作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的几点意见，本文主要内容关键词为：草案论文,中华人民共和国论文,几点意见论文,自由论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1000-5072(2009)02-0012-17
侵权责任法作为我国未来民法典的重要组成部分，已经由全国人大常委会审议过两次。2002年12月，九届人大常委会第三十一次会议初次审议民法草案，该草案的第八编，即为侵权责任法(简称一审稿)，共十章六十八条①。2008年12月，十一届人大常委会第六次会议再次审议了侵权责任法草案(简称二审稿)，共十二章八十八条②。侵权责任法的第一次审议不是单独进行的，和第二次审议不同。无论一审稿还是二审稿大体上由两大部分组成：第一，有关一般侵权行为和损害赔偿责任之规定(一审稿的第一章至第三章以及第十章/二审稿的第一章至第四章)；第二，有关特种侵权行为之规定(一审稿的第四章至第九章/二审稿的第五章至第十一章)。为使草案能够进一步完善，笔者谨针对第一部分提出以下意见：
第一，侵权责任法单独制订，只是相对于合同法而言的，不会因此而从债法中独立出去；在未来的民法典中，侵权责任法仍然要作为债法的重要组成部分。
第二，侵权责任法固然要对受害人遭受的侵害予以全方位的救济，而最重要的救济则是通过加害人承担的损害赔偿责任来实现的；因此，我们应当全面正确地理解民法通则有关民事责任的诸多规定，牢牢抓住损害赔偿责任这个中心，由此出发去设计侵权责任法。
第三，作为救济法，侵权法必须明确其保护的法益，方能在法益遭受侵害时给予受害人以必要的救济；作为责任法，侵权法必须明确加害人作为或不作为的义务，方能在义务违反时追究其赔偿责任。法律上的个体无不是受保护法益的负载者，同时又是各种义务的负载者，都是“潜在的”受害人或加害人。因此如何审慎地辨析各种法益的特性，分别义务违反者的不同心态，以多元的一般侵权形态，妥善地厘定责任承担的条件，不仅是对受害人自由的保障：各种法益的存续保障和价值保障当然事关受害人的自由保障；而且也是对加害人自由的保障：他无需在没有义务、没有义务违反的情况下承担责任，不会仅仅因为侵害法益就要付出代价，也不会在法益侵害时，仅仅因为富有资财而产生所谓的“富生责任”。所以，作为救济法的侵权法，主要是责任法，同时也是个体自由的保障法。
一、单独制订的侵权责任法独立于债法之外了吗？
一个时期以来，对于侵权法和债法的关系问题，民法学界一直存在一种理论倾向，认为侵权责任法应当从债法中剔除出去。其中，较为激进的观点甚至主张取消“债”的概念③。较为缓和的观点则主张，吸取英美法的经验，将侵权行为法作为民法中的一门独立的法律、而不是作为债法的组成部分进行研究，但并不是说侵权行为法应与债法完全分离[1]1。
合同法已经于1999年颁行。侵权责任法草案业经二审。2002年的民法草案没有专设关于债的一般规定，传统债法的“领地”主要由合同法与侵权行为法平分秋色；侵权行为法独立成篇，被认为是体系上的大突破④。种种迹象似乎表明，侵权法将真的要独立于债法了！
然而，如此总结，为时尚早。民法起草小组内部对于是否应该进一步制定债法通则，尚有分歧，可暂且不说。侵权法独立成篇也好，作为单行法审议也罢，更多的只是出于立法程序上的考虑⑤。更重要的是，如果侵权责任法真要独立，作为相对待的“债法”到底在哪里？侵权法在法律适用上能够摆脱债法遗世独立，羽化而登仙吗？
我国虽然尚无形式意义的债法，但是，民法通则第五章第二节已经揭起“债权”的大纛，紧随其后有关债权的规定就有十条，这还没有将民事责任里的规定统计在内。合同法总则一百二十九条，除去纯粹关于契约的规定外，与债的一般规则有关的条文更是不在少数，在第四、第五、第六章中尤为显著。因为制订合同法的时候，囿于立法的目标，债、契约之债、双务契约之债既然没有适当安顿的空间，就只能由外显转为内置，像“压缩饼干”一样处理，以致像债的消灭、债的移转、债的保全等制度只好“纡尊降贵”，暂且在合同法中“过渡”。合同法中“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等字眼不绝于书，触目即是，就是明证。但此等制度适用范围既弘且广，绝非限制于合同一端。所以，实质意义上的债法规范在我国不仅存在，而且侵权责任法将来在适用上也一定要诉诸实质意义上的债法规范。试想，不法加害人为了逃避赔偿责任，散尽家财，不用债权人撤销权又有什么可用呢？
此外，侵权法独立的主张，至少有三点理论上的误区。
(一)侵权行为法和债法相分离，独立存在，违反历史与逻辑的统一
债的经典定义，obligatio est iuris vinculum，quo necessitate adstringimur alicuius rei solvendae secundum nostrae civitatis iura⑥。Obligatio一词，强调的是债的关系，其有双重意味：一为债务(德Schuld)，即为一定行为的义务；一为责任(德Haftung)，即债务人不履行其义务时所产生的法律上的不利益，如强制执行⑦。罗马法对债的这种认识已经是历经长期演化之后进步的产物了。
从历史上看，债的观念滥觞于人身责任，即一个人屈服顺从于另一人的、限于一定目的的攫取力(德Zugrigriffsgewalt)。最早的目的可能就是为了获得不法行为(这里指私犯)的赎金(德Sühne für ein delictum)。因为依古法，不法行为人要面临受害人的报复，受害人获得对不法行为人身体的干预权，这种干预权甚至表现为对不法行为人处死的权利。起初，通过赎金仅能使报复限于同态复仇(德Talion)，以缓和受害人的处死权。后来，复仇权变成可以赎买的，由受害人自己决定是否接受赎金，放弃复仇权。
由于放弃复仇权有利于公共利益，于是公众介入到赎金的“定价”机制中来，而市政当局也迫使受害人放弃复仇：如果受害人不接受合乎法律的罚金(德Geldbuβe)，市政当局会拒绝受害人对不法行为人的人身动手。由于在不法行为的情况下，原初的复仇权大多被赎买，复仇的观念渐行渐远。其时，责任反而表现为一方服从于另一方的、可以通过法院实施的攫取力(gerichtlich durchsetzbarer Zugriffsgewalt)。不过，开始的时候，赎金的支付还不是义务的客体，而是抗拒攫取的手段。除了不法行为导致行为人服从受害人的攫取力之外，这样的攫取力可以经由附有责任的法律行为(德Haftungsgesch
fte)人为地造成，如在债务口约、间接遗嘱和要式清偿中就是这样。
如上所述，赎金的支付只是抗拒攫取的手段，还不是义务的客体。但是在服从于他人攫取力的责任(德Haftung)观念之外，应为给付的债务(德Schuld，Leistensollen)观念早已显现：责任人不是仅仅用赎金就可以解脱，而且应当亲自自我解脱，他有义务给付，而另一方有要求他给付的权利。在法律行为责任中，Leistensollen居于突出地位，而责任只有在不给付或给付不符合约定时才有实际意义；但在侵权责任中，行为人“应给付”(德schuldet)赎金的观念渐渐排挤掉最初的复仇观念。随着给付义务被承认，至迟在罗马共和国初期，兼有义务和责任的obligatio的概念瓜熟蒂落⑧。
可见，债的概念原本就是从侵权责任的胚胎中孕育出来的，而一旦债的观念成熟之后，又反过来影响人们对于侵权的观念：侵权就是引起债的不法行为⑨。因此，将侵权法从债法中独立出去，不仅是“忘恩负义”的非历史的态度，而且侵权行为本身是什么，恐怕也难以得到合理的说明：侵权行为导致的法律后果中难道只有“当为”之责任，而无“应为”之义务？
(二)侵权行为法独立，是对债法所奉行的结构原理的背离
债法调整债务关系。债务关系发生的原因多种多样，背后的指导原则各不相同。如此异质(德heterogen)的原因事实，表明它们在构成要件上的差异性。债法需要做的，非但不是要将这些差异性一笔勾销，恰恰相反，而是要存其异，求其同：同就同在法律效果上。
经典的债之观念给我们以这样的意象：围绕着一定的行为，一方有义务，另一方有权利，彼此之间由法锁相联系。而所谓“一定的行为”正可以囊括多种多样的广泛的法律关系。所以，惟有凭借债的经典观念，从相对性入手，以法律效果上的相似性，作为自己的结构原则，债法才可能执简驭繁，以一当十，而又不失其内在的统一性(德innere Einheit)⑩。只有这样，契约、侵权、不当得利、无因管理、悬赏广告、有价证券等事实，才“和而不同”地“聚居”在债务关系的“屋檐”下。难怪有学者称：“现代法律，均为极抽象之原则。而其适用之事物愈复杂，其原则亦愈抽象。抽象原则之中，无不蕴蓄许多抽象概念，而具有严密之逻辑组织。是即现代法律之科学性，而以债法为尤甚。”[2]2
侵权法独立的主张，其实质在于，不迁就于抽象的债的关系的范畴，试图从产生债的原因事实入手，将抽象的债的关系具体化，并为之注入新的活力，因而这种主张并非一无是处。然而问题在于，众多异质的原因事实充其量只能化约为二：意定的行为和法定的事实，无法归结为一个“公分母”(11)，进而无法有效利用债的一般规则，为独立后的侵权法或者其他的什么法“瘦身”。
