论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用，本文主要内容关键词为：不作为论文,构成要件论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据大陆法系的犯罪论体系，成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。 依照一般学者的见解，行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能，如果没有违 法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔则提出，刑法中的构成 要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪 行为的一切特征。因此，在认定这种犯罪构成时，只需根据刑法条文的规定就行了，不 需要另外加以补充。开放性构成要件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成 要素，行为具备了构成要件该当性但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的 判断补充的构成要件。(注：LB S.47(6).Vgl.Claus Roxin:Offene Tatbest 
und R echtsplichtmerkmale,1970,s.1～3f.关于何为开放的构成要件的更详细的探讨，参见 刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，北京大学2001届博士学位论文。)不真正不作 为犯是开放性构成要件中的一种较为典型的犯罪形态。
一、不真正不作为犯的可罚性问题
围绕不真正不作为犯的可罚性问题，理论上存在着各种不同的学说。这正是笔者分析 不真正不作为犯作为开放性构成要件的理论前提。为此，有必要首先对不真正不作为犯 可罚性的有关理论问题作些说明和分析。
犯罪行为有作为与不作为之分，作为是指行为人积极地实施刑法禁止的行为，不作为 是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行的行为。不作为 犯又分为真正不作为犯和不真正不作为犯。真正不作为犯又称为纯正作为犯，是指刑法 规定了一定的作为义务，单纯违反此义务即构成犯罪的行为，换言之，它们是只能以不 作为构成的犯罪。由于刑法条文中通常对真正不作为犯有明确的规定，所以对于它们的 认定一般没有疑问。不真正不作为犯又称为不纯正不作为犯，是指以不作为的手段实施 通常以作为形式构成的犯罪，其特点是它们既可由作为形式构成又可以不作为形式构成 ；不但必须有作为的义务，还要求引起一定的侵害法益的结果发生。例如，杀人罪的行 为方式既可以是以作为的方式实施，又可以是以不作为的方式实施，而当以不作为方式 实施时，必须发生了侵害他人生命法益的后果，否则不构成不真正不作为的杀人罪。但 是，由于“刑法对各种之罪多依作为而规定，至于与其相当之不作为犯则不设明文，而 有待于审判者个别认定”。(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司198 1年版，第101页。)因此，对于不真正不作为犯的认定是通过刑法理论加以确定的。这 样，如何确定不真正不作为犯的范围就成为一个重要问题。
作为义务在不真正不作为构成中的地位如何?换言之，作为义务与违法性是一种什么样 的关系?这是理解不真正不作为犯的关键。对此，刑法理论上有三种学说，一是“因果 关系说”。该说认为对犯罪构成要件结果的发生具有因果关系的是作为，不具有的便是 不作为。然而，该说没有解释作为义务在犯罪构成体系中的地位问题，同时也只限于在 结果犯发生的场合才成立，而对于举动犯的场合并不适用，因而被认为是欠妥当的。二 是“违法性说”。该说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的，只不过 在不作为犯的场合，构成要件该当性不以违法性为标志；该当于构成要件的不作为，原 则上并不违法，当行为人有作为义务时，才能构成违法。“违法性说”与犯罪论体系之 间因此存在着矛盾。另外，该说把没有作为义务之人的不作为也算做该当于构成要件， 是不合理的。三是“保证人说”。为了克服“违法性说”的缺陷，纳格勒(Nagler)把作 为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出了这一学说。该说认为，防止构成要件 结果发生的法定义务叫保证义务，负有保证义务的人是保证人，只有保证人的不作为才 能与作为实现构成要件的同等价值，从而被认为该当于构成要件。因此，保证人的地位 不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题。(注：参见[日]福田 平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986 年版，第61页，第87页。)“保证人说”因为根据不真正不作为是否为构成要件之行为 ，是否具备作为所必要的构成要件该当性来决定是否与作为等价，从而具有相同的可罚 性，因此又可称为“构成要件说”。(注：参见许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之 实质化运动》，台湾《东海学报》1987年第3期。)
