澳门与内地民商事司法协助的模式选择，本文主要内容关键词为：澳门论文,司法论文,内地论文,模式论文,民商事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
澳门回归十周年之际，实有必要回顾及展望一国两制之于澳门特别行政区社会生活等各个层面所产生的影响。十年来，澳门成功实现了澳人治澳，在各个领域实践了《澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》）的精神，在法律领域亦不例外。“特区政府贯彻基本法规定的政治体制，实行行政主导，向立法会负责，接受立法会的监督，尊重、维护特区独立的司法权和终审权。”①值得一提的是，由于一国两制的特殊性，在法律适用领域出现了一些值得关注的现象，这其中包括了一国两制构架下的区域司法协助问题。
司法协助依其主体分类，可分为发生在主权国家之间的国际司法协助及发生在主权国家内不同法域之间的区际司法协助。区际司法协助是一国内部不同法域的主管机关之间，根据该法域的法律或彼此之间所订立的协议，互相委托，代为履行或实施某些司法行为或与司法密切相关的行为。②澳门回归后，澳门特别行政区与中国内地的司法协助归属于区际司法协助的范畴。区际司法协助从内容上可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助，通常以民商事与刑事司法协助为主，本文旨在着重研讨两地之间的民商事司法协助。
一、法律规范的发展
澳门特别行政区与内地的民商事司法协助经历了从法律渊源多元化到专门立法的过程。在尚未签订双边协议之前，两地司法协助缺乏专门立法的规定。而专门立法的缺位应与下列因素不无相关：首先，由于“一国两制”属于中国的创举，制度的创举使得其相关立法在世界上无直接借鉴的先例，客观上导致了区际司法协助立法的难度。其次，区际司法协助立法所需要的时间要素尚不充分。完善的立法从某种程度而言，是对社会生活的一种总结。“一国两制”虽从原则上加以确立，但其具体制度的立法往往因缺乏相应的实践积累而具有相当的挑战性。再次，两地由于法律传统差异等因素的限制，导致其法律制度的契合必将经历一个磨合的过程，客观上决定了两地的司法协助包括民商事司法协助的立法不可能一蹴而就。
两地签订民商事司法协助的双边协议前，相关的法律渊源主要源于下述几方面：其一，《澳门基本法》对于两地区际司法协助作出的原则规定。《澳门基本法》第93条规定：澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。基于《澳门基本法》的性质和地位，其所作的是原则性规定，主要起到指引作用，缺乏可操作性。因此，区际司法协助的具体内容有待通过部门法加以明确和落实。其二，国际公约与国际惯例。在两地司法协助立法逐步形成的过程中，双方共同加入的相关国际公约及相应的国际惯例在必要时参照适用。在缺乏区际司法协助专门立法的前提下，两地可以考虑参照适用澳门与内地均参加或认可的国际公约与国际惯例。例如，《关于向国外送达民事或商事司法文书与司法外文文书公约》（《海牙送达公约》）在澳门回归前，是澳门与内地之间进行司法文书相互送达的主要法律依据，而在澳门回归后直至《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（以下简称《2001安排》）签订前，《海牙送达公约》仍具有参照适用的作用。其三，两地各自的部门法。按照一方部门法的规定及互惠原则，在两国或两区域没有司法协助协议的前提下，如果一方部门法规定了他方请求司法协助的内容，则另一方的司法协助请求同样可能得以实现。《澳门民事诉讼法典》第十四编“对澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查”中规定：澳门以外地方之法院或仲裁员所作关于私权之裁判，经审查及确认后方在澳门产生效力，但适用于澳门之国际协约、属司法协助领域之协议或特别法另有规定者除外。同时亦规定了澳门以外地方之法院所作之裁判获澳门法院的确认，必须符合要件的要求。内地适用的《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修改）在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”之第二十八章“司法协助”中对于外国法院请求司法协助的适用原则和适用方法，包括送达文书、调查取证和法院判决（仲裁裁决）的承认与执行作出了一些具体规定。香港、澳门主权回归中国之前，其与内地发生的民商事纠纷一直参照适用涉外因素的民商事纠纷来对待，适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外篇的相关规定。因此，从实际操作的角度，在缺乏区际司法协助立法的情形下，只要不违背“一国两制”的基本精神，在立法并无明文排除适用的前提下仍可比照适用涉外篇中的有关司法协助的相关规定。
