我国占有制度三论（注：本文系作者笹良一项目选题文章。），本文主要内容关键词为：本文论文,制度论文,我国论文,项目论文,作者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、占有的基本理论
人类的生活，非支配并使用外界之物不可。占有即系在社会共同生活中被承认的对物关系。何为占有？是理解占有制度首要应予澄明的问题。我国由于未设独立的占有制度，故无立法性明文。从我国学者的论述来看，大致有如下几种观点：一种认为占有是所有权的一种权能，法学上的占有，通常是指主体对物的实际控制。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第232页。）另一种认为占有是非所有人实际掌握他人财产的事实状态。（注：孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》，《中国社会科学》1993年第4期，第93页。）第三种强调占有是对物的占领、控制，（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社，第385页。）或占有是指人对物进行管领的事实。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，第333页。）
比较上述三种观点，第一种将占有限缩为所有权的一种权能，从而淹没了占有制度存在的独立价值，乃受前苏联立法影响且轻视法律承继性的结果。第二种观点，建立在主张占有是一切财产利用关系的支点，并排斥引进自物权和他物权机制的前提上，虽不失一种创见但缺乏操作性。第三种观点与占有的本质相近，为本文所赞同。我们认为，所谓占有，乃对于物有事实上管领力之事实。（注：此为台湾学者之通说。）被管领的物，称占有物，为占有的客体。管领其物之人，称占有人，为占有的主体。从这一定义可概括占有的如下特征：
1.从占有的主体观察，因占有为人与物之间的关系，故任何权利主体均可成为占有主体，即占有人。非所有人成为占有人为社会所必需，所有人成为占有人乃常态。“在占有概念中排除所有人自己的占有事实”（注：孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》，《中国社会科学》1993年第4期，第94页。）并不可取。同时，占有系因自己行为而取得（如拾得遗失物），故性质属法律事实，非属法律行为。占有人不以有行为能力为必要，无行为能力人或限制行为能力人有事实上支配能力，亦可占有。至于占有的继承，则不以继承人具有自然的意识能力为必要，胎儿亦可因继承取得占有。法人因可经由法人机关行使对物的事实上管领力，使法人成为占有人。可见，自然人和法人皆可为占有人（注：参阅谢在全：《民法物权论》（下），第482页。）。
2.就占有的客体而言，须为物。因此对不须占有物而可行使权利的财产权，仅可成立准占有（如地役权、抵押权和智慧财产权等）。就占有标的物性质言，与权利的标的物于范围上、限制上有所不同。前者适用范围广于后者，无论私物、公物均可成立占有，如国有土地可为前者的客体，后者则不可。前者不受物权法—物—权原则的拘束，其客体不限于独立物，正如王泽鉴指出：“物的成分，无论其为重要成分或非重要成分，事实上得为管领的，皆可作为占有的客体”（注：王泽鉴：《民法物权》第二册，《占有》三民书局印行，第22页，21页，218页，108页。）。有疑问的是，除动产占有外，于不动产上得否成立占有？特别是登记具有公信力及推定力，应优于占有之推定力前提下，不无疑义？对此，王泽鉴先生主张“占有为统一的概念，适用于不动产和动产”（注：王泽鉴：《民法物权》第二册，《占有》三民书局印行，第22页，21页，218页，108页。），辛学祥先生进一步指出“对未登记的不动产，仍得适用权利之推定”（注：辛学祥：《民法物权论》，台湾商务印书馆，第348页。），我国学者孙宪忠先生于主张物权立法采不动产——动产法模式时，亦主张不动产占有的存在（注：孙宪忠：《德国民法对中国制定物权法的借鉴使用》，《中外法学》1997年第2期，第36页。）。本文从之。
3.从占有的内容上看，占有系对标的物有事实上管领力。所谓对物有事实上管领力，指对物得为支配，排除他人干涉。判断有无管领力，乃个案认定问题，不可一概而论。须从一般社会观念着眼，具体就人对物可识别的外部的空间关系、时间关系并与某种法律关系结合作为参考，方为妥当。就空间关系言，应强调人对物的现实支配，即人与物于场合上须有一定的结合关系，且正在持续之中。就时间关系，强调人对物支配上的稳定性，即须非短暂，稍存即逝，须有相当的继续性。否则无法显现人对物管领已处于需排除他人干涉之状态。除上述因素外，更为重要的乃法律关系因素的纳入，松弛了事实上的关连，使占有由直接实力支配而渐扩大至观念的支配，占有概念呈扩大与限制并存状态。如出质人作为间接占有人透过质权人的直接占有亦成立占有，受到法律的保护，属前者；至于受雇人作为占有辅助人，不取得占有，则系后者。由此可见，占有已因时而变，日趋抽象化，印证了占有本为社会观念的产物。