所以，侵权法独立的主张，至少从客观上说，是形象思维对于理性思维的嘲弄，是对债法的结构原则的放弃，是对统一的债法的死刑宣判，是“和而不同”的债法大家庭解体的序幕。将来，不当得利、无因管理等其他法定之债，要么变成无所依归的“孤魂野鬼”，要么像侵权行为一样要求“联省自治”，要么被立法者随意地处置，就像2002年的民法典草案所作的那样。(12)
(三)侵权行为法独立与否，与其重要性无关
侵权法的重要性，人无异言。契约法与侵权法的不同，倒是值得反思。法律行为是私法自治的工具，而且奉行“契约原则”。盖契约为人民的自治提供最重要的手段和模式，意思交换的程序提供着起码的契约公正。当事人尽可以契约建构彼此间的法律关系，形成所需要的契约内容。民法上有法律行为有效成立的条件进行微观调控。所以在契约法领域，立法上的立场从来是“原则允许，例外管制”。有名契约的作用，主要在于降低交易成本和提供补充规范，所以不是非有不可的。
而侵权法涉及的是损害的补偿，或者以损害移转的方式，或者以损害分散的方式。损害补偿的前提要么是过错，要么是危险(所谓无过错是从消极方面所作的概括)。所以侵权法在补偿损害的同时，兼有行为调节的意义。对于侵权法而言，越是希望涵摄面广，有关规定就应该越抽象。个人以为，在侵权行为法中，主要应规定不法性、过错、因果关系、加害行为。加害行为可以分为单纯的侵权行为、违反保护他人法律的加害行为和违背善良风俗的加害行为三种，是为自己责任的情形。此外，规定为他人行为的责任，以及为人的行为以外的物件的致害责任等。所以在侵权法领域，立法上的立场是“原则不允许，例外偏离”。
但是，“原则不允许”不代表“所不允许者可以很原则”。法所不许的行为，法典难以穷尽，因此，必须(不是可有可无)容忍侵权的特别法(拉lex specialis)在法典之外衍生。偏离的情况，散见于各种单行法规中，不必要都“集中搬迁”到侵权法中，因为既无实益，又不如在各单行法规中修订较易。此外，侵权法应该设置一般性的援引规定。一方面，让专门保护特定人群利益的规范在民法内外存在；另一方面，在必要时据此一般性规定，使违反保护性法规的行为人承担损害赔偿责任，可以扩展侵权法的适用范围[3]287。所以，基于重要性，而直觉地要求侵权法独立，当然是“野心勃勃”的。不过，是否误判了侵权法的本质，忽视了侵权特别法存在的合理性，忽视侵权法和其他法律部门的配合关系，值得研究。
综上所述，单独制订侵权责任法，并不意味其独立于债法，相反，在侵权责任法的制订过程中，不仅应该从债的关系的高度俯瞰下去，按照“人无我有，人有我异，人偏我赅”的原则，决定侵权责任法中规范内容的去取，而且始终要以债的关系所包含的核心——应为的“一定行为”——作为衡量标准，判断侵权行为法律效果规定的合理性。
前者，内容的去取，例如二审稿第十五条和十六条对于侵权人连带责任的规定中，只有第十六条第二款连带责任人内部关系的规定是侵权法特有的，应该规定；而十五条关于连带责任人的对外关系与民法通则第八十七条第2分句的规定相同，没有必要重复；十六条第二款连带责任人内部求偿的规定不应该和民法通则第八十七条第2分句的规定完全一样，应予修改。
后者，合理性判断，例如二审稿第十七条将赔礼道歉作为承担侵权责任的方式之一，赔礼道歉本身以及对于赔礼道歉的强制执行，是否会和宪法规定的公民基本自由权相抵触？如果抵触，则赔礼道歉是否还能作为债的标的或者是否还能强制执行？都是值得研究的(13)。
二、正确理解民法通则中的民事责任，将侵权法定位为损害赔偿责任法
(一)二审稿第二章的不足
2002年民法典草案的侵权部分(一审稿)第二章章名“损害赔偿”，主要规定侵权行为导致的损害赔偿之债，即谁有权向谁请求何种赔偿、财产损害赔偿范围、精神损害赔偿数额的确定、后续损害的赔偿、损害赔偿金的执行等问题，一言以蔽之，规定的是侵权行为的法律效果。
二审稿第二章章名为“责任构成和责任方式”。即使孤立地观察，该章结构上也不无可议之处。该章以第十七条为经界，前半部分主要规定侵权责任的构成，后半部分主要规定侵权责任方式，这应该符合起草者的意图。然而，循名责实，则又发现名实不符：第十五条和十六条位于前半部分，规定的却是数侵权人连带责任的外部、内部效力，似乎放在后半部分为好。此外，第二十一条不仅不必要，而且不准确，原本可以删去(14)；即使起草者坚持有存在的必要，而且非要写入侵权责任法的话，也应该放到前半部分去，因为它涉及的毕竟是“见义勇为”者对受益人补偿请求权成立的问题。
二审稿第二章在“责任构成和责任方式”的标题下，不仅规定了侵权行为的法律效果，还规定了侵权行为的构成；关于侵权行为的法律效果，则不仅规定了侵权损害赔偿，而且规定了除损害赔偿以外的其他责任方式；关于侵权的其他责任方式，则不仅在第十七条规定了赔偿损失以外其他的七种责任方式，而且第二十条又对排除妨碍、消除危险请求权作出规定。与一审稿相比，二审稿第二章无论是章名还是结构，比起一审稿都稍有逊色，以回复一审稿的章名和结构为宜；二审稿第二章内容上虽不无改进，例如第十六条一款、第二十条的增加，但是第十七条和第二十条规定之后，反而冲淡了侵权行为和损害赔偿之间的关系。
二审稿第十七条基本上照搬了民法通则第一三四条(15)。这样处理充分表明，立法者不仅不了解民法通则中“民事责任”的多元含义，尤其不了解民法通则第一零六条和第一二一条以下各条中“民事责任”的固有意义，而且不了解二审稿第十七条和第二十条的关系，其结果，极易在侵权责任法草案内部造成重大的混乱。
(二)解决方案一：澄清民事责任的含义，回归损害赔偿责任
欲究明民法通则第一零六条和一二一条以下各条中“民事责任”的固有含义，就必须通盘考察立法者在民法通则中使用“民事责任”一词的规律。
通说以为，民法通则中的“责任”或者“民事责任”，具有单一意涵，指民事主体违反民事义务依法应承担的不利的法律后果[4]43。但是，“责任”或者“民事责任”在民法通则(或者其他民事法律)中实际上被用来表示多种不同的意义(16)：
第一种意义，指监护人对被监护人的监督管理义务(德Aufsichtspflicht)，如民法通则第一三三条第一款之“监护责任”是(参照德民第832条)，该条款之“民事责任”则指损害赔偿义务。
第二种意义，在代理(或代表)的情形，指代理行为法律效果的归属(德Die Wirkungen des Rechtsgeschfts treten beim Vertretenen ein)。最典型的，例如民法通则第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”(参照德民第164条)正是在这种意义上，被代理人直接承担民事责任等于是在说代理行为的法律效果直接发生于被代理人或直接针对被代理人。此外，民法通则第四十三条和第三十四条第二款中的“民事责任”亦同。
第三种意义，指民法上的法律“制裁”或法律“保护”(德Sanktionen(17)oder Rechtsschutz)。
在法学文献中，制裁常常被理解为法规范的一部分：法规范由假定、处理、制裁三部分组成；假定规定一定行为准则适用的条件，处理反映一定的行为规则本身，制裁是规定强制实现法规范的可能性或违反规范的要求所招致的法律后果[5]440。但是从法律强制的内容以及由此形成的关系上看，制裁是有组织的国家权力作为后盾的各种法律保障机制(即国家强制措施)，它们是针对偏离法规范要求的行为(即非法行为)所作出的反应，旨在消除非法行为的后果，防止非法行为的发生，进而有助于法的实施(18)。
法律制裁可以进一步分为法律保护措施和法律责任措施。法律保护措施和法律责任措施，有区别也有联系。两者的根据、功能、目的不同：只要客观上存在偏离法规范要求的行为，法律调整“乱套”“失灵”，就足以成为采取保护措施的根据；而要采取法律责任措施，还需要以过错或者罪过作为根据。进而保护措施的职能是恢复性的，而法律责任措施的职能是处罚性的；前者只是为了恢复法权状态而采取的“策略性”行动，后者则有着改造违法者意识的“战略性”目的。因为，在“法律责任”这一概念的范围内，着眼点已经从制裁转移到违法者要接受制裁、有义务承受一定的不利上面。
不过，应该看到，在一定程度上，法律责任措施和法律保护措施的职能和内容是一致的：一方面，当制裁措施在具有处罚性之外，还有恢复权利的目的时，保护权利的任务也可以在法律责任的范围内予以实现；另一方面，采取保护措施时，例如所有人要求盗赃物的善意占有人返还时，也可能造成善意占有人的不利益。然而，这样的消极后果并不是对违法的“报复”，不过是“顺带”发生的[6]276。
民事法律保护措施，基本上由国家垄断了，权利人自力救助的空间有限。权利人原则上要向法院起诉，获得确定判决，以强制执行来实现其请求权。因此，民事保护措施往往和权利人的请求权相呼应。但请求权针对的是相对人，而请求权的可诉性(德Klagbarkeit)则旨在为请求权人和法院之间建立起联系。
另外，权利人的救济措施，与针对非法行为人的保护性或者责任性制裁措施，在内容上时常重合。但是权利人的救济，可能仅仅为了执行权利，并不一定涉及非法行为或状态，例如行使抵销权、要求承担连带责任；并不必然和国家权力沾边，因为公力救济之外，还有私力救济，甚至在契约法中像解除权、没收定金、中止履行、停运、转卖、留置等也都可以看作自力救济(19)。