自2001年始，澳门与内地开始通过签订双边协议的方式对两地的民商事司法协助进行规范。现阶段主要由双方签订的三个区域双边协议组成。第一个区域双边协议是2001年8月最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商签订的《2001安排》，于2001年9月15日起施行。第二个区域双边协议是《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（以下简称《2006安排》），于2006年4月1日起生效。第三个区域双边协议是《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（以下简称《2008安排》），于2008年1月1日起生效。上述三个《安排》的签订主体完全一致，都是由最高人民法院代表内地与澳门特别行政区签订的。
《2001安排》的制定是根据《澳门基本法》第93条的规定，其意义在于弥补了两地之间无司法协助专项立法的空白。当然，这一安排亦存在一定的不足之处，因为《2001安排》的内容规定仅限于内地与澳门民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排，而两地关于民商事裁决（判决）与仲裁裁决的承认与执行等司法协助中的重要内容并无相应的规定。因此，《2001安排》作为司法协助法律规范的内容是不完善的。《2006安排》的主要内容包括民商事判决的适用范围、“判决”所涵盖的文书种类；受理认可和执行申请的管辖法院、在两地同时申请执行及其协调问题；请求认可和执行的申请书等内容及其生效前案件的处理问题。《2006安排》是在两地经贸关系不断加强，涉及两地的诉讼案件以及需要通过司法协助得以执行的判决不断增加的背景下签署的，标志着两地司法协助向更紧密的合作关系迈出了重要的一步。《2008安排》的主要内容包括仲裁裁决的适用范围；受理申请的法院的级别规定；申请认可和执行的申请书的内容及提交的具体文件要求；司法文书的语言要求；认可和执行仲裁裁决的条件；申请执行的期限；财产保全措施规定；溯及力等。它的立法意义在于，其公布生效后，澳门特区与中国内地之间民商事司法协助的主要内容已有法可依，是两地在民商事司法协助领域的又一重大成果。
二、现有模式审视
“一国两制”框架下的区际法律冲突比之单一制和联邦制国家复合法域下的区际法律冲突更为复杂，这使得区际司法协助具有更多的挑战性。现今世界上复合法域的美国、英国、加拿大等国家的区际司法协助模式能够给我们一定的借鉴作用，但基于“一国两制”的制度特殊性及各区域的复杂性，中国两岸四地的区际司法协助不存在直接套用其他国家区际司法协助的可能性，只能是基于中国的实际进行构建。
从司法协助的模式构建基础来看，澳门特区与内地的区际司法协助呈现出一定的特殊性，而这种特殊性，正是由一国两制的根本制度所决定的。首先，“一国”意味着必须坚持一个国家的主权原则。在维护国家统一的司法根本原则指导下，两地司法协助中，“公共秩序保留”将受到一定的限制。“公共秩序保留”制度是国际私法上的一项重要制度，该制度一般适用于国家之间的关系。一般来讲，公共秩序在解决区际法律冲突时不予适用或适用的范围狭小些，而在解决国际法律冲突时，其适用范围则更广泛。这是因为区际法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，而不同的法域毕竟在共同的主权之下有更多的共同利益，其利害冲突显然小于国家之间的法律冲突。③澳门虽享有独立的立法权和司法权，但“一国”决定了其与内地之间的司法协助属于区际司法协助而非国际司法协助的范畴，故“公共秩序保留”理应受到一定限制。其次，“两制”又意味着必须尊重两地现存的不同制度，只要不违背一个国家的主权原则，就应该确保特别行政区的高度自治权，包括立法和司法的权力。这就使得在区际司法协助中并未完全排除适用“公共秩序保留”，这在上述三个《安排》的内容中得以体现，三个《安排》均在条文中保留了“违反基本法律原则或社会公共利益”或“公共秩序保留”。可以说，“两制”决定了两地的制度差异包括法律制度差异的客观存在，这使区际司法协助存在必要性。