从以上占有特征可知，占有须对物有事实上管领力（体素）为共识，然是否尚须有占有意思（心素）为成立要件，系占有理论上最有名的争论问题，至今未有定论。学说上向有主观说、客观说与纯客观说三种见解。我国台湾学者多采纯客观说的立场。我们认为，占有为保护物的事实上支配的外形的制度，占有意思不仅是难以揣定，且不易从外部认识。
在明确了占有的含义及构成要件基础上，另有一问题尚须研讨，即占有的本质究为权利，抑或事实，或兼而有之。换言之，应如何对占有定位？此系一古老课题，罗马法上即有讨论。各国立法例亦不一致，向有事实说、权利说、折衷说。事实说为德国民法、瑞士民法及我国台湾民法所明定，主张占有为受法律保护的事实。权利说为日本民法所采纳，明定占有为权利，称占有权。折衷说则主张，占有在外表上言为事实上之表现，从内容上言，亦不失为权利（注：辛学祥：《民法物权论》，台湾商务印书馆，第340页。）。
我国立法中欲解明此问题，尚需先摆明占有与占有权、占有权能的关系问题。首先，占有权不等同于占有权能。所谓占有权，系法律所赋予占有人根据占有事实所享有的法律上之力，是法律赋予占有事实以法律效力的产物。有学者指出“占有事实之存在与否，直接影响占有权之得丧，约言之，占有权为占有之效力，”（注：史尚宽：《物权法论》第480页。）“占有的事实可以产生占有权，但它本身并不等于权利”（注：王利明：《关于我国物权法制订中的若干问题的探讨》（下），载《政法论坛》1995年第6期，第490页。）。此见解诚值赞同。其次，占有更不能等同于占有权能。我国民法承继苏联民法将占有限缩为所有权之一种权能，其结果不仅是限定了占有的适用范围，更淹没了占有制度的独立存在价值，使占有时效、即时取得制度丧失了存在的基础，更使于本权之诉外，建立占有之诉成为空想。因此，我们主张还占有以事实上管领力的本来面目，区别于仅作为所有权的作用及内容之一的占有权能。此际，仍有一疑义，即“罗马法并没有把占有权能概括为所有权的一种权能，原因在于罗马法不认为占有是一种权利，而把它作为一种事实，”（注：周楠：《罗马法原论》商务印书馆，第299页。）同时，我国台湾民法第765条亦未列占有权能。那么，能否认为承认了占有制度，就必须否认占有权能的存在必要？对此，谢在全先生精辟地指出：所有权的占有权能，虽然此项权能因所有权之虚化或观念化而失其重要性，但仍不能因此而否认此种所有权之最基本与固有权能之存在。（注：谢在全：《民法物权论》（上）第141页。）可见，占有制度与占有权能可并存而不冲突。我国民法将占有权能予以明定，较之我国台湾立法更为明确，免滋歧义，应予肯定。
综上所述，我们认为：占有性质上应区别于占有权能，应定位为事实，旨在表示法律对物事实支配状态的保护。这是占有制度研究的逻辑起点和基础。
二、占有制度的独立存在价值
各国物权法无论将占有定位为事实，抑或权利，均在法律上赋予一定的效果，且此效果专为保护占有而设。然则法律何以保护占有？即占有制度的社会作用若何？换言之，占有制度有无独立存在价值？欲究明此点，非先探讨占有制度的来源不可。
在罗马法“占有是事实而不是权利。无论物的所有权和其他物权归属于谁，也不论是善意还是恶意，只要对物实际控制就构成占有。”（注：周楠：《罗马法原论》商务印书馆，第407页。）可见罗马法对占有理解以对事实的直观为基础，故其机能非在于保护权利，而在于保护对物的支配。其保护手段为占有诉权。而关于占有诉权存在的理由，则有人权保护说、意思保护说、本权保护说、法律秩序维护说、债权的利用权保护说（注：有关学说详见谢在全：《民法物权论》（下）第564-565页。）等诸多主张，虽各有不足之处，但在占有制度的演进过程中，相互影响，对占有制度的完善，均有不可磨灭的功绩。
就日耳曼法言，占有则系日耳曼法之基础。由于日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利，因此日耳曼法中，占有与本权乃不可分之相结合体。由占有一面视之占有，就另一面视之则为本权，故占有被喻为物权之外装或表征形式（权利之衣）（注：刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第307-308页。）。可见，在日耳曼法，则承认透过占有即可推定本权的存在。正是基于此理念，近代的权利推定效力、动产善意取得乃至时效取得等得以产生。