显然，纳格勒的“保证人说”是想在构成要件该当性阶段解决不真正不作为犯问题， 并试图以保证义务为媒介解决不真正不作为犯和作为犯的等置问题。由于该说使不真正 不作为犯的问题由违法性阶段过渡到了构成要件该当性阶段，这被视为解决了不真正不 作为犯与犯罪论体系的矛盾问题。但是，该学说后来又受到了H·迈耶(Hellmuth Mayer )及A·考夫曼(Armin Kaufmann)的批判，提出了不真正不作为犯的结构问题和与罪刑法 定主义的相关问题。
迈耶认为，将特别的法定义务作为不真正不作为犯的成立要件不合理。因为这里的法 定义务并没有明确规定在犯罪构成要件中，而只能在习惯法上寻找，这违反了罪刑法定 原则；同时，仅以不履行法定义务评价不作为犯，而最终却以作为犯来处罚，这是把似 是而非的东西当成等价值的媒介。考夫曼也对纳格勒的观点提出了批评。“保证人说” 认为不真正不作为犯是不作为的“作为犯”，所以，作为犯的理论同样适合于不作为犯 。不作为和作为都包含在“行为”概念中，都是违反禁止规范的行为。而与此相反，考 夫曼提出，不真正不作为犯不是作为犯，实际上是“不作为犯”的真正情形。作为和不 作为是A和非A的关系，不作为不包括在“行为”的概念中。不能以作为犯的理论解决不 真正不作为犯问题，而要以不作为犯的理论来解决。详言之，刑法规范分禁止与命令规 范，前者要求不能实施一定的行为，即不作为，后者要求实施一定的行为，即作为。不 真正不作为犯的作为义务和真正不作为犯的情形相同，都是由命令规范产生，而不是由 禁止规范产生。因此，从存在结构与规范结构来看，不真正不作为犯是“不作为犯”。 至于不真正不作为犯的成立要件，他认为有三个标准：第一，有侵害法益或给法益带来 危险的作为构成要件；第二，有防止这种侵害法益的命令；第三，违反这一命令与第一 点的符合作为构成要件的作为在不法内容及责任内容上几乎相等。(注：参见[日]日高 义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第27～30 页，第13页，第120页，第20页，第77页。)考夫曼的观点得到了另一学者海因里希·亨 克尔(Heinrich Hehkel)的支持。他认为，作为犯的构成要件在不作为犯上是被双重地 打开，有必要补充。作为正犯，只有作为保证人即在法律上负有防止结果发生义务的不 作为者才是行为者；保证人的义务，只有在不法内容上与作为等价值才能被确定。特别 是后者，具有独立的意义。这种强调不作为与作为必须等价值的学说在理论上被称为“ 新保证人说”。(注：参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第10 页。)
由于“保证人说”较好地解决了不真正不作为犯的可罚性问题，自其提出以后，很快 成为德国刑法学界的通说。《德国刑法》第13条规定：“行为人不防止属于刑法构成要 件的结果，只有当他在法律上负必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实 现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚的。”该条文采用了“相当”一词，表明 了其对等价值判断理论的采纳。在日本，“保证人说”也获得了大多数人的支持并成为 不真正不作为犯在理论上的通说。
不过，“保证人说”作为不真正不作为犯通说地位的确立，并不意味着不真正不作为 犯问题的彻底解决。因为无论如何，不真正不作为犯的作为义务是一个法律没有规定的 问题，而防止侵害结果发生的保证人之义务的存在又是构成不真正不作为犯的根本条件 。如何确定不作为人的作为义务始终是困扰着不真正不作为犯理论的一个难题。既然不 真正不作为犯被认为包含在预想为“作为”的犯罪的构成要件中，那么，只有从罪刑法 定原则出发，于不真正不作为与作为必须具有同等价值的场合，才能使作为义务的发生 根据类型化、明确化。而且，不真正不作为犯和作为犯既然存在结构的不同，又为什么 可以在同一犯罪构成要件下予以同等的评价呢?于是，在“保证人说”之后又出现了一 些有影响的学说，进一步对不真正不作为犯的等置问题进行探讨。日本学者日高义博主 张根据构成要件的等价值性可以解决等置问题。该观点认为，填补不真正不作为犯与作 为犯在结构上的空隙而使两者价值相等，这种等价值性的判断标准必须在构成要件相符 性阶段来考虑。也就是说，为了解决等置问题，首先在构成要件该当性阶段，不真正不 作为犯与作为犯必须是等置的。这种等价值性的判断标准主要有三个：构成要件中的特 别行为要素、该行为事实、不作为人的原因设定。在这三个标准中关键在于不作为人的 原因设定，即不作为犯之行为人在实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发 展的因果关系。如果存在这样的因果关系，就被认为具有等置性，否则就不具备。(注 ：参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第10页。)应该说，日高 义博的理论较好地解决了不真正作为犯与作为犯的等价值性问题，为处罚不真正不作为 犯提供了更为可信的理论依据。但是从总体上说，以后的这些学说都是建立在“保证人 说”基础之上的，是对“保证人说”的发展。因此，它们实际上也可归入“保证人说” 的范畴。