基于以上认识，笔者认为民法通则第一三四条有关承担民事责任的十种方式的规定，虽然使用的字眼是“民事责任”，实际上指的是民事制裁(20)。因为该条第三款表明，这些措施是由“人民法院”适用的。而且其中绝大多数措施都无需违法行为人的过错，所以基本上是民事制裁中的恢复性或保护性措施(21)。尤其是，随着物权法的制定，正如其第三章章名“物权的保护”所指明的那样，返还原物、排除妨碍、消除危险、修理重作更换、损害赔偿等民法通则第一三四条提及的措施，不仅是请求权，也是法院的保护措施(Gerichtsschutz)。此外，物权法第三十八条也间接暗示我们，民法通则第一一零条的“民事责任”和物权法第三十八条规定的一样，也是指民事制裁。正是在这种民事制裁措施或者民事保护措施的意义上，法院有义务受理提起的民事诉讼。法国民法典第四条更规定了“禁止法官拒绝审判”。
第四种意义，指损害赔偿义务(德Schadensersatzpflichten)。需注意，损害赔偿义务可以是第一性给付义务(德primre Leistungspflichten)，也可以是第二性给付义务(德sekundre Leistungspflichten)。
作为第一性义务的损害赔偿义务既可以是约定的，如财产保险合同中保险人的损害赔偿义务；也可以是法定的，例如，在侵权行为的情况下，损害赔偿给付就是法定债务关系本来的目标，因此涉及的是第一性给付义务。
作为第二性义务的损害赔偿义务可能是因为第一性给付义务之违反而产生的。例如，在契约之债中，固有的目标便在于履行第一性给付义务，当第一性义务的履行出现障碍，不论这种障碍源于第一性给付义务的违反，还是其他行为义务(保护义务)的违反，违约损害赔偿义务都是第二性义务。然而，在契约磋商阶段，双方因为交易上接触彼此间产生“无给付义务的债务关系”(德Schuldverhlternisse ohne primre Leistungspflicht)，相互之间只有保护义务，当一方违反保护义务时，则发生第二性的损害赔偿义务(22)。
除了约定的、第一性的损害赔偿给付义务外，法定的第一性损害赔偿义务(如侵权赔偿)、第二性的违约损害赔偿义务以及法定的第二性损害赔偿义务(如缔约过失赔偿)等情形，赔偿义务都必须以义务人具备“可归责性”(德Verantwortlichkeit)作为根据，这种可归责性表现为故意、过失、危险等。过错责任、无过错责任以此作为区分标准。
与之不同，像停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等权请求权，不以侵害人有可归责性为根据；像继续履行、瑕疵担保中的减价、解除等也是违约时债权人的救济措施，也不以债务人有可归责性为前提。
民法通则第一零六条、第六十六条、第一二一条以下各条中的“民事责任”即属此例。因为第一零六条中提及“由于过错”、“没有过错”，第六十六条、第一二一条以下相关条文表述中都无一例外地提及“损害”。这些场合其实完全可以像第十八条第三款、第六十一条那样，使用“赔偿损失”的表述(23)。
第五种意义，现代债法意义上的债，莫不指债务和责任(德Schuld und Haftung)联结为一体的完全债务。例外的，才涉及所谓自然债务或不完全债务。因此，债权人不仅可以请求债务人给付；当债务人不为给付时，债权人可以利用请求权的可诉性，诉请给付，获得法院的给付判决，并声请强制执行(有人身属性的劳务给付除外)。因此，内涵于债的关系中的责任，指金钱之债以及(间接的)因其不履行而产生金钱赔偿义务的其他债，债务人原则上不得不以其全部可扣押财产为担保，以供法院强制执行。因此，此处的责任就是债务责任、财产责任(不再是人身责任)(24)。因为债务人的全部可扣押财产担保着债权的实现，因此，债务人的财产也称作(一般)担保财产，债务责任又被称为债的担保。换言之，严格意义上的责任，指为了实现债权人的债权，债务人应以其财产，屈服于国家的强制攫取(德staatlicher Rechtszwang oder staatlicher Zugriff)。
正是根据债务人用以供法院执行的财产，或者说国家强制攫取的责任财产之不同(是总财产还是特别财产)，方有无限责任和有限责任之分别。可见，过错责任、无过错责任，无限责任、有限责任，实在不是就同一种意义上的责任来说的。
民法通则第四十八条：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。”即为著例。此外，民法通则第二十九条、第三十五条、第三十七条、第五十一条至五十三条也是好例。当立法者在此意义上使用“责任”或“民事责任”时，常常有意识地采取“某某的债务以某某的财产承担责任”或者“某某以怎样的财产承担民事责任”等表达法。
民法通则虽然在多种意义上涉及“责任”，但要梳理其用法和意义，还是有章可循的。
鉴于以上分析，笔者认为：民法通则第一零六条和一二一条以下各条中“民事责任”，仅仅指损害赔偿义务，这一点，不言自明。既然如此，侵权责任法的起草者就有义务，紧紧围绕第四种意义上的“民事责任”，严格遵循它们在民法通则中的固有意义，力矫用语含混之弊，恢复侵权责任法一审稿第二章的章名，删除二审稿第十七条，并充实和调整有关损害赔偿的内容，使侵权责任法真正成为侵权损害赔偿责任法。
如果二审稿第十七条继续保留在侵权责任法草案中，则也容易造成草案内部的混乱。为什么？第一，既然第十七条声称是“承担侵权责任的方式”，那么，适用的前提就应该是侵权行为成立。而成立的标准必须根据草案第七条、第八条加以判断，从而是否只有在受害人发生损害、加害人有过错(在过错责任的情形)时，第十七条才有适用的可能？但这样做，显然不符合确立停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等制裁方式的初衷。第二，排除妨碍、消除危险已经在第十七条中包括了，为什么第二十条还要重复规定，有什么深意，难以揣测。第三，二审稿第二章为了迁就第十七条，刻意在第二章中使用“侵权责任”的提法，而在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”(第二十六条至第三十条)减轻或者阻却的都是“赔偿责任”。因而容易给人模棱两可的印象：侵权责任是赔偿责任，又不都是赔偿责任。正确的做法应该定位在赔偿责任上，其他的保护另行处理。
(三)解决方案二：究明停止侵害的来历，完善补充性的请求权
将侵权法定位为损害赔偿责任法，既是侵权行为概念的逻辑要求，也有利于草案的结构安排和条文设计。但是，这不等于说侵权责任法草案在损害赔偿请求权之外，不可以规定其他的请求权。恰恰相反，笔者认为，为了避免重复而删去第十七条后，第二十条的内容应予保留和充实，位置上可再适当调整。
侵权责任法草案的起草者，在二审稿第二十条新增规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”欲明这条增补的合理性，则必须先明了“排除妨碍、消除危险”和“停止侵害”的前世今生的“情缘”。
20世纪50年代第一次起草民法时，凡是涉及所有权保护方式，无一例外地提及所有物返还请求权、妨害(碍)排除请求权和妨害(碍)防止请求权[7]62，79，86-86，93，102，143，146，161，从未出现过“停止侵害”请求权。及至1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案》(第三稿)，“停止侵害”才第一次和“排除妨碍”、“消除危险”并肩出现于第四百八十六条，作为责任的承担方式(25)。到了1986年二月民法通则(草案)修改稿第一百三十三条，“停止侵害”又脱颖而出，独立地排在十种承担民事责任方式的首位，就像现在一样。
民法通则第一三四条的十种民事制裁均无明确的适用条件。尽管如此，排除妨碍、消除危险以及返还财产等措施，适用于所有权和限定物权的保护，人无异言。而停止侵害适用于知识产权和人格权的保护，法有明定。问题在于，停止侵害能否适用于物权的保护，排除妨碍、消除危险能否适用于知识产权和人格权的保护，换言之，停止侵害和排除妨碍、消除危险到底是什么关系？学理上意见不一：稳健派从传统民法的物上请求权出发，将排除妨碍、消除危险和返还财产只适用于物权的保护，一旦涉及人格权或知识产权，则有劳“停止侵害”(26)；另一派则较为开放，认为停止侵害和排除妨碍、消除危险系属同类，都不以财产权保护为限[8]575[9]1062。
审判实践十分注重这些措施的“预防性”，还是把三者相提并论。在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”这是非常独特的民事制裁[10]372。但最近的立法似乎有意要将排除妨碍、消除危险与停止侵害进一步拉开距离，进一步明确各自司掌的职责。
例如，为了加强知识产权保护，2000年8月修正后的专利法第六十一条率先规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”“人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”2001年10月修正后的著作权法第四十九条、商标法第五十七条都增加了相同的规定。这样一来，停止侵害，包括停止正在实施的和即将实施的侵害行为，便和无体财产权的保护结成了同盟。另一方面，在2007年的物权法中，物权的保护方法列举甚详，但始终寻不到“停止侵害”的踪影。
有的学者认为，民法通则上的“停止侵害”实际上是对“排除妨害”的分割。“妨碍”主要是针对物权的行使而言，“侵害”则针对物权客体而言，两者并无本质区别[11]41。这实际上否认了从“谱牒学”上搞清“停止侵害”身世之谜的必要。