“一国两制”可谓是中国目前区际司法协助构建的基石。当然，澳门与内地的民商事区际司法协助除了坚持“一国两制”这一基本原则之外，还应坚持“平等互利原则”、“效益原则”等司法协助中的其他原则。
在“一国两制”的基础上，根据中国区际的特殊情形，对于司法协助的模式，学界曾提出了“借助国际条约模式”、“准国际私法模式”、“中央统一立法模式”、“中央机构模式”及“协商签订条约模式”等。“借助国际条约模式”、“准国际私法模式”可以说是在特别行政区成立后，特别行政区与内地之间尚未就司法协助进行专门立法的过渡模式。以澳门为例，澳门1999年回归中国，直至2001年始与内地签订民商事司法协助之一的“相互委托送达司法文书和调取证据”的双边协议。在缺乏双边协议等专门立法时，“借助国际条约模式”、“准国际私法模式”有助于解决区际司法协助问题。但上述两种模式如长期适用将不能准确反应内地与特别行政区之间的特殊关系；而“中央统一立法模式”的弊端在于强调了“一国”忽视了“两制”，在“一国两制”的框架下，澳门与内地的区际司法协助立法虽属国内法的组成部分，但并不能由全国人大或最高人民法院的单方立法来解决；“中心机关模式”的弊端在于由于中心机关的设立人为增加了司法协助的程序，在司法协助案件数量尚未成规模的情形下，中心机关的设置有损司法协助的效率。④
从现阶段来看，澳门与内地民商事司法协助采用了“协商签订条约模式”。最高人民法院作为内地最高司法机构代表内地与澳门特别行政区的代表经协商签订协议。“协商签订条约模式”的优势在于坚持了一国两制的基本原则，体现了不同法域之间的平等性。因为没有平等就没有协商的可能性。在协商过程中，贯彻了高度自治的原则，各法域代表的等级、资格不会成为影响协商的障碍因素。中国内地法域的代表无论出于哪一级机关，他所代表的不是自己的机关，而是整个内地法域。一经坐下来协商，内地代表的地位与港澳地区代表的地位是完全平等的。⑤
目前，在中国这一个主权国家内，三个法系（大陆法系、英美法系、社会主义法系）在四个地域（中国内地、澳门、香港、台湾）内同时有效存在。在采用“协商签订条约模式”时，是采用内地与台、港、澳统一协商模式，还是立足于各区域的现存条件和实际情况，分别签订区际司法协助协议？目前来看，从法律适用的可能性考虑，由于上述四地域的法律传统、实际需求及提供司法协助的能力等各方面均存在显著差异，因此，尚不宜采用四地域统一区际司法协助立法的模式，而宜采用各地域之间根据实际情况，区分司法协助的内容分别进行立法的模式，即区际司法协助的立法应循序渐进，应关注法律的实效性。
以区际司法协助的内容之一——调查取证为例，调查取证在大陆法传统的国家和地区，可能由法院来承担一部分工作。因此，同属于大陆法系的国家和地区可能在此内容上容易达成一致。但在英美法的国家和地区，由于实行当事人主义，其调查取证行为多由律师完成。可见，由于法律传统的不同，多个不同法域之间要达成统一区际司法协助立法，其难度可想而知。同时，由于“徒法不足以自行”，立法必须要考虑到各方实际的司法支持能力，否则即使有完备的统一立法，亦可能出现司法协助实践不容乐观的情形，使立法形同虚设。因此，区际司法协助立法必须充分考虑各法域之间司法协助内容的可实现程度。
从澳门与内地民商事司法协助法律规范的制定来看，两地是在充分沟通的基础上，跨越7年时间，通过三个《安排》，分三个阶段完成民商事司法协助主要内容的立法。目前两地的民商事司法协助与刑事司法协助尚未合并立法。可见，鉴于区际司法协助的复杂性，现阶段较为可行的模式是，在条件成熟的情况下，通过由相关区域平等协商签订双边协议的方式来构建特定内容的司法协助。
三、立法的完善及适用展望
综上所述，在《澳门基本法》的原则指引下，目前澳门与内地的民商事区际司法协助主要由三个《安排》构成。从内容上看，上述三个《安排》分别解决了民商事区际司法协助中的文书送达、证据调取、法院判决、仲裁裁决的承认和执行问题，可以说两地的民商事司法协助已经达到了紧密合作的程度。《安排》所确定的相互认可和执行民商事判决、仲裁裁决机制，使得诉讼当事人经一地法院判决、仲裁裁决所确定的权利在另一地得到实现，在两地均享受诉讼和仲裁的同样便利，从而增强了两地间诉讼结果和仲裁结果的可预见性。节约了诉讼成本和司法资源。不可否认，上述三个《安排》不仅对于强化两地既有的司法协助关系具有重要意义，而且对于拓展两地之间新的司法协助领域，推动中国各个司法区域之间的各项司法协助关系，具有积极的作用。当然，在肯定上述三个《安排》积极方面的同时，我们亦不难发现两地民商事司法协助的立法仍有进一步完善的空间。