二、不真正不作为犯是开放的构成要件类型
围绕不真正不作为犯各种学说的提出及发展以及对不真正不作为犯的普遍适用，意味 着刑法理论已发生了较大的变化。它表明了刑法精神的变迁、刑法基本原则适用的调整 和犯罪理论的修正。“不纯正不作为犯可罚性理论的发展及成熟之期间，正值传统之犯 罪理论迭受新说冲击而发生变动。包括行为之概念、因果关系之理论、构成要件之结构 及功能和违法性之内涵等等。各种理论探讨异常活泼。行为概念方面，例如有名的目的 行为论；因果关系方面，如危险升高理论；构成要件方面，如不法的构成要件以及开放 的构成要件等概念之提出；违法性方面，以实质的违法性理论为著；刑事责任方面，则 有所谓危机责任(Risikohaftung)和客观的可罚性要件(Objektive Strafbarkeitsbedin gung)等理论。上述理论之提出，以及对该理论之反驳辩证，在影响不纯正不作为犯理 论之研究发展，而不纯正不作为犯理论之研究亦对各种理论之提出，多少产生冲击、诱 导之作用。”(注：参见许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，台湾《 东海学报》1987年第3期。)就刑法的基本精神来说，它意味着严格的客观主义向主观主 义的倾斜，进而波及并合主义的形成；就罪刑法定来说，则体现了对早期严格罪刑法定 原则的松弛；就犯罪理论而言，无论是“因果关系说”、“违法性说”或是“构成要件 说”，其目的都在于突破法规之规定来解释不真正不作为犯的处罚依据。特别是“构成 要件说”，它突破了构成要件该当性的概念，以实质的构成要件该当性解释不真正不作 为犯的可罚性。所以，如果我们要探讨开放的构成要件的有关理论，不真正不作为犯可 以说极具代表性。开放的构成要件理论就是与处罚不真正不作为犯紧密相关而生的一种 新的、经过修正了的犯罪理论，它的产生进一步丰富了不真正不作为犯的有关理论。
不真正不作为犯作为开放的构成要件之典型，既有理论渊源，又有实践根据。
首先，从威尔哲尔对待不真正不作为犯的立场及开放的构成要件概念之内容，可以清 晰地看到不真正不作为犯作为开放的构成要件之典型代表绝非虚言。
威尔哲尔作为开放的构成要件概念的倡导者，在对待不真正不作为犯的问题上是与考 夫曼持相同见解的。他同样依据禁止规范与命令规范的区别来界定不作为和作为，认为 无论是从存在结构还是从规范结构来看，不真正不作为犯都是“不作为犯”而不是“作 为犯”。这样，不真正不作为犯把禁止构成要件、法益及法定刑统一起来，但要符合与 禁止构成要件、法益及法定刑相独立的命令构成要件。这一命令构成要件没有规定在作 为犯的构成要件中。真正不作为犯是由法规范类型化的不作为犯，而不真正不作为犯则 是法规范没有类型化的不作为犯。按照这种观点，只要因不作为而没有防止结果发生和 由作为实现的构成要件的情形在当罚性上是等价值的，不真正不作为犯就类推作为犯的 犯罪构成要件来加以处罚。“对此，威尔哲尔解释为由法官补充构成要件。他说，在不 真正不作为犯的情形中，把不作为人的所有情况都比较详细具体地规定在构成要件中是 不可能的。关于这部分内容以没有规定的构成要件来加以补充，这并不是由于解释上的 困难才这样做，而是由事物本身性质决定的。”(注：参见[日]日高义博：《不作为犯 的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第27～30页，第13页，第12 0页，第20页，第77页。)很显然，威尔哲尔在此提出的看法就是其所认为的开放的构成 要件之概念。因为，在不真正不作为犯的情形，不作为人应负的作为义务就属于立法者 对构成要件中的禁止内容没能通过行为本身的具体的客观要素竭尽所能地予以规定的部 分，这样，即使行为该当于构成要件，也不能表征违法性。结果是，在不真正不作为犯 的情形下，法官必须通过对不作为人的作为义务从正面积极查明，来帮助判断不作为人 不作为行为的违法性。
正因如此，当我们承认不真正不作为犯的可罚性之后，当《德国刑法》第13条已经明 确确立了处罚不真正不作为犯之后，我们更可以发现或者说承认开放的构成要件概念之 合理性。它的合理性与不真正不作为犯的合理性是如此紧密相连，以至于任何意图否定 或批判开放的构成要件概念的观点都显得有不顾事实的盲目和轻率。正因为不真正不作 为犯与作为犯在构成要件上的不同，才导致了一系列关于不真正不作为犯的学说及争议 以及最终对不真正不作为犯的认可。因此，以“因为不真正不作为犯的构成要件之设计 自有其要求，并无必要和作为犯的构成要件全然一致”(注：陈志龙：《开放性构成要 件理论》，台湾《台大法学论丛》1991年第1期。)为由反驳不真正不作为犯作为开放的 构成要件之情形，显然正是忽略了不真正不作为犯与作为犯在构成要件上的不同。