那么，究竟该如何解释学理上的歧异、立法与司法的不统一？究竟该如何理解停止侵害和排除妨碍、消除危险之间的关系？笔者赞成民法通则的规定和最近立法的规定。这首先是基于对“停止侵害”的“身世”的推测。对此，有两条线索。
在1981年7月之前，我国的立法上有没有出现过“停止侵害”，有待考证(27)，不能妄下结论。但1982年2月之前写成的北大《民法教程》，根据当时的立法、民事审判实践以及学术界的讨论意见，归纳的民事责任形式中就有“排除妨害、停止侵害、消除危险”。鉴于该书作者中数人参与了七九年之后的第三次民法草案的起草，鉴于停止侵害第一次亮相时也是并肩而立，和《民法教程》中一模一样，所以“停止侵害”很可能是“本土”的。然而，这对于“停止侵害”后来独立地脱颖而出，并且在民法通则中被“规律地”配置在第一百一十八条(侵害知识产权)和第一百二十条(侵害人格权)，却无法给予说明。
另一条线索来自比较法上的考察。1975年通过的德意志民主共和国(简称“前东德”)民法典(28)，一方面以第33条确立所有权人请求权的基本规范、尤其是所有权人的返还请求权及其附属请求权(德Herausgabeanspruch und Nebensansprüche)；另一方面在第五编第328条确立公民或企业，对其权利(包括所有权)因他人不法行为受妨碍或受有危险的，有妨碍或危险状态之排除请求权，因他人不法行为引发进一步的妨碍或重大危险而可得预见的，有将来妨碍之不作为请求权(德Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung von St
rungen)。之所以采取如此远隔的综合调整，是想扩张妨碍排除请求权和不作为请求权的适用范围，不拘泥于所有权的保护。为此，在第327条规定了人格权受侵害的请求权(29)，在第329条规定了环境污染时的不作为请求权和赔偿请求权(德Ansprtüche bei Immissionen)。即328条和33条一起构成对所有权的绝对性保护，第327条第1款1项不实陈述之撤回或更正请求权是328条妨碍排除请求权的具体化，第327条第1款2项人格权侵害之不作为请求权则是328条不作为请求权的具体化。
从时间上看，在第三次起草民法典时，同为社会主义阵营的中国，参考前东德的做法，这是再自然不过的。民法通则起草时，德意志民主共和国民法典的中译本已经公开出版近三年(30)，这时起草者参考兄弟国家立法例的可能性几乎无法排除。
从表述上看，前东德民法典第327条、328条、329条中的Unterlassung gegen-wrtiger und künftiger Verletzungen、Unterlassung künftiger Strungen、Unterlassung相应地译为“制止现行的和未来的侵犯”、“制止未来的侵犯”、“制止”。这使之和秉承《中华人民共和国民法草案》(第三稿)而来的“停止侵害”很容易就挂起钩来。
从条文分布上看，“停止侵害”面世之后，始终追随着侵害人格权、知识产权的情形，不离不弃，而从没有追随过所有权或限定物权，在民法或者民法通则草案中作为“规范”中的“制裁”部分出现(31)，并且适用于法人。这种情形和前东德民法典第328条如出一辙。
“停止侵害”和“环境侵权”的关系也颇为奇特。前东德民法第329条规定了环境污染时的不作为请求权。但是，民法通则草案原先没有规定环境侵权赔偿责任。直至1985年12月民法通则(草案)座谈会上，有与会代表建议应该增加之后(32)，才在翌年的民法通则草案修改稿第一百二十一条作出规定。不过，这时有关相邻关系的第八十条中，责任形式只有排除妨碍和赔偿损失。可能因为环境侵权常常表现为相邻土地上不可称量物的侵入(德Immission von Imponderabilien)，而草案中的环境侵权责任又只限于事后的赔偿损害，不敷应用，也不如前东德民法第329条，所以，在其后提交给六届人大常委会第十五次会议的民法通则草案里，关于相邻关系的第八十条中赫然增加了“停止侵害”，并最终定形为现行民法通则第八十三条的文本。
“停止侵害”和Unterlassung的中译“制止侵犯”，构词和含义均极相似；Unterlassung分布在前东德民法第327条、328条、329条，和“停止侵害”在民法通则第118条、120条、第83条的分布，也是若合符节；“停止侵害”所欲发挥的功能，无论从保护的主体、保护的法益，也都留有前东德民法第328条明显的痕迹；民法通则的立法者并没有将“停止侵害”用于有体物的物权保护，只是用于物上请求权无法适用的人格权和无体财产权的保护，绝非“无心插柳”的结果。如此惊人的相似，如此的刻意，说是人同此心、心同此理，说是纯粹的偶然，谁又会相信？
笔者认为，“停止侵害”开始可能的确是中国土生土长的，可是种种迹象表明，后来很可能由于“狸猫换太子”，留下的就不是原先的太子了。由于喂了太多的“东德”奶粉，力量陡增，形成与其先人(不作为请求权)分庭抗礼的态势。这就是“停止侵害”和“排除妨碍、消除危险”的真实关系。
如果笔者对于“停止侵害”的“身世”的推测成立，那么从历史解释的角度言，“稳健派”的观点无疑更合乎立法的本旨。但是，从实际的功效言，“稳健派”和“开放派”并无根本差别。因为停止侵害本身不过是传统民法上不作为请求权(德Unterlassungsanspruch，我国称为消除危险请求权)在“地盘上”的新发展，针对的是不以有体物为客体的绝对权保护。“稳健派”坚持我国既有的这种新手段，极力避免其和保护物权的消除危险相混淆。而“开放派”则没觉得停止侵害有何新意，他们还是希望将“消除危险、排除妨碍”类推适用到物权之外的其他的绝对权保护上去。本质上是法律方法上不大一样。
如果笔者对于“停止侵害”的“身世”的推测成立，并据此正确解读民法通则，那么我们既有的针对不法侵害绝对权的保护手段，丝毫不逊色于德国。在德国，侵权损害赔偿只能救济于损害发生之后，无法防患于未然。因此，其他的绝对权或者像受保护的身体、自由、健康等法益受到妨害，势必求助于德国民法第1004条的妨碍排除请求权和不作为请求权(合称保全性保护negatorisher Schutz)之准用，即所谓准保全性保护(quasinegatorischer Schutz)。但是因为不作为请求权以“有继续妨碍之虞”为前提条件，对于第一次妨碍无法发挥作用。因此审判实践中，以“干犯之危险”(德Begehungsgefahr)取代“再犯之危险”(德Wiederholungsgefahr)，使不作为请求权可以针对第一次妨碍而适用(33)。前东德的民法典(ZGB)有意在第328条、327条中区别危险和将来的危险，就是看到德国民法典(BGB)的不足，谋以补之。因此，参考前东德ZGB的中国民法通则，在这方面应该说追随最新之立法例，也是很先进的。
客观上固然如此，但主观上民法通则的精义是否被阐发，在侵权责任法草案二审稿中，起草者是否领会民法通则的精义，则是另外一个问题。二审稿第二十条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”这里面尚有如下几点，有待完善：
第一，民法通则既然将停止侵害作为消除危险的具体表现形态而独立化，将消除影响、恢复名誉作为排除妨害的具体表现形态而独立化，二审稿对此置之不理，仍使用“排除妨碍、消除危险”的表述，将来会不会导致第二十条被架空？物权和占有的保全应优先适用物权法第三十五条和第二百四十五条，而其他绝对权，包括人格权和知识产权的保全依法应适用“停止侵害、消除影响、恢复名誉”，却无法适用第二十条。当然，这取决于立法者对于已经具体化、独立化的保护手段，抱持怎样的态度，也取决于立法者对于民法通则完成历史使命后，其原有规定如何“善后安置”的考量。
第二，“排除妨碍、消除危险”也好，“停止侵害、消除影响、恢复名誉”也罢，这些请求权都不是以侵权行为的构成作为先决条件的，不要求侵害人具备主观的过错，甚至无需有损失发生，所以，准确以言，这些请求权都不是侵权行为的请求权，侵权请求权仅指损害赔偿请求权。上述这些请求权只能称作损害赔偿之外的补充性的请求权(die andere ergnzende Ansprüche als Schadensersatz)(34)。惟其如此，“侵权行为”云云，反而易生歧义，不如删去。该条文经过完善后，以安排在侵权一般条款的后面规定为宜。为了突出请求权成立不需要具备侵权行为的构成要件，可以专设第二款加以说明(35)。
第三，该条所谓“他人人身、财产”，提法过于含糊，外延因而扩大(详见本文第三部分)，如果危及到他人的相对性权利，是否也可以适用本条，颇成问题。毕竟本条的立法主旨是规定准保全性保护(quasinegatorischer Schutz)，它们应该针对绝对性权利或者与之结构类似的法益。
第四，“危及”改为“因他人不法行为侵害或危及”。既突出行为的不法性，又兼顾实害和危险两种情形。民法通则中其实是通过违法阻却事由的规定，间接强调了侵权行为的“不法性”要件(无过错责任或者说危险责任除外)。现在一律把过错客观化，以过错取代不法，其实是行不通的，也无助于纠纷的处理。因为倘若加害人主观上有故意，这种主观不法和客观不法的区别，实在太明显，以至于无法用过错去概括。倘若加害人有过失，没有法定的一般违法阻却事由，其行为是否不法，可能还需要借助于交往安全注意义务来判断。倘若加害人过失发布不实陈述，是否对之应该要求更正或撤回，要借助利益衡量来决定；即使像有些学者主张的以过错代替不法性，不也一样要作有无“过错”的判断，不也一样要借助于利益衡量吗？所以，用过错取代不法，一定程度上是把问题“内部化”而已。