我国台湾学者在承继上述成果的前提下，提出占有制度具有保护占有的机能、表彰本权的机能，取得本权的机能抑或占有具有保护功能、继续功能、公示功能，无不有罗马法、日耳曼法理论的烙印。
我们认为，我国建立占有制度有其独特的意义与存在价值。
首先，建立占有制度，有利于构建合理的中国的物权立法机制。诚如有的学者所指出的，我国的占有概念和占有制度应与我国民法物权制度的总体设计结合起来，而不应自行其是。因此，对占有制度既不能限缩为所有权之占有权能，而导致物权中的所有权机制一统天下；也不能将之扩大统一解释和确立财产利用制度，进而驾空并否定他物权制度，建立“所有——占有”的物权制度模式。正确的思路是将占有制度定位为法律对物的事实支配的保护制度，中国的占有制度不仅离不开自物权和他物权机制，而且其作用因承认他物权机制而更显增强。
其次，建立占有制度，有利于弥补现行立法对占有保护之不足（注：以下见解受王利明教师有关占有问题论述的启发。）。就以占有为内容的定限物权言，为保护物的利用权免遭侵害，在不能根据所有权求得保护之际，只能求诸于占有的物上请求权的保护。就具有债权的占有言，虽可基于债权予以救济，然合同相对性原则大大削弱了第三人侵害债权时的保护，而基于占有产生的占有权则可对抗第三人。可见，罗马法中的债权的利用保护说仍有其魅力。另外，就上述两种情形，无本权的占有亦需受到占有的保护，以维护社会秩序与安定。
再次，建立占有制度，有利于完善我国物权法中若干欠缺的制度。第一，取得时效的建立离不开占有制度。因为取得时效的实质是“事实胜于权利”（注：周楠：《罗马法原论》商务印书馆，第318-323页。），取得时效的成立要件之一即要求占有人系自主、和平、公然占有。可见，设立取得时效不单是时效制度的效果，也是占有效力使然；第二，善意取得制度更离不开占有制度。按占有制度的规定，当转让人无权转让他人之物时，基于占有公信力法则，善意的受让人在符合一定条件下即可取得受让物的所有权或其他物权。立法上正是基于占有公信力，为保护交易动态安全，而建立善意取得制度。可见，占有制度不仅保护静态的占有的安全，对动态的安全也予以关怀。我国目前仍未建立起完整的善意取得制度，此与占有制度的欠缺密切相关。第三，有关先占、占有物的使用收益，占有人与回复请求人的权利义务关系，占有的转移等诸多问题均须占有制度予以确定规制。
最后，建立占有制度，有利于树立我国对法律程序尊重的观念。为稳定财产的占有关系，法律给予占有以相当于本权的保护，为此实体上赋予占有人以物上请求权，此不同于所有人的物上请求权，前者的目的在于保护占有，后者的目的在于保护权利。此两项请求权在诉讼中，即表现为占有之诉与本权之诉，二者可互相独立而并存，可合并或先后行使，从而共同保护占有人。我国欠缺占有之诉，其后果不仅是对占有人保护不利，也会造成私力救济的泛滥。固然有学者对占有诉权制度的作用提出质疑，认为作用甚微，然诚如王泽鉴先生的看法，评介一个法律制度的社会功能，不能仅从诉讼案例去观察，此应从诉讼外的效能去评断（注：王泽鉴：《民法物权》第二册，《占有》三民书局印行，第22页，21页，218页，108页。）。为此，本文赞同于本权之诉外同时设立占有之诉，使占有的保护有法律程序可依，从而增强对法律程序的尊重。
三、占有的效力
我们认为，占有的法律效力主要表现为：占有权利的推定、动产所有权的善意取得、占有物的使用收益、占有人与回复请求人的权利义务、占有的物权法上保护五个方面。限于篇幅，本文仅就占有权利的推定，占有的物权法上保护此两方面作进一步的探讨（注：其他问题，请参见李建华、傅穹：《论占有与善意取得》，《法制与社会发展》，1998年第3期。）。
（一）占有权利的推定
所谓占有权利的推定，是指占在人于占有物上行使的权利，推定为占有人适法有此权利。也称占有权利的推定力。法律之所以设此推定乃基于权利存在的概然性，即占有的所在，通常亦权利所存，此是人类经验法则条文化的产物。可见，与本权相继缘的罗马法中的占有观念是不会有此推定的，而视占有为权利外衣的日耳曼法是其导源，演变至今，已成为占有效力之首。正是基于占有权利的推定，可免除权利举证的困难，社会的和平和安定由此而生，取得时效制度存在理由因而奠定；同时，占有权利既受推定，与动产物权以占有为公示法则相结合，占有公信力得以产生，动产的交易安全得以维护，善意取得制度有其存在理由。
占有权利的推定所指究为何种权利？我们认为，凡以占有标的物为内容行使权利，均在推定范围内，不限于物权（所有权或他物权），也包括债权（如租赁权）。反之，不以占有为内容的权利如地役权、抵押权、著作权等，则不在推定范围内。同时须说明的是，应将权利推定，与基于罗马法占有观念所产生的占有状态即占有事实的推定相区别，后者指占有人，推定其是以所有的意思，善意、和平、公然占有。此亦为各国立法所承认，不可不辨。
