保障推定制度运作正当性的基础性条件，它可以克服成文法僵化、不明确等弊端。而反观我国的情况，根本不存在判例法，而且在中国的环境中也很难发展出判例法，那么我们要用什么“灵丹妙药”来限制推定的滥用呢？
注释：
①[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第35页。
②同上，第40页。
③张健：《英美刑法中犯罪行为理论》，吉林大学1997年博士论文，第19页，转引自王雨田：《英国刑法犯意研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第32页。
④赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第7页。虽然在该节随后的介绍中只是论述了犯罪行为和犯罪意图，但是在随后的一章中对“影响刑事责任的因素”继续进行了介绍，而且从它所列举的例子中可以看出，合法辩护应当是犯罪构成要件的组成部分。
⑤王雨田：《英国刑法犯意研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第14页。
⑥赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第11页。
⑦[英]鲁珀特·克落斯、菲利普·A·琼斯著，理查德·卡德修订：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第56—58页。
⑧Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,p.688.
⑨赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第11页。
⑩[英]鲁珀特·克落斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第42页。
(11)Alan Taylor,Principles of Evidence,2nd ed.,Cavendish Publishing Limited,2000,p.41.
(12)赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第216页。
(13)卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第40页。
(14)同上，第239页。
(15)同上，第218—219页。
(16)同上，第219页。
(17)同上，第221—222页。
(18)Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,pp.696-700.
(19)J.C Smith,Criminal Evidence,Sweet & Maxwell Press,1995,pp.50-51.
(20)Alan Taylor,Principles of Evidence,2nd ed.,Cavendish Publishing Limited,2000,pp.13-14；何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第114—115页。
(21)在加拿大《刑事法典》第212条(3)中规定了利用卖淫为生的推定，男子与娼妓同居或者经常同居，或住在妓院或其特定场所者，推定构成犯罪。(卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第155页。)香港地区法律中规定，如果有证据证明被告人与妓女住在一起或者经常与妓女做伴，或者控制、支配或影响该妓女的，推定行为人构成犯罪。(赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第281页。)
(22)《刑事法典》第215条(4)规定了婚姻合法的推定：从男子与女子同居或以其他方式承认其为妻子者，推定婚姻合法。(卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。)《刑事法典》第290条(4)规定了婚姻效力的推定：符合该条规定的婚姻或结婚仪式，除被告能证明无效外，推定婚姻为有效。(卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第194页。)
(23)卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
(24)同上，第212页。
(25)同上，第213页。
(26)卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第161页。
(27)同上，第247页。
(28)同上，第159页
(29)同上，第244页。
(30)同上，第277—278页。
(31)Richard May,Criminal Evidence,4th ed.,Sweet & Maxwell Press,1986,pp.49-50.
(32)Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,p.686.
(33)详细分析参见褚福民等：《论美国刑事诉讼中的推定》，何家弘主编：《证据学论坛》第13卷，法律出版社2007年版，第93页以下。
(34)Richard May,Criminal Evidence,4th ed.,Sweet & Maxwell Press,1986,p.72; Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,p.686; Alan Taylor,Principles of Evidence,2nd ed.,Cavendish Publishing Limited,2000,p.41.
(35)Alan Taylor,Principles of Evidence,2nd ed.,Cavendish Publishing Limited,2000,pp.41-42.
(36)Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Butterworths,2000,p.636，转引自齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第726页。
(37)Alan Taylor,Principles of Evidence,2nd ed.,Cavendish Publishing Limited,2000,pp.41-42.
(38)尽管不少英国学者认为事实推定在本质上不是推定，而只是一种情况证据(circumstantial evidence)，但是从英国的司法实践来看，事实推定还是存在并发挥着作用，证据教科书中对推定的介绍也会涉及事实推定问题，因此本文暂且将事实推定作为推定的一种进行论述。
(39)沈达明编著：《比较民事诉讼法初论(上册)》，中国法制出版社2002年版，第272页。
(40)齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第731页。
(41)Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,p.686; J.C.Smith,Criminal Evidence,Sweet &Maxwell Press,1995,p.49.
(42)这里的推定，是指在无罪推定原则之外的、作为一种证据规则的推定。
(43)Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,p.686.
(44)齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第730页；沈达明编著：《比较民事诉讼法初论(上册)》，中国法制出版社2002年版，第272页。
(45)例如对于犯罪意图的推定，最初为一种事实推定，而在DDP v.Smith一案中，上议院认为特定情况下对犯罪意图的推定是一种法律推定，从此可以看出事实推定到法律推定的转化，尽管这种转化被1967年的《刑事司法法》所否定。(Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,pp.687-688.)
(46)[英]鲁珀特·克落斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67—70页。
(47)当然，某些要素不需要证明犯意，并不意味着对构成该犯罪的其他要件也不要求犯意([英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第114页)。
(48)[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版,第132—137页。
(49)[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第137页。
(50)Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Oxford University Press,2006,p.684.
(51)Roderick Munday,Evidence,Butterworths,2000,p.61.
(52)Roderick Munday,Evidence,Butterworths,2000,pp.61-63.
(53)赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第13页。
(54)J.C.Smith,Criminal Evidence,Sweet & Maxwell Press,1995,p.51.
(55)[英]J·W·赛西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第501—502页。
(56)J.C.Smith,Criminal Evidence,Sweet & Maxwell Press,1995,p.52.
(57)齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第740页。
(58)谢望原主译：《英国刑事制定法精要(1351-1997)，中国人民公安大学出版社2003年版，第262页。
(59)赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第299、303页。
(60)同上，第298、311页；杨春洗等编著：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年版，第433页。
(61)赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第273页。
(62)同上，第290页。
(63)卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。
(64)谢望原主译：《英国刑事制定法精要(1351—1997)》，中国人民公安大学出版社2003年版，第129页。
(65)卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第225页。
(66)卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。
(67)褚福民：《刑事法治的理想与立法的局限》，载《中外法学》2007年第2期，第256页。
(68)比如昆明市人民检察院曾经与《人民检察》杂志社联合召开过专题研讨会，商讨如何解决“明知”的证明困难。(张志勇、王金贵：《如何认定毒品犯罪的主观故意如何认定毒品犯罪的主观故意》，http://www.jcrb.com/nl/jcrb1461/ca649908.htn,2007年12月25日访问。)
(69)比如在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，对认定金融诈骗罪中的“非法占有目的”，规定了7种客观表现，也就是通过客观行为推定主观目的；在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中规定，通过特定行为认定行为人主观上的“明知”，这同样是依据客观表现推定主观目的。
(70)在最高人民法院编写的带有判例指导性质的《刑事审判参考》中，在两年中有四篇关于推定问题的判例，凸现出最高人民法院对刑事推定的重视。(罗鹏飞：《刑事推定规则探析》，载《法律适用》2006年第11期。)
(71)尽管现在的法律推定主要是规定在司法解释中，法官即便在应用事实推定，他们也很少直接使用“推定”这一术语。
(72)陈瑞华教授语。笔者认为，本概念的提出对于理解推定与间接证据的关系具有重要意义。
(73)很多学者将情况证据称为间接证据，两者应当是一个概念的两种表述。