其次，从不真正不作为犯的实践分析亦是如此。不真正不作为犯的难题就在于刑法规 范根本就没有规定保证人的保证义务。本来根据罪刑法定原则之明确性要求，犯罪的构 成要件应当就成立犯罪的条件作出明确规定，但是，不真正不作为犯在立法上并不曾涉 及不作为人的作为义务，而不真正不作为犯在实践中又真实存在。这样，如何对其作出 合理的解释以确定其违法性，从而使之既不违反罪刑法定原则又不违反构成要件理论， 就成为重要的问题。这也是不真正不作为犯的各种理论所关注的内容。“在作为犯之情 形，只须其行为适合于构成要件，如无违法阻却事由，即为违法。纯正不作为犯之违法 性亦然；盖纯正不作为犯构成要件所规定那样之不作为，即系违反命令规范。换言之， 即刑法条文所规定之内容，其本身已经明示其作为之义务，无违法阻却事由存在时即属 违法，故在解释上所发生问题较为稀少。而在不纯正不作为犯之情形，其作为义务，… …因系发自命令规范，并非发自禁止规范，故不能在禁止规范之条文中求其直接之根据 ，欲划定其成立之范围，即较困难。因此，纵令其行为适合于构成要件，又无违法阻却 事由，然仍不能肯定其不作为之违法性，必须其适合于构成要件之不作为，系违反特别 作为之义务，始能认为违法。”(注：洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志 出版社1977年版，第165页。)因此，根据大陆法系的刑法理论，在不真正不作为犯中， 作为义务作为违法性的要素，就意味着对不作为的违法性进行判断时会出现这样的情况 ，即某行为即使符合构成要件并且无正当防卫、紧急避险等正当化事由存在时，仍不能 肯定其违法性，进而影响到对行为犯罪性的判断。开放的构成要件概念，可以说是就不 真正不作为犯的可罚性以及与作为犯的等置性问题，从更为独特的视角作了注解。根据 大陆法系的犯罪论，行为符合构成要件就应该可以推定为违法，如果没有违法阻却事由 ，就可以断定其违法性。可是，在不真正不作为犯的情况下，行为符合了构成要件还不 能推断违法性——这是显而易见的，因为对于成立不真正不作为犯的作为义务，立法者 在构成要件中只字未提；这样，无论我们根据哪一种学说来论证不真正不作为犯的可罚 性问题，我们都得承认，在对不真正不作为犯进行处罚时，必然要由法官将未规定在条 文之中的作为义务予以补充，经过补充之后，不作为人不作为行为的违法性才能最后确 定。而真正的不作为犯，因为条文已经将不作为的义务在构成要件中作了明文规定，不 作为人的不作为行为符合构成要件时，当然就可以推断行为的违法性；进一步，当确定 没有违法阻却事由时，就可以得出违法性的肯定结论。所以，在真正不作为犯那里，当 然就不需要法官根据一定的原则来补充告诉我们不作为人的作为义务是什么；也正是由 于它不需要法官在违法性的判断中另外于违法阻却事由的判断之外来确定有助于违法性 判断的正面因素的存在，所以，它们的构成要件类型可以说是封闭的——因为无需补充 另外的要素，而在不真正不作为犯那里，则是开放的。总之，“不真正不作为犯的构成 要件是所谓开放的构成要件，对应当成为决定不作为的实行行为性的根据的作为义务， 并没有特别明示，一般需要解释来补充。”(注：[日]大塚仁：《犯罪论的 基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第83页。)
三、不真正不作为犯作为开放的构成要件之意义
不真正不作为犯的问题，历来就有“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题 ”之称。(注：城仲模：《行政法之一般法律原则(二)》，台湾三民书局1997年版，第4 37～441页。)这一难题之难体现在，一般的作为犯，当行为符合构成要件时，即可推断 行为的违法性，而在不真正不作为犯中，行为即使符合构成要件，也不能推断行为的违 法性，这就导致两个问题：一是“为什么在不真正不作为犯的情形中，构成要件不具有 违法性的推断功能。这样的话，犯罪构成要件不就使违法类型发生了质的变化吗”?(注 ：参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992 年版，第27～30页，第13页，第120页，第20页，第77页。)换言之，不真正不作为犯似 乎与犯罪论体系之间存在着矛盾。二是将特定的法定义务之不作为作为处罚的对象，而 这种所谓的特定义务在构成要件中又未规定，以之为根据对不真正不作为犯进行处罚， 缺少实定法的根据，似乎违反了罪刑法定主义。(注：参见[日]日高义博：《不作为犯 的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第27～30页，第13页，第12 0页，第20页，第77页。)这两个问题的存在，严重地妨碍了刑法理论上对不真正不作为 犯的研究，并导致虽然有诸多不同学说，但迄今为止不真正不作为犯仍然是刑法理论上 悬而未决的问题。
依笔者之见，不真正不作为犯作为对开放的构成要件之肯定，既解决了有关不真正不 作为犯与犯罪论体系之间的矛盾问题，又解决了其与罪刑法定原则相关的问题。