综上所述，只有正确理解民法通则中“民事责任”的意涵，才能使得侵权责任法的制定沿着损害赔偿法的正确道路前进；只有正确理解民法通则中“停止侵害”，才能使作为损害赔偿责任法的侵权法，借助补充性的请求权，跨越自身局限，于“未然”之境施展身手，肩负起更为重大的救济法的使命。
三、正确理解民法通则列举的保护法益，妥善选择一般侵权行为的立法模式
二审稿第二条规定：“实施侵权行为，应当承担侵权责任。”怎样才构成侵权行为呢？第七条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。(1款)根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。(2款)”第八条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依其规定。”本条中，何为“他人”，何为“他人人身、财产”，何为过错，都值得认真讨论。这里只谈第二点“何为他人人身、财产”。
表面上看，除了第七条第二款有关过错推定的规定之外，第七条和第八条似乎是《民法通则》第一百零六条第二款、第三款的翻版。但是，如果将《民法通则》第一一七条至第一二零条与第一零六条合并观察，结果却大不相同。因为《民法通则》第一一七条至第一二零条列举了侵权法所保护的法益(Rechtsgüter)，如财产权、科技成果权(著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权)、身体权(包括生命健康权)和人格权(姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权)等[12]285。正是有了这样的受保护法益的列举，在解释《民法通则》第一百零六条第二款所谓“侵害他人财产、人身”时，就不能过于随意：既不能因为民法通则规定了债权，学理上债权属于财产权，就将侵害债权当然地归入“侵害他人财产”，因为第一一七条的财产首先针对的是有体物(Sachen)上的所有权和其他限定物权(36)，否则“侵占”便无从谈起；也不能因为民法通则在“人身权”的标题下规定了婚姻受法律保护，遽认与有配偶人通奸的第三者就当然构成“侵害他人人身”，因为婚姻法中既不承认不忠的配偶一方对忠实的另一方负侵权赔偿责任，也不承认不忠的配偶一方和第三者构成共同侵权。
由此看来，民法通则的立法者在规定第一一七条至第一二零条时是经过一番仔细的甄别的。而二审稿的第七条和第八条在没有任何限制的情况下，虽然将侵权法的调整范围予以扩张，无远弗届，但操作起来是否能够得心应手，是否在行为调节上合乎中道，则颇有疑问。兹以侵害婚姻、侵害占有、侵害未注册商标为例，略加探讨。
(一)侵害婚姻
妻子F对其夫M不忠，与第三者D有染，且瞒天过海与D生下一子。M这个冤大头不仅为F支付了分娩费用，而且负担了孩子的生活费用。M发现真相后，以孩子为相对人提出亲子关系否认之诉(又称婚生关系撤销之诉Ehelichkeitsanfechtung)。孩子败诉，却偿还不了M预付的诉讼费。由于离婚，M失去了原先在岳父企业里的工作、在岳父家里的住房，还因愤懑于F的不忠卧病在床，M能够要求F和D赔偿所有的这些损害吗(37)？这是德国的一个案子，但类似情形在离婚率高企的中国社会恐也不难发现。如果此事发生在中国，依照侵权责任法二审稿的第七条将如何处理呢？
婚姻法规定，夫妻应当相互忠实，互相尊重(第四条)；禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。如果有配偶者违反忠实义务，重婚或者与他人同居，并且因此导致离婚的，无过错方有权请求赔偿(第四十六条一项、二项)。有人以为这里的请求权基础在于侵权，即不忠的配偶方对婚姻的侵害。果真如此，则启人疑窦：第一，有配偶者违反忠实义务，岂止于重婚或者与他人同居这两种表现？一夜情、与人通奸、卖淫嫖娼，无不是对忠实义务的违反。何以只有在重婚或者与他人同居的情况下，无过错方才能请求损害赔偿？第二，何以在赋予无过错方请求权时，不问有配偶者重婚或与他人同居有无过错(38)？第三，倘若该条的请求权源于侵权行为，那么很难理解何以立法者不将主观上明知对方有配偶的第三者牵扯进来，令其共同负责？第四，何以无过错方请求损害赔偿，必须以离婚为先决条件，这也是侵权赔偿说难以解释的。第五，若采侵权行为说，则如何协调和婚姻自由、尤其是离婚自由之间的矛盾冲突呢？
依余所信，忠实义务是夫妻间以婚姻协议为基础的相对性义务，不论有无特别约定都存在于夫妻之间。立法者在婚姻法第四十六条中所作的决断，乃以婚姻协议为出发点，当婚姻关系因为有配偶者重婚或者与他人同居构成“根本违反”婚姻协议，并成为提前终止婚姻关系(即离婚)的根据的，而且受害方无有过错，方得诉请赔偿(39)。这里的赔偿类似于合同法上合同解除后的清算性的损害赔偿。
由此，我认为立法者至少是倾向于把配偶一方的不忠作为婚姻内部的事件，专门由婚姻法加以调整，而不放在侵权责任法的保护范围里。这样的立法决断和民法通则第一一七条至第一二零条的立法决断是一致的，但侵权责任法二审稿一旦撇开受保护法益的“清单”后，后果如何，殊属难言。
(二)侵害占有
此外，物权法第二四五条规定了剥夺或者妨害占有的损害赔偿责任，它与民法通则第一零六条关系如何，颇值研究。
占有作为对有体物事实上的支配，不论有无占有之本权(德Recht zum Besitz)，为了保护社会和平，法律上都要加以保护。如果有人不顾占有人的意志，且未得法律之许可，擅自剥夺或妨害占有人之占有的，均构成不法的“禁止之私力”(德verbotene Eigenmacht)。
对于这种禁止的私力，占有人(或者占有辅助人)得自力救济(德Selbsthilfe)：或者以己力抗拒禁止的私力(德Abwehrrecht)，或者追击物之所在而夺回(德Verfolgungsrecht)(40)。物权法第二四五条更是赋予直接占有人或者间接占有人以占有返还请求权、占有妨害排除或者不作为请求权(合称为possessorischer Besitzschutz)，尤为引人注目的是该条还以损害赔偿请求权对占有进行公力救济。
这里的损害赔偿请求权之所以引人注目，有几方面原因：第一，立法者实际上将占有和民法通则第一零六条二款的“他人财产”相联系，作为侵权责任法所保护的法益之一，那么，是否任何占有都应该得到侵权损害赔偿法的保护？第二，法条文意上看，占有人对于任何侵害占有的人均得请求损害赔偿，那么间接占有人能否对加害的直接占有人要求侵权赔偿呢？第三，就侵害占有的损害赔偿请求权而言，物权法第二四五条是否为完全法条？
第一，物权法第二四五条明确将占有规定为侵权法保护的法益，值得肯定。不过应该注意，作为事实上对物支配的占有事实，与作为法律上对物支配的所有权，虽然类似，但毕竟不同。所有权不仅在消极方面具有排他功能(德Ausschluβfunktion)，而且在积极方面具有用益功能(德Nutzungsfunktion)。单纯的占有虽然自消极方面看类似于所有权，但自积极方面看，则否：占有人本身对物不得使用或为其他收益。因而，唯有法律在防御权之外另行赋予其以积极的用益权能之占有人，才具有类似于所有权人的地位，这适合于一切的有权占有人。按照一些学者的意见，有的无权占有人，例如像有偿的善意占有人在诉讼拘束发生之前，也是有用益权能的(41)。准此，则并非任何占有都会得到侵权责任法的保护，进而物权法二四五条一款第3分句中的“占有人”应该作限缩解释。
第二，物权法第二四五条一款第3分句(损害赔偿请求权)保护的占有是和同条款第1和第2分句(占有返还请求权、占有保全请求权)保护的占有相联系的：由为第1和第2分句所保护的占有，也受第3分句的保护。如果某种占有不能依据第1和第2分句，产生占有返还请求权或占有保全请求权，换言之，不受第1和第2分句的保护，是否还受第3分句的保护，而能产生损害赔偿请求权呢？
例如M从V处承租一台起重机，交由F运送，途中起重机为第三人D抢夺、损坏。此际，F作为直接占有人得请求D返还占有，对因D的侵害而产生的对M的赔偿义务得请求赔偿，因为这种F对M的赔偿义务(德sein Haftungsinteresse)可以认为属于广义的用益功能(德Nutzungsfunktion)。M相对于F乃间接占有人，虽然亦得请求D返还占有，但应命D返还给F，M自己的占有利益以及因D的侵害而生对V的赔偿义务，均可请求D赔偿(这里暂不讨论F-D、M-D赔偿请求权的并存问题(42))。
变换一下事实，M从V处承租一台起重机，交由F运送，途中起重机为直接占有人F损坏。此际间接占有人M能否依照第二四五条一款第1分句请求直接占有人F回复占有？
如果采取肯定说，首先会抵触物权法第二四一条(43)。因为F是基于运送契约取得占有，其损坏起重机是否构成违约、M是否有权解除契约要求返还、F是否应负赔偿责任，依照物权法第二四一条，应根据运送契约的约定或者根据合同法相关规定(即占有媒介关系)处理，而不是直接依照第二四五条处理。