首先，就法律位阶而言，目前澳门与内地的民商事司法协助的双边协议，从三个《安排》的法律位阶来看，其地位并不高。上述三个《安排》在澳门特别行政区法律系统中是以行政长官公告(AVCE)形式公布；而在中国内地，是由最高人民法院以司法解释的形式公布，也就是说其属于司法解释的范围。考虑到两地民商事司法协助的内容并不是通过一个立法完成的，而是分阶段逐步完成，所以现阶段的这种立法方式是可以接受的。但从长远来看，今后两地的民商事司法协助宜在三个《安排》的基础上进行专门立法，其法律规范的位阶宜定位为“法律”。
其次，就立法形式而言，宜通过一个法律进行全面系统化的规定。在区际司法协助立法的过程中，在条件不成熟的情形下，可以先就司法协助的某一方面达成协议，澳门与内地的民商事司法协助的三个《安排》就属于此种类型。而完整意义上的民商事司法协助，从其范围而言包括代为送达文书、调查取证、承认及执行请求方的法院判决及仲裁裁决等内容。在我国与外国缔结的司法协助协议或条约中，一般都对民商事司法协助的三项主要内容，即送达文书、调查取证以及外国法院民事判决（包括仲裁裁决）的承认与执行一并加以规定。目前，在三个《安排》的基础上，澳门与内地通过一部法律对民商事司法协助一并加以规定的立法条件已基本成熟。这一方面是因为，中国内地虽属社会主义法系，但其法律传统从两大法系的分类上更接近于大陆法的传统，因此，上述两者容易在立法上产生共鸣；另一方面，澳门与内地已经签订了上述三个《安排》，从内容上看，已经涵盖了民商事司法协助的主要内容，这为两地民商事全面司法协助的系统化创造了良好的规范条件。
再次，就立法内容而言，有必要在立法中针对上述三个《安排》的内容加以进一步的完善和具体化，以充分实现其可操作性，从而建立起真正系统的、规范化的民商事全面司法协助。例如，在民商事区际司法协助中，不可避免地会涉及区际民事管辖权的冲突与协调。而两地签订的《安排》中并未就审理区际案件的管辖权规则作出协商规定。显然，这一内容有待在今后的专门立法中加以规定。再如，《2001安排》送达的范围仅适用司法文书，对司法外文书的送达排除适用，实践中司法外文书如何送达今后亦应在立法中加以明确。
从司法实践的反馈信息来看，两地的民商事司法协助活动自三个《安排》签订以来，呈现良好发展趋势。以澳门中级法院完成的司法协助中重要内容之一——“澳门以外的法院或仲裁员作出的裁判再审及确认”为例⑥，澳门回归十年间，澳门与外国和内地的“确认法院或仲裁员作出的裁判再审及确认”总体呈现增长趋势，而这一趋势在2006年之后更加明显。这显然和澳门与内地间2006年及2008年签订的两个《安排》不无关系。而从内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院的送达司法文书与调查取证方面来分析，亦呈现出递增的趋势。这种递增趋势在时间上与《2001安排》相吻合。
值得关注的是，与内地法院委托澳门各法院送达司法文书与调查取证方面相比较，澳门法院委托内地法院的司法协助案件相对较少，如从两地法院司法协助案件的总量观察，两地法院司法协助的绝对业务量是不对等的。但我们有理由相信，在“一国两制”的框架下，由于两地地域及人口数量的差异所造成的两地法院司法协助工作量的不对等将不会对两地司法协助的顺利进行造成阻碍。澳门与内地的民商事司法协助在现有的立法条件下已经取得了重要进展，今后通过民商事司法协助的统一立法将得以更加完善。
澳门回归后，与内地的经贸往来不断加强。澳门与内地于2003年10月签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)，随着CEPA的落实与澳门经济的发展，可以预见两地经贸往来将呈现加速发展趋势。随着澳门与内地经济交往的日益频繁，民商事司法协助将日益重要。为促进本地司法权在另一区域的顺利实现，两地有必要在遵守各自法域平等地位的基础上，本着平等互利的双赢原则，通过平等协商解决民商事司法协助问题，促进两地经贸的进一步发展和繁荣。
注释：
①李炳时：《特区十年施政总观察》，载《澳门日报》2009年11月25日。
②韩德培：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第471页。
③李广辉：《论内地与澳门特区民商事区际司法协助》，载《当代法学》2003年第3期。
④陈力：《一国两制下的中国区际司法协助》，复旦大学出版社2003年版，第49～51页。
⑤赵国强：《“一国两制下”的区际司法协助》，载《澳门法律问题》，中国人民公安大学出版社1997年版，第391～392页。
⑥见澳门特别行政区法院网站公布的数据。