首先，既然不真正不作为犯是开放的构成要件，那么，不真正不作为犯与犯罪论体系 之间就不存在矛盾。一般情况下，根据构成要件符合性即可推断行为的违法性，而在不 真正不作为犯的情况下，构成要件却不具有推断违法性的功能，这与作为通说的构成要 件是违法类型的看法确实相矛盾。然而，当我们明确了不真正不作为犯属于开放的构成 要件之后，则不会再为符合不真正不作为犯构成要件的行为却无法推断其行为的违法性 问题感到为难了。因为，开放的构成要件就是表明，当立法者未能对作为违法性之征表 的各个构成要件要素都予以详细描述时，此时即存在着构成要件的遗漏，此种遗漏导致 了构成要件的违法性判断障碍。这样，在诸如不真正不作为犯以及过失犯中，行为人是 否具有防止结果发生的义务以及义务的种类，或者过失犯中行为人是否具有预见的义务 等，对于违法性的判断至关重要。“关于这样一些要件，可以说它的违法性推断机能也 (已)不起作用。”(注：参见[日]福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义 》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第61页，第87页。)此时，行为相当于法定 的构成要件同样不能推断其违法；对于违法性就不能仅以探讨违法阻却事由为已足，它 必须由法官在确定合法化事由之前对这些未被详尽地描述出的表示违法性的构成要件要 素进行补充判断。在此之后，符合构成要件的行为的违法性才可以被推断。这样的构成 要件与那些自身即提供了违法性判断的充足条件，不需要法官在违法阻却事由之外寻找 表示违法性的构成要件要素的封闭构成要件不同，因而它是开放性的。虽然通说认为构 成要件具有违法性征表机能，但是“因为违法性判断的复杂性以及构成要件规定的难以 完整性所导致的违法构成要件之违法推断机能的失效，必然需要法官对违法构成要件的 所欠缺的违法性推断作用进行补充补救，构成要件的开放态势是其本身的生存法则”。 换言之，“开放的构成要件在实质上是合理的”。(注：张明楷：《外国刑法纲要》， 清华大学出版社1999年版，第25页。)它是一种与构成要件是违法性之征表的犯罪论通 说并不违背的构成要件类型。既然如此，不真正不作为犯作为开放的构成要件中的一种 ，当然也不存在与犯罪论体系之间的矛盾问题。
而对于处罚不真正不作为犯是否违反罪刑法定原则的问题，从开放的构成要件与罪刑 法定主义之间的关系上，也能得到回答。虽然罪刑法定主义要求立法者详细地规定被禁 止行为的各个要素，但是立法者对事物认识的有限性、语言表达的局限性以及立法的简 约性要求等主客观情况，使得立法者不可能将每一个犯罪的构成要件都予以详细描述。 不真正不作为犯的作为义务繁多且各不相同。如对每一种不真正不作为犯的作为义务加 以规定，这不但是立法技术上的难题而且还会导致法条的极度臃肿。其实，构成要件的 明确性原则并不表明不能使用不确定或概括性的概念。明确性原则固然是实现罪刑法定 主义之要旨，但是，正如德国学者Hans J.Wolff及Alfred Katz所言，所谓明确性原则 对法规之要求，并不当然禁止立法者于必要情形利用概括条款、不确定概念来加以规定 。且不确定法律概念目前在学说上，认为于宪法上是无可指责的，特别是宪法上明确性 之要求，并不禁止立法者于制定法律时使用不确定之法律概念。依照德国判例之见解， 如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确。( 注：转引自黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第10页。)不真正不 作为犯之作为义务的未规定，正是罪刑法定原则在实现构成要件的明确性时所遭遇到的 立法技术上的客观阻碍及其产生的必然后果。法官根据一定的法律解释原理去补充它， 不是对罪刑法定原则的违反，而正是实现罪刑法定明确性原则的途径。因为“事实上， 刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的，刑法本身不可能绝对明确 ”。(注：刘艳红：《论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001 年第4期。)构成要件的明确性并非罪刑法定主义的最低标准要素，而应该是立法目标。 如果法官能够以法规的条文为标准，依据合目的性原则和逻辑必然性原则来补充构成要 件，就不应认为这是有损构成要件的明确性。另外，从刑法哲学思潮的发展来看，开放 的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由绝对到相对的发展，而推出的新的 刑法构成要件的规定方式，也是一种有效地贯彻了形式与实质的法治国思想及形式与实 质的罪刑法定主义的构成要件规定方式。(注：关于开放的构成要件是否违反罪刑法定 原则的问题，绝非此处寥寥数言便可交代。详细论述参见刘艳红：《开放的构成要件理 论研究》，北京大学2001届博士学位论文，第96～127页。)既然开放的构成要件是与罪 刑法原则相一致的一种构成要件类型，那么，作为这一类型之中的典型代表——不真正 不作为犯，对之补充适用当然也没有违反罪刑法定原则，因此，不真正不作为犯作为义 务的未规定，正是开放的构成要件的特点，而作为义务经由法官的补充适用，不是对构 成要件的扩张，而是依据合目的性原则对不真正不作为犯中应由立法者予以规定而未规 定的构成要素加以补充，是适用开放的构成要件类型的必然之途。
四、不真正不作为犯作为开放的构成要件之适用
法官对开放性构成要件的补充适用，是通过对刑法规定的构成要件进行解释而实现的 。探讨法官如何适用开放性构成要件，如不真正不作为犯的问题，就是探讨法官如何将 法律解释学原理适用于刑法中的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律解释类别的鉴 定着手，根据不真正不作为犯的开放性构成要件的“开放”情形之特点，而确定与之相 适应的解释方法。当然，这里所探讨的解释方法是从法律解释学的一般原理而非个案进 行的。