其次，采取肯定说，不仅规避了物权法第二四一条，而且会混淆间接占有人和直接占有人的法律地位，过分保护间接占有人，最终导致占有媒介关系被架空。因为依据第二四五条一款第1和第2分句规定的占有保护possessorischer Besitzschutz，直接占有人不仅可以以之对抗来自第三人的、而且可以对抗来自间接占有人的禁止的私力行为。但是间接占有人则只能以之对抗来自第三人的禁止的私力，却不能以之对抗来自直接占有人。其结果，只有在直接占有受到来自第三人的禁止的私力侵害时，方有possessorischer Besitzschutz；如果直接占有未受侵害，间接占有人则不受possessorischer Besitzschutz；如果直接占有虽受第三人侵害，但直接占有人的同意——即使该同意违反了占有媒介关系所生的直接占有人之义务——排除了此种侵害(因为同意，第三人的行为不再是禁止的私力)，间接占有人同样不享有possessorischer Besitzschutz(44)。例如V出租住房给M，后来V确认，M将住房的两个房间擅自转租给学生X和Y。此时V不能基于物权法二四五条要求X和Y返还，因为学生占有两个房间是M允许的，并不构成禁止的私力行为(45)。V只能依照合同法第二二四条二款解除(德Kündigung)租赁合同，然后依合同法第二三五条要求返还租赁物，或者依物权法第三十四条要求返还所有物。
同样，“起重机”案中，间接占有人M对直接占有人F也没有占有返还请求权，M对F的权利应限制在占有媒介关系范围内。既然物权法第二四五条一款第3分句的损害赔偿请求权是和同条款第1和第2分句的possessorischer Besitzschutz相联系的，因此M对F不能依据物权法第二四五条主张间接占有的损害赔偿，而只能依照合同法第三一一、三一二条主张违约的损害赔偿。由此，可以说，直接占有人的禁止的私力行为导致间接占有受侵害的情形，物权法第二四五条一款第3分句不适用。换言之，这种情形也不在民法通则第一零六条保护的占有法益之列。
第三，物权法第二四五条一款第3分句确立的侵害占有的损害赔偿请求权与其说是独立于民法通则第一零六条二款、三款的侵权损害赔偿请求权之外的，不如说是民法通则第一零六条二款、三款的侵权损害赔偿请求权的具体表现。它的真正功能不过是对民法通则第一一七条至第一二零条列举的“侵权法所保护的法益清单”的一种附加和补充。因此，在法律适用时，不仅要具备物权法第二四五条一款第3分句规定的要件(见第一、第二的分析)，而且原则上还需要侵害人具有过错，侵害占有的损害赔偿请求权方能成立；例外地，没有过错，但法律规定仍要承担赔偿责任的，例如航空器坠毁造成承租人住房焚毁，则依其规定。可见，物权法的这项规定并不是完全法条。它对于民法通则的依赖性会继续存在于未来的侵权责任法中。
(三)侵害未注册商标
民法通则第一一八条保护的商标专用权，仅指注册商标的专用权。也就是说只有经过注册的商标，其权利人才享有独占使用权。因为我国商标法以注册作为商标专用权取得的前提。只有经过注册的商标，当他人未经注册人许可而在同一或类似商品上使用与注册商标相同或近似标志的，这时专有权人才有权请求行为人停止侵害，或者请求法院以诉前禁令的形式制止侵害。这种排他性正是注册人对于注册商标使用权独占性的体现。
我国商标法也允许未注册商标的存在，但并不赋予使用人以独占权。对于未注册商标，自己使用或者许可他人使用，当然可以。问题在于，如果既没有禁止他人使用的权力——因为没有注册，同时也没有民法或反不正当竞争法来加以保护，谁还会有动力去有偿获取未注册商标使用人的许可呢？
商标法第四十八条规定，使用未注册商标冒充注册商标、或所使用的未注册商标有第十条商标构成障碍情形的、或者利用未注册商标粗制滥造欺蒙消费者的，工商机关有权管理。但是，如果未注册商标的在后使用，侵害到在先使用未注册商标的持有人的利益，而未注册商标的在后使用无害于注册商标、无害于公共利益、无害于消费者(可能质量还不错价格倒不贵)，这时，为注册商标的在先使用人似乎无计可施。
转而寻求不正当竞争法的保护，可能还是死路一条。因为未注册商标往往不会用在知名商品上，知名企业甚至拥有驰名商标的企业，也会有些不知名的商品和未注册的商标。这时，反不正当竞争法第五条、第二十条、第二十一条也指望不上[13]54以下。
如果再转而寻求民法通则的保护，因为第一一八条受保护法益的限制，恐怕既不能要求对方停止侵害，也难以依据第一零六条请求损害赔偿。但若依据二审稿第七条却有了可能，因为没有保护法益的限制。不过这时却可能发生另外的问题。如果在后使用未注册商标的人，仅仅出于过失，使用了与未注册商标在先使用人相同或近似的商标，依据二审稿第七条都会产生损害赔偿责任。这样一来，商标法实行的注册取得商标专有权的原则是不是会被削弱乃至架空呢？
以上通过侵害婚姻，旨在表明民法通则关于保护法益的列举，至少是有助于理解婚姻法第四十六条一项、二项的请求权基础不在于“侵害人身”，而二审稿中对于保护的法益不予列举，则可能造成“侵害人身”被扩张理解，不利于婚姻自由的保障，也不利于回避夫妻勾结、诈害第三人钱财的危险。
通过侵害占有，旨在表明占有虽然属于“侵害财产”，但理解上需要限缩，限缩的前提是因为民法通则第一一七条列举了所有权作为保护的法益，占有可以比照所有权分析。即使二审稿不再列举所有权，对物权法二四五条一款第3分句的分析将依然有效。否则，有权的直接占有人的生活自由、经济自由会无形中被压抑。
通过侵害未注册商标侵害的例子，旨在表明即使二审稿回到民法通则列举保护法益的立场上，也还是有漏洞的，如果固守现在的立场，则要么会造成法律体系内部的不和谐，窒碍难行；要么对于行为人的自由考虑欠周，不能执两用中。
相反，如果二审稿在一般侵权行为的模式上，区分不同法益，分别予以不同程度的保护：对于绝对权，像民法通则一零六条结合第一一七条至一二零条那样提供保护；对于像未注册商标侵害这种情形，规定限于以故意违反善良风俗方式使他人受有损害的，负赔偿责任；对于违反保护他人法律使他人受有损害的，也要负赔偿责任。这样，一般侵权行为的多元构造下，司法者将来在受害人的补偿、加害人的课责、行动者的自由之间，是否会有更多的灵活性呢？
立法者不只是在为别人立法，首先是为包括立法者自己在内的所有的人，描绘一幅精细的理性生活的“工笔画”。“泼墨写意”则是政治家的事儿。希望侵权责任法成为一部经得住推敲的损害赔偿责任法，为包括一切潜在的加害人和受害人描绘出他们能够共同接受的铲除任意、弘扬自由的画卷。
本文之写作，起因于《暨南学报(哲学社会科学版)》主编刘颖教授和中山大学法学院张民安教授的邀约。其间就有关问题分别向魏振瀛教授、梁慧星教授讨教；和葛云松教授、张学军教授讨论，对于师友的帮助，表示感谢。写作中参考的有关民法通则的立法资料，均是先师徐教授开墅先生留给我的。到今年，先生逝世十周年，谨以此文感谢先生当年的教诲。
注释：
①2002年民法草案的第八编侵权责任法具体包括：第一章一般规定(1-7条)，第二章损害赔偿(8-20条)，第三章抗辩事由(21-24条)，第四章机动车肇事责任(25-30条)，第五章环境污染责任(31-34条)，第六章产品责任(35-40条)，第七章高度危险作业责任(41-52条)，第八章动物致人损害责任(53-54条)，第九章物件致人损害责任(55-60条)，第十章有关侵权责任主体的特殊规定(61-68条)。
②侵权责任法草案二审稿分为：第一章一般规定(1-6条)，第二章责任构成和责任方式(7-25条)，第三章不承担责任和减轻责任的情形(26-30条)，第四章关于责任主体的特殊规定(31-38条)，第五章产品责任(39-45条)，第六章机动车交通事故责任(46-52条)，第七章医疗损害责任(53-66条)，第八章环境污染责任(67-71条)，第九章高度危险责任(72-77条)，第十章动物致人损害责任(78-81条)，第十一章物件致人损害责任(82-87条)，第十二章附则(88条)。
③王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超：《民法教程》，北京大学出版社1982年版，第14页写到：“大陆法系中的债，除合同外，还包括无因管理、不当得利和侵权行为。后三者与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，用债概括在一起，并没有严格的科学性。”大体上同意这种观点的，如江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第187页。前一本教材没有讨论无因管理和不当得利，后者则在居间合同的后面加以论列。
④《民法草案“浮出水面”》，《法制日报》2002年12月24日，转引自《立法与监督——李鹏人大日记》下，新华出版社2006年，第740页；王利明委员的审议意见，同书第744页；郑成思委员的审议意见，同书747页。
⑤《立法与监督——李鹏人大日记》下，新华出版社2006年，第743页：“曾讨论过两种体例，一种体例就是一条条地编写，一共是1500多条。讨论中感到许多具体问题不好处理，以后补充、修改也很不方便。另外一种体例，就是分编的办法，各部单项法既可独自成编，总合起来又是统一体系。这是这部民法草案的一个特点，一个创造。”
