吕旭东 冯娜
（长春工业大学,吉林 长春 130012）
摘要：可预见性规则的着眼点在于违约方在订立合同时是否能预见到或者应当预见到其违约将会造成什么样的后果，至于订立合同以后是否能预见到在所不问。该规则在一定程度上减轻了违约方的违约责任，同时还可进一步促进和规范市场交易，适当运用可预见性规则可在合理合法限度内尽可能的达到公平与正义的有效统一。
关键词：违约损害赔偿；可预见性规则；合同
一、违约损害赔偿的可预见性规则之理论基础
（一）违约损害赔偿的可预见性规则之含义
可预见性规则，是指违约方在他承担违约责任时其承担范围及幅度不应超过其订立合同时可预见或应当预见之范围及幅度。我国《合同法》第113条即是对该规则的完整表述。可预见性规则在英美法系和大陆法系都有规定只是在具体表述时有所不同而已。
（二）违约损害赔偿的可预见性规则之构成
1.预见的主体。之前关于预见的主体的争议随着《合同法》第113条的出台而有了结论，我们认为，《合同法》第113条中的违反合同一方即是指违约方，即违约损害赔偿的可预见性规则中的主体应是违约方。
2.预见的时间。对此问题的争议也是随着《合同法》第113条的出台而有了结论，《合同法》第113条明确规定此规则之适用时间是“订立合同时”。之所以这样规定是因为此规则主要考量的是违约方在订立合同时的知晓状态，至于在合同订立后其是否知晓则不必过问，若考量之后其知晓状态如何未免过于苛责违约方，与立法精神不符。
3.预见的程度。与前两项不同的是程度带有很大的不确定性，在具体案件中需要法官根据已掌握情况合理评判违约方订立合同时之可以预见的程度，法官具有较大裁量性，因此对法官业务水平和业务素质也有较大要求。
（三）违约损害赔偿的可预见性规则之适用范围
违约损害赔偿的可预见性规则主要适用于商事领域，虽然我国是民商合一的国家，但民事和商事还是存在诸多差异。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆民法强调安全与稳定，以维护及保障为原则；商法则注重流通，在商法范围内以尽可能促进交易和流通为目标，可以说民事和商事在一定程度上是静与动的关系。在商事领域为促进交易必然制定一些规则使得交易双方能够在交易时减少顾虑，减少不确定性，以可预见为违约制裁标准可以大大提高交易双方的信任感和交易积极性。另外，违约损害赔偿的可预见性规则亦适用于民法中之违约责任，对违约方在民事活动中的违约行为进行评判是该规则的应有之义，理应适用该规则来平衡民事双方在违约诉讼中的民事纠纷。
二、我国违约损害赔偿的可预见性规则存在的问题
（一）合同法未明确规定可预见性规则之适用标准
依《合同法》第113条我们只能知晓违约损害赔偿的可预见性规则的适用主体和时间，对适用标准即在何种情况下以何种方式适用此规则却无从判断，相关条款和解释也没有明确说明，因此在具体适用该规则时不确定性较大，法官具有之自由裁量性较大。
（二）没有区分故意违约和过失违约
我国合同法及相关立法在规定此规则时并没有把故意违约和过失违约截然分开，故在理论上故意违约和重大过失亦可适用此规则。很明显这样操作与立法精神不符，违约损害赔偿的可预见性规则之目的在于适当减轻违约方因订立合同时无法预见之情形之责任。若故意违约和重大过失也适用此规则则会对受害方产生不应有之不利益。
三、我国违约损害赔偿的可预见性规则的完善
（一）明确可预见性规则的预见标准
立法的不确定性增加了适法的不确定性，因此对立法的考量完善就显得尤为重要。笔者认为，可预见性规则的预见标准应采用主客观相结合的方法。在事物依正常程序发展的前提下，若是一般损失则依一般理性人订立合同时之状态为准，若一般理性人能够预见则判定违约方也应预见而不管其实际是否预见；若是特殊损失即具有特定特征的人才能够预见则要结合其具体实际情况加以判断，比如职业属性、当时具体环境以及其经验经历等，此时判定违约方能否预见违约范围及幅度违约方主观方面的比重就应作较大考量。
（二）适用范围排除故意违约和重大过失违约
之所以强调排除故意违约和重大过失违约是因为二者与过失违约有着本质上的不同。过失违约是违约方由于各种不确定性因素而违约，其在内心是不愿意违约的，此时违约方因不具有恶意而可适用违约损害赔偿的可预见性规则以适当减轻其应承担之违约责任；而与过失违约不同的是，故意违约和重大过失依常理判断违约方具有一定的恶意，或故意为之或放任使之为之，违约方具有可责难性，法律应该要求其为自己的恶意行为付出应有代价。故违约损害赔偿的可预见性规则适用范围应排除故意违约和重大过失违约，只有这样才能保障实质上的公平正义和切实保障受害方的利益。
作者简介：吕旭东（1991—），男，汉族，内蒙古鄂尔多斯市人，硕士研究生，法学硕士，单位：长春工业大学民商法学专业，研究方向：民法。
论文作者:吕旭东,冯娜
论文发表刊物:《知识－力量》2017年9月下
论文发表时间:2018/1/3
标签：预见性论文; 规则论文; 损害赔偿论文; 过失论文; 合同法论文; 不确定性论文; 商事论文; 《知识－力量》2017年9月下论文;