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提，规范地获得 处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就是法学方法论上所说的找法活动，也就是通 常所说广义的法律解释。广义的法律解释究竟包含几种解释方法，在法律解释学上有不 同见解，主要区分为“三分说”与“两分说”。前者以我国台湾地区的学者杨仁寿先生 为代表；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物Karl Larenz为代表。
“三分说”(注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98 页，第27～139页。)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏 洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目 的或合宪等方法确定规范的意旨。价值补充是对不确定的法律概念及概括性条款的一种 解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定之事项由于立法者之疏忽、未预见或情况变更 ，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中， 法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。
“二分说”认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段 。狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)(下文所说的法律解释均指狭义的法律解释)是 探求立法意旨并使之适用于具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合 宪等几种解释方法。至于法律漏洞及其补充情况，则情况复杂，不一而足。(注：[德]K arl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页 以下，第281页，第283页，第282页，第279页以下。)法律补充(Rechtsforbildung)则 是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。(注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民 法》，中国政法大学出版社2001年版，第353～354页，第302页，第330页，第294页。)
“三分说”和“二分说”都承认狭义的法律解释方法，且对狭义法律解释方法的见解 大致相同。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充 方法。
笔者认为，“二分说”的见解更有道理。“二分说”学者在关于法律漏洞的看法上存 在着分歧。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果 属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对 它们的操作适用属于法律解释。(注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政 法大学出版社2001年版，第353～354页，第302页，第330页，第294页。)这种理论较“ 三分法”单独将不确定概念与一般条款的适用独立为价值补充的做法更为合理。“三分 法”虽然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是并无理由之 说明，此其一；其二，透视所谓的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内 涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方 法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的 介入，都含有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则 ，其最终结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以连持“二分法”的学者 也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。(注：参见杨仁寿：《法 学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第27～139页。)而所谓“自属非 浅”实际上就是对法律解释方法的运用。既如此，将价值补充单列为一种独立的法律解 释方法就失去了其存在的意义。基于以上理由，笔者赞成“二分法”，反对将不确定法 律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补 充单列为一种法律解释方法的做法。对以上法律解释学的观点进行阐释的意义在于确定 开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然 笔者赞同“二分法”的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律 解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，不真正不作为犯的开放性构 成要件是否属于法律漏洞呢?这涉及到我们对不真正不作为犯的解释方法的确定，即究 竟应以(狭义的)法律解释方法适用之，还是应以漏洞补充方法适用之?因为法律解释与 漏洞补充的方法是有所不同的。