⑥参见Institutionen Ⅲ,13.pr..s.Baron,Pandekten,Leipzig,1896,§ 208.Moyle 的英译为:An Obligation is a legal bond,with which we are bound by a necessity of performing some act according to the law of our State(Institutes of Justinian,Oxford,1949)。
⑦参见Sohm-Mitteis-Wenger,Institutionen des rmischen Rechts,17.Auflage,§ 61。
⑧参见Kaser/Knütel,Rmisches Privatrecht,17.Auflage,§ 32,2。
⑨参见Baron,Pandekten,Leipzig,1896,§ 209.:Delict ist eine solche unerlaubte Handlung,welche eine Obligation erzeugt。
⑩参见Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,B.1 AT,13.Auflage,§ 1。
(11)参见Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,3.Auflage,R.4。
(12)2002年民法草案第一编总则第六章民事权利，在对各类权利的规定中，突兀地戳着两条，规定债的发生原因：第八十七条无因管理和第八十八条不当得利。既没有看到不当得利的重要性，逻辑上也不顺畅。
(13)据“民法通则(草案)座谈会”会议秘书处一九八五年十二月十日的第九号会议简报(主题是“对第六章民事责任的意见”)记载，佟柔教授和杨荣新教授提出来：“赔礼道歉”只有当事人主动才有意义，作为承担民事责任的方式不当。
另外，民法通则出台后，魏振瀛老师在全国法院系统《民法通则》培训班讲课时也指出：“赔礼道歉……能否采取判决的形式，我认为一般不采取为好。”(《民法通则讲座》，最高人民法院《民法通则》培训班教材，1986年9月，第263页)可见，学者对于赔礼道歉写入民法通则，从一开始就不是没有保留的。
(14)之所以说可以删去，是因为草案第二十一条和民法通则第一零九条貌合而神离。民通第一零九条原本还有部分的合理性，即强调对于社会主义公共财产(该条中的“国家的、集体的财产”)的保护。因为社会主义公共财产本质上是全民财产，公民依法(如宪法第五十三条)或者依照社会共同生活准则，皆有义务爱护它们。公民因防止、制止公共财产遭受侵害而使自己受损的，没有无因管理适用的余地，只好由占用公共财产的单位给予合理补偿。这源于前苏联审判实践以及后来的民事立法。我国民事立法资料表明，民法通则第一零九条中窜入“他人人身、财产”的字眼，使保护公共财产不构成无因管理的情形和保护他人人身、财产可以构成无因管理的情形，并存于一条里面。这是一个“意外”。
其后最高法院透过司法解释，一方面明确无因管理中本人偿付的必要费用包括管理人在管理活动中受到的实际损失，另一方面则将民法通则第一零九条不明朗的法律效果在增添一定的要件后明确化。由此第一零九条的功能发生分裂：本来规律的主要是因保护社会主义公共财产产生的特殊的债，现在同时又规律受益人对“见义勇为”之受害人的补偿(民通意见第142条：因保护他人人身、财产遭受损害，侵害人无力赔偿或没有侵害人的，基于受害人的请求，法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿)。在国家、社会缺乏相应保障机制底下，这种平均主义观念和报偿观念的“混生子”不能说没有用，但其自始便存在“身份认同”上的困难。这是又一个“意外”。
二审稿第二十一条似乎要彻底放弃保护公共财产的情形，将受益人补偿的前提改成“侵害人逃逸或者无力承担赔偿责任”，想“激活”不大派得上用场的民法通则第一零九条，其结果将是更多的加害人转移财产后声称自己“无力赔偿”，更多的受益人为不法加害人“背黑锅”。这还能用“意外”来形容吗？
到了该了断的时刻了。
愚见，删去二审稿第二十一条，相关案件在中国现行法下反而可以清晰而合理地处置：因防止、制止他人人身、财产遭受侵害而使自己受损，而又无法从侵权人方面获得赔偿的，如果他与受益人之间有契约关系的，则应依照契约办理；如果没有契约关系，但受害人系践履法定义务(如监护人和被监护人)而受害的，则应当依照法定关系办理，这时不一定有补偿的请求权；如果受害人既无法定义务，也无约定义务，系由于为第三人(此处即受益人)利益的正当防卫或紧急避险而受害，且构成无因管理的，受害人可以请求受益的第三人偿付必要费用(民法通则九十三条：包括管理人的实际损失)，但受害人自己对于险情发生有过错的除外(民法通则一二九条)。
此外，对于私法上紧急状态下攻击性的紧急避险可以参考德国民法的做法：如果对物的干涉乃避免紧急危险所必要，并且因危险引发的迫在眉睫的损害远远大于干涉给物的所有人造成的损害，那么物的所有人无权禁止他人对其物的干涉。所有人应当要求该他人赔偿物之损害，无论该他人有无过错，而不能要求受益人赔偿。(vgl.§904 BGB)该他人可以根据无因管理向受益人追偿。该他人的干涉即使为的是公共利益，乐于助人者也应当负责(vgl.Heinrich Lange，BGB Allgemeiner Teil，9.Auflage，§18Ⅱ2)。
(15)因为民法通则一三四条中的“修理、重作、更换”和“支付违约金”乃是违约救济，所以没有在二审稿第十七条中出现。
(16)方流芳教授早在一九八八年就曾经指出这一问题，但似乎并未引起学界的兴趣。参见方流芳：《<民法通则>评析》，载于李静冰编《民法的体系与发展——民法学原理论文选辑》，中国政法大学1991年版，第252、253页。
(17)现代汉语里的“制裁”纯粹是外来语。拉丁文sanctio(sanctionis)，有神圣化、奉若神明、尊崇；批准；刑法上的加重规定；契约中的保留条款等多种意思。这个词和拉丁文中具有神圣化、规定为不可侵犯、由法律确认保证等意思的动词sancire，以及有不可侵犯的、可尊敬的等意思的分词形容词santus，都有关系。18世纪初，法文sanction就借自拉丁文sanctio。尽管在现代欧洲语言中“制裁”一词含义多端(许可、同意、批准、法律效力的授予、保证、安全、安全措施、强制措施等等)，但在所有的意义上，都视为来自权威的清除和禁止什么，或者相反地，允许和鼓励什么的某种权力企图。而我国法学界赋予这个词的意义则消极而狭隘。
(18)参见Vgl.Reinhold Zippelius,Rechtsphilosophie,2.Auflag，§ 28Ⅲ。
(19)参见R.M.Goode,Commercial Law,1982,p.115。
(20)如果把一三四条说成是对于请求权或者救济的专门规定，似乎都不够准确。
(21)民法通则规定的民事行为无效、可变更或可撤销等效力形态，虽然没有列在第一三四条里，应该也是一种民事制裁。
(22)参见Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,B.1 AT,13.Auflage,§2Ⅱ。
(23)值得一提的是，即使向以概念精确著称的德国民法典也常常将表示不同意义的“责任”“负责”的词混淆使用。例如其第276条3款、436条2款、818条4款中的Haftung或者haftet，其实都是Schadens-ersatzpflicht的意思。
(24)芮沐先生半个世纪前就写到：“依我人之解说：责任者，当为裁判确定后，对义务人财产上之执行。因此，义务与责任之对象迥然不同。负担履行或损害赔偿给付义务者，为义务人，其人。而负责任者，则为义务人之财产，其物。责任不及于义务人，而只及于财产。”“在通常情形下，财产主体所负之债务，即由其财产负其责任；而此财产通常亦只负该主体之债务。因此义务与责任在通常情形下，系二而一，一而二者。”(芮沐：《民法法律行为理论之全部》，三民书局2002年版，第34页。)
(25)参见何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第556页。在民法草案第四稿第四百四十二条，民法通则(征求意见稿)第九十二条,民法通则(草案)第九十八条，依然维持“并肩而立”的状况。
(26)参见佟柔主编《民法原理》(修订本)，法律出版社1987年版，第48、49页；宿迟：《民事责任》，法律出版社1987年版，第34页，但认为消除危险可以通用于人身、财产的保护；李开国、张玉敏主编《中国民法学》，法律出版社2003年版，第368页以下、第310页，但认为排除妨害和排除妨碍有区别。
(27)之后的立法，像八二年商标法第39条、八四年专利法第60条、八五年草原法第18条、八六年土地管理法第53条、八六年矿产资源法第39条等条文中都有“停止侵权行为”或类似的表述，但此前的立法还有待于查找。
(28)Vgl.Kommentar zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19.Juni 1975 und zum Einfühungsgesetz zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19.Juni 1975,Herausgegeben vom Ministerium der Justiz,Berlin 1983.