关于占有权利推定的效力一般有以下几方面：
1.就主张权利推定的主体言，不仅占有人自己可以援用，第三人亦可。不仅现占有人，对过去的占有人，也有适用余地，此对时效取得等颇有实益。
2.就权利推定所针对的相对人言，是对一切人皆有效力，还是有限制地排除所有人和前占有人（使其占有的人）方可适用？未有定论。瑞士民法第931条第1项采用后说，目的在于保护真实的权利人。对此如何抉择实涉及立法政策取向问题，是保护真实权利人，而将有权原占有举证责任加于占有人，还是贯彻占有推定的立法目的，而由占有人主张如租赁权、质权存在的推定适用？本文主张基于占有系表彰本权及从公平考量，采瑞士民法的限制说为宜。
3.就权利推定的内容而言，不限于为占有人的利益，对其不利益（或负担）亦有适用余地。同时推定仅在于占有人适法有在占有物行使的权利，以维持社会现状及交易安全，可见是消极性的。不能以此而积极要求取得本权或其他权利，否则不仅与立法推定主旨有违，且使民法时效取得所有权或其他物权的规定成为具文（注：姚瑞光：《民法物权论》，第403页，366页。）。
4.就保护本权的利益言，则当占有与本权背离或冲突时，为避免占有人滥用主张推定的效力，真正权利人可举反证推翻推定。此项反证，不应过于严格，否则将使“推定”变成“视为”（注：刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第323-330页。）。
（二）占有在物权法上的保护
为稳定财产的占有关系，以维护物的秩序和社会平和，法律给占有以相当于本权的保护。分物权法上的保护与债权法上的保护。后者由债权法调整，本文不涉列。就物权法上保护，手段有二：即占有人的自力救济权与占有人的物上请求权。
占有人的自力救济权乃在确保现已存在的事实上管领力，以维护社会的安定，并非有违私力救济禁止的原则。从消极方面言，指占有防御权，从积极方面看，指占有物取回权，二者合称自力救济权。自力防御权是指占有人对于侵夺或防害其占有的行为，得以己力防御之。可见，系属一种自力救济。就行使防御权利主体言，指直接占有人或辅助占有人，而不包括间接占有人；就构成要件言，须以占有被侵夺或妨害为要件。自力取回权系为贯彻占有保护目的，于消极赋予占有人自力救济权基础上，更进一步赋予对侵害人取回占有物的积极权能。立法根据被侵夺的占有物为动产还是不动产分设规定。如我国台湾民法第960条第2项规定：占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，即时排除加害人而取回之，如系动产占有人得就地追踪向加害人取回之。
占有物上请求权也称占有保护请求权，不同于所有人的物上请求权。从占有制度考察，则不仅具有维护社会和平秩序的作用，更含有维护占有本权的机能，在我国物权法中尤有存在价值。学说有称之为占有诉权，此不过是着眼于法制史上的渊源，而实务中以占有之诉表现。（注：侯利宏：《论物上请求权》，《民商法论丛》第6卷，第708页。）但从性质言，为实体上请求权，于诉讼外也可行使。占有人物上请求权包括占有物返还请求权，占有妨害排除请求权和占有妨害防止请求权，后二者又合称为占有保全请求权。占有物返还请求权系指占有人，于其占有被侵夺时，得请求返还其占有物的权利。此项请求权的目的在于回复其物的占有，而并非回复其物的原有状态。因此于可归责于加害人事由致占有物毁损时，仅可请求损害赔偿。同时须注意的是，回复占有后，取得时效不发生中断。占有妨害排除请求权系指占有人，于其占有妨害时，可以请求去妨害的权利。所谓妨害指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领占有物，如丢弃垃圾于他人庭院等。此项请求权并非损害赔偿请求权，在实务中往往会导致恢复原状的同一效果，但不发生金钱赔偿问题。占有妨害防止请求权，系指占有人，于其占有存在被妨害之虞，得请求防止其妨害的权利。至于占有是否妨害之虞，应依社会观念加以判断，非以占有人的主观意见为标准。针对以上三种请求权，立法为避免因随时援用占有物上请求权而导致权利始终处于不稳定，扰乱社会安定，因此应规定自侵夺或妨害占有或危险发生后一年间如不行使则请求权消灭。本文主张此期间是消灭时效。
四、结语
占有作为一项古老的制度，经由罗马法和日耳曼法理论的双重洗礼，为近代大陆法系各国立法所继受，并成为物权法中不可或缺的重要一环。我国物权立法中，应还占有以本来面目，正确定位其性质及价值，并同所有权与他物权制度并列架构对物的支配体系。
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