法律是否有漏洞?概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭 的、完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等 从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，现实生活中还存在许多未被 文字化的“活法”，即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般 均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进 而肯定司法造法的功能。”(注：转引自黄建辉：《法律阐释论》，台湾学林文化事业 公司2000年版，第27页。)
德国法学家Larenz认为，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适 当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义 及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。(注：[德]Karl Lare nz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第2 81页，第283页，第282页，第279页以下。)
理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz认为，法律 的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络 ，得以期待——的规则。基于这一点常被否认，因此Larenz指出：“此点如何强调均不 为过。”(注：[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996年版，第225页以下，第281页，第283页，第282页，第279页以下。)二是违反计划 性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预 见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性 。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不 具备“违反计划性”……所以不是法律漏洞。(注：[德]Karl Larenz：《法学方法论》 ，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第283页，第2 82页，第279页以下。)换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上法律的规定不完 全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“ 有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。三是不圆满性。这是法律漏洞的要 点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依 此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。 换言之，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法 律漏洞。(注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版 ，第353～354页，第302页，第330页，第294页。)Burckhardt认为，假使不加入法律欠 缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范 本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。(注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》， 中国政法大学出版社2001年版，第353～354页，第302页，第330页，第294页。)
根据以上有关法律漏洞的看法，笔者认为不真正不作为犯不属于法律漏洞。这种犯罪 乍看起来似乎是法律漏洞(因为它也属于法律设定了的规整规范，只是根据规整的意义 或脉络欠缺某特定的规则——义务的规定，而且这种义务还需要法官的补充)，但是， 它并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立法者的疏忽或未预见或情况变更导致 的立法者无意的沉默(即无意的对某项特定规则未规定)才能谈得上违反计划性。不真正 不作为犯对特定义务的未规定均没有违反计划性，也不具备不完全性。
不真正不作为犯几乎遍布刑法分则的各章之中，几乎刑法中的每一个犯罪都既可以由 作为构成又可以由不作为构成。而就不真正不作为犯的义务来说，有法律上的规定，如 民法中规定的父母对子女的监护义务；有职务和业务上要求的义务，如消防人员在火灾 现场不能因考虑自身安危而不救援他人；有自愿承担的义务，如自愿履行看护生病老人 的义务；甚至在特定情况下，公共秩序和社会公德所要求的义务也有可能成为不作为的 义务来源。如此多的不真正不作为犯罪，如此多的不作为义务来源，且每一种犯罪中的 具体情况又复杂有别，如果说立法者将所有的不真正不作为犯的义务来源都一一加以明 确规定，这于立法技术上既不可能，也行不通。因此，对于不真正不作为犯来说，立法 者不规定作为义务，既不属于疏忽，也不是未预见或者情事变更。同时，对于不作为犯 的调整已在法律的范围以内，它们也不属于什么“法外空间”。那么，不真正不作为犯 中作为义务的未规定究竟属于何种性质?笔者认为，不真正不作为犯的作为义务系无需 规定的事项，易言之，它们属于根据法条的规定就应该可以确定的事项。既然是不作为 犯，当然就有作为义务的存在，这是成立不真正不作为犯的前提条件。作为义务是预设 在每一种不真正不作为犯的构成要件之中的。那么，当我们进一步确定行为人是否有不 作为义务以及不作为义务种类时，这都是在大前提——应负有作为义务——已经明确的 情况下所作的解释，此时无论确定作为义务的有无及种类如何，则当然都属于在“不( 真正)作为”的文义之内的解释了。因此，不真正不作为犯没有违反计划性，对作为义 务的确定也未超过法律规范本来的文义。
其实，如果我们进一步分析法律漏洞的有关理论，也可以断定不真正不作为犯不属于 法律漏洞。我们不妨先假设不真正不作为犯属于法律漏洞并根据法律漏洞的补充方法分 析之。法律漏洞的补充方法有类推适用，即对于法无明文规定之事项，比附援引与之类 似的规定适用之；目的性限缩，即根据法律规定的立法意旨，将法律规定之文义范围予 以限缩；目的性扩张，即对于超过法律规定之文义的范围将规范扩张适用于该文义原不 包括的类型；法官造法，即就现存实在法毫无依据之类型，法官创造出其规范依据以适 用之。(注：[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司19 96年版，第225页以下，第281页，第283页，第282页，第279页以下。)先看类推适用， 它不同于类推解释，它不是在可能文义的范围内阐释法律，而是一种援引其他类似规定 适用于具体案件的做法，那么，对于某一不真正不作为犯中作为义务的确定显然不属此 列。因为不真正不作为犯作为义务的确定所以成为问题，就在于法律上未作规定，因此 ，不存在有此不真正不作为犯可援引其他不真正不作为犯的作为义务规定的问题。目的 性限缩与目的性扩张也无法适用，对于一个没有规定作为义务的不真正不作为犯的作为 义务来说，对作为义务的确定就是对“不作为”含义的确定，是对不明确法律规范的明 确，这里不存在限制，也不存在扩张，只有对是与不是的确认，即有无作为义务。至于 法官或司法造法，显然离题更远。确定不真正不作为犯的作为义务，是就刑法中已然存 在的实在法类型没有明确的部分内容进行确定，而这与根据法理念或惯例造法无丝毫瓜 葛。显然，即使我们不明了不真正不作为犯的适用方法，但是，仅根据这种犯罪的法理 分析也可以断定，所有漏洞补充的方法于不真正不作为犯均不适用，而且毫无可能。这 意味着，不真正不作为犯必定是通过其他方法来适用的。因此，我们可以逆推，不真正 不作为犯不属于法律漏洞。综上所述，不真正不作为犯不属于法律漏洞。根据笔者所赞 成的“二分法”，既然它不属于法律漏洞，那么，对它的适用解释当然就是法律解释了 。
至于具体的解释方法，我们一般可以确定：在法律对不真正不作为犯的作为义务有规 定的时候，根据法律的规定，例如父母对子女的监护义务；在行为人的职业对作为义务 有要求时，则根据职业的规定，如海难救助人员对于海难事故的受害者的救助义务；在 法律及职业均未规定而行为人的行为设定了作为义务时，根据行为人的设定来认定，例 如行为人自愿承担为他人看护房屋的义务；等等。在出现这些情况时，行为人作为义务 的确定并不困难。至于行为人的先前行为所引起的作为义务能否成为不真正不作为犯的 处罚根据，虽在理论上有过一定的争议，但目前的刑法理论基本上肯定了先前行为引起 作为义务的存在，确定此种情况的注意义务，就可参照理论上的通说。确定作为义务最 困难的情况应该是，能否用道德伦理等标准来要求行为人对一些行为负有作为义务?对 于这一问题，不可以轻易下结论，此时恐怕要进行利益的衡量与价值判断，这需要从多 方面进行探讨。不过，总体来说，确定不真正不作为犯的作为义务，最常用的解释方法 应该是扩张解释、论理解释以及比较学和社会学的解释；多数时候，还可能要通过利益 的衡量与价值的判断，来确定行为人作为义务的存在。
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