(29)因前东德民法典第327条对于理解我国民法通则上的“停止侵害”特别重要，兹特照录全文并试译如下：
§ 327 Ansprüche bei Verletzung von Persnlichkeitsrechten
(1)Werden Rechten eines Bürgers auf Achtung seiner Persnlichkeit,insbesondere seiner Ehre und seines Ansehens,seines Namens,seins Bildes,seiner Urheberrechte sowie anderer gleich-artig geschützer Rechte aus schpferiscer Ttigkeit verletzt,kann der in seinem Recht Verletzte verlangen:
1.Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes,insbesondere durch den Wideruf von unrichtigen Behauptungen und ihre ffentliche Richtigstellung;
2.Unterlassung gegenwrtiger und künftiger Verletzungen,soweit diese vorauszusehen sind;
3.Ersatz des entstandenen Schadens,soweit die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind;
4.gerichtliche Feststellung der rechtswidrigen Verletzung des Rechts auf Achtung seiner Persnlichkeit.
(2)Die Ansprüche nach Abs.1 stehen Betrieben entsprechend zu.
第327条诸人格权侵害时之请求权：
(1)公民于其人格，尤其是其自尊心和名誉、其姓名、其肖像、其著作权以及源于创造性活动所生之受保护的其他同类权利等，应受尊重的权利遭受侵害的，得请求侵害人：
1.除去不法状态，尤其是通过不实陈述之撤回和不实陈述之公开更正；
2.不为当前的和将来的侵害，只要这些侵害是可以预见的；
3.赔偿所生之损害，只要具备法定的要件；
4.法院确认其人格应受尊重权利上的不法侵害。
(2)第一款之请求权准用于企业。
(30)中译本是1982年9月出版。而民法通则(征求意见稿)1985年8月15日完成的。
(31)1981年7月31日民法草案(第三稿)第474条：“公民的姓名权、名誉权、肖像权等人身权利受到侵害的时候，受害人有权要求停止侵害，消除影响，还可以要求追究其他民事责任。”“法人的名称、名誉、信用、商标等权利受到侵害的时候，适用前款的规定。”1982年5月1日民法草案(第四稿)第431条与三稿的474条完全相同。
1985年8月15日民法通则(征求意见稿)第96条：“侵害公民人身权利、智力成果权利的，应当停止侵害，消除影响,恢复名誉。造成经济损失的，应当赔偿损失；虽然没有造成经济损失，情节严重的，应当给以适当的经济补偿。”“侵害组织的名称权、名誉权、治理成果权的，适用上述规定。”
民法通则(草案)1985年11月13日稿中，人身权和智力成果权的侵害虽分成两条，但停止侵害随之化身为二。稿子第102条：“侵害公民的肖像权、名誉权的，应当停止侵害，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉。造成经济损失的，应当赔偿损失；虽然没有造成经济损失但情节严重的，应当给以适当的经济补偿。”“侵害法人的名称权、名誉权的，适用前款规定。”第103条：“侵害公民、法人的著作权、专利权、商标权、发现权以及不属于专利权范围的科技成果权、发明权的，应当停止侵害，消除影响，赔偿损失。”
1986年2月民法通则草案修改稿第117条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，受害人有权要求停止侵害，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉，并可以要求赔偿损失。”“侵犯法人的名称权的，适用前款规定。”第118条：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权受到侵害的，受害人有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”
提交给六届人大常委会第十五次会议的民法通则草案里，修改稿中的第118条提前为第117条，修改稿中的第117条退后为第119条，119条2款在“法人的名称权”后面增加了“名誉权、荣誉权”，其他都一样。
(32)据“民法通则(草案)座谈会”会议秘书处1985年12月10日的第九号会议简报(主题是“对第六章民事责任的意见”)记载：韩德培、费宗祎、李双元、马有功、张月姣等建议增加，造成污染的应当承担民事责任。其中，费宗祎先生就是《德意志民主共和国民法典》中译本的翻译者，长期任职于最高人民法院，并参与民事立法。
(33)参见Medicus,Bürgerliches Recht,20.Auflage,Rn.628ff.。
(34)参见Medicus,Bürgerliches Recht,20.Auflage,Rn.628。
(35)具体可以参照荷兰民法典第六编第167条、第168条，以及前东德民法典上引条文。
(36)是否包括有体物的占有，需视乎“返还财产”如何定位。
(37)参见Medicus,Bürgerliches Recht,20.Auflage,Rn,616。
(38)假定，甲因船舶失事流落异域四年多，其妻乙遍寻无着。丙男不遗余力帮助乙寻夫，对其照顾有加。两人遂互生情愫，在等待法院死亡宣告期间，共同生活。此时，谓乙对甲情义已绝，或更合乎实际，但非要说乙女过错侵害婚姻，更课以侵权赔偿义务,于理难通。
(39)通奸、卖淫嫖娼倘若是一时的，是否就一定构成婚姻基础的根本动摇，而使忠实的一方有离婚的权利？如果出轨一方是由于忠实一方的原因而“不得已”自己解决呢？即便忠实的一方没有任何过错，婚姻共同体是否应该仓促间取决于忠实一方的意志得以解除？进而会不会诱使忠实的一方为了摆脱一桩“不般配”的婚姻，而虚构或导演一场配偶的肉体“出轨”而获得离婚权？从现行法来说，立法者之所以只规定重婚和与他人同居，而将通奸、卖淫嫖娼摒除出去，不能说没有道理。
(40)参见Ernst E.Hirsch,Einführung in das bürgerliche Vermgensrecht,S.56。
(41)参见Medicus,Bürgerliches Recht,20.Auflage,Rn.607；此外，参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》.齐晓琨，译，法律出版社2006年版，第43页。
(42)对此，可参见Medicus,Bürgerliches Recht,20.Auflage,Rn.609。
(43)物权法第二四一条规定“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律。”从体系上观察，该条实际上肩负着第二四二条以下条文规律范围的双重“廓清”功能：一方面，将有权占有中占有人在物的使用、收益和赔偿责任方面的纠纷，交由占有的本权所由发生的原因关系(约定或者法定的债权关系、约定或者法定的物权关系、父母子女和配偶等身份关系等)或与原因关系相应的“准据法”调整，而无权占有中的有关纠纷交由物权法第二四二条至第二四四条调整。(参见全国人大法制工作委员会民法室编《中华人民共和国物权法》，北京大学出版社2007年版，第427页)另一方面，将直接占有人和间接占有人针对第三人的禁止的私力行为的公力保护交由第二四五条调整，而将间接占有人对于直接占有人的占有侵害的救济，通过二四一条保留给占有媒介关系以及与之相应的“准据法”调整。当然，这样的双重“廓清”功能能否合理达成，殊值研究。
(44)参Wilhelm,Sachenrecht,1993,Rn.358; auch Wieling,Sachenrecht,1992,§6 Ⅳ 2a。
(45)参见Hermann Dilcher,Sachenrecht,5.Auflage,S.67。