性权的法理学分析，本文主要内容关键词为：法理学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、性权的法律属性：人的自然的初始权利
性权，即性权利，“性权利”是英文sexual rights的中文对译，在字面的逻辑结构上由“性的”(sexilal)和“权利”(rights)两部分组成（注：对性权利的这一语义分析受启于夏勇教授对“人权”的语义分析，参见夏勇：《人权概念起源·权利的历史哲学》（原版导言），中国政法大学出版社，2001年修订版。）。正如性自由(sexual freedom,sexual liberty)也可译为“性的自由”，性权利自然也可译为“性的权利”。性权利，是“人”的权利，是作为“性存在”的“人”的权利和自由[1]。“性权利”的概念在西方世界于20世纪60年代开始彰显出来[2]。在中国，“性权利”一词在20世纪80年代初期已经出现[3]。
20世纪末期我国围绕婚姻法的修改引发了一场全国性的大讨论，那场讨论的社会背景之一就是“包二奶”现象的日渐增多，因此，讨论的着重点集中在婚外恋（情）、第三者、配偶权、忠实义务、同居权（义务）等涉“性”问题上[4]。以那场讨论为契机，性权利在中国开始日渐受到人们的关注。司法实践中，也出现了因侵犯性权利而判赔偿的案例（注：例如，原告李某驾车被撞，导致李某骨盆骨折，神经损伤，造成性功能障碍。李某为此诉之法院，要求赔偿。李某之妻以丈夫完丧失性功能、导致他们无法过正常夫妻生活为由，要求赔偿精神损害抚慰金5万元，法院认为公民的生命健康权、性权都应受到法律保护，张某损害了李某自身和给予其配偶生理享受的权利，侵犯了李某之妻的性权利，给李某夫妻造成经济损失和精神损失，判决张某一次性赔偿李某各种损失14万元，赔偿李某之妻精神损失抚慰金1万元。资料来源：http//www.cn hubei.Com/aa/ca5915.htm.）。性权利的保护，是当代人权保护制度的重要内容（注：对此，台湾的璩美凤光碟案可以给我们一些启示。台湾是保留了通奸法的。璩美凤通奸一事也是“证据确凿”。但是，在璩案中，偷拍者被起诉的罪名恰恰是“妨害风化”、“妨害秘密”。这表明，现代法治更强调保护个人的性私权不受侵犯。）。任何违背性权保护的法律，都是与法治的时代精神相悖的。我国修订后的《中华人民共和国婚姻法》第一次规定了夫妻之间应当“相互忠实”，这一极其暧昧不明的规定是否构成了对个人私生活的不当干涉暂且不论，但它的关于无过错方在离婚时得要求过错方给予赔偿的规定，确实纵容与鼓励了社会上“捉奸”的恶风（注：从报刊上可以看到，新婚姻法颁布后不久，社会上出现了大量的“捉奸”现象，也由此引发了一系列的法律问题。如《悍妻捉第三者裸体游街被拘役》见《广州日报》2005年2月7日。）。然而，“捉奸”是对别人性权利的严重侵犯。在中国，因对配偶和“第三者”捉奸成功反而被判罪的判例已经出现，虽然罪名是“侮辱罪”，但在事实上起到了保护个人性私权的作用。需要指出的是在我国新《婚姻法》实施半年后，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，事实上起着补救新婚姻法缺陷的作用，显示了更注重权利和人权的法治精神（注：如《解释（一）》最大限度地缩小了“重婚”以及“有配偶者与他人同居”的范围，明确规定无过错的配偶一方在离婚诉讼时只能向有过错的配偶方提出赔偿要求，无权要求“第三人”（即一般所谓的“第三者”）赔偿，而且，对赔偿请求作了最大限度规定。这显示了个人性自由的人权要高于“配偶权”的走向。）。
既然如此，在我国目前的情况下，研究性权利的重要性与必要性也就不言而喻。这既是国际社会日益重视权利的大势所趋，也是中国法治建设的时代要求。性权利是现代法律发达过程中出现的一个新观念。虽然我国法律、法规中未曾出现过“性权”的概念或提法，但世界性学会通过的《性权宣言》对性权的内涵及本质属性进行了深刻的揭示（注：1999年8月23-27日，世界性学会在中国香港召开了第14次世界性学会议，会上通过了《性权宣言》，该宣言指出“性权”的内容包括：性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调整为基础之性资讯权、全面性教育权和性保健权。）。该《宣言》宣称：“性权乃普世之人权”。从自然规则的角度看，这项权利应属人的自然的权利，公民依法享有性权应当被看作是法律对公民该项权利的确认。理由是：性作为物种的天性（即其自然本性）应属动物性本能的范畴；动物的性行为出于生物性的本性，其自由度受制于自然法则，如生存规则、竞争规则、环境规则等等，并在这些自然法则的规制下实现秩序的重组和再调整。人的性同样具有生物性的特点，但人作为社会关系的动物，从根本上要受制于社会因素的影响，因此，除了在一定程度上也要受自然法则的规制之外，更多的还是社会性的要求，包括政治、法律、文化、伦理、习俗等诸多方面，较之于自然界中的一般动物要复杂得多，体现了更多人文因素的影响。但是，我们也不能因之否定性的自然属性，为人之自然权利构成，由此再作进一步分析，如果上升到权利层面，就可以推导出性权实为公民所应享有的原始的权利。人权所包涵的生命权、生存权、自由权等权能概莫由性权衍生而来。如上分析，性权既然应属人的自然的权利，那么相应地，它也就应当是人所应享有的初始权利。当然，对权利的分析始终不能超出其法律性的要求，即作为具有法律的权利只能是法律赋予的，但我们也要搞清楚其原来的事实状态。也如前所述，正因为它是一种初始权利，是一种事实上应归于其自然属性的权利，所以，随着文明的发展，社会关系日趋复杂，多种利益主体的形成及由此产生的各种利益冲突，都会对已有秩序产生冲击和影响，从而使这种自然得不能再自然的初始权利受到来自于国家、政府乃至法律上的关注，对其加以调整、限制甚至是一定程度的剥夺（包括人类历史上曾经有过的性禁锢规范），也是法律发展过程中的一种必然现象。当然我们并不因此而否定权利应是受限制的。事实上的受限制的权利或者说纯粹的自由是根本不存在的，这涉及到复杂的利益关系、法律关系、主体关系、道德关系、宗教关系等等。但我们更不应因权利受限制的合理性存在而将该存在做无限地扩大，以至该权利或自由在事实上的存在成为不可能。
因此，作为一种自然的权利或自由，对该权利或自由的恢复和还原在该权利未被法律给予很好地关注和保障的时候，需要研究其恢复或还原的历史阶段和社会条件。这样做，不仅是法治文明发展的体现，同样也是法治文明的应有表现。由此，对其加以法律确认是必要的，世界性学会将其作为一项基本人权来对待即体现了这一点。
二、性权的法律调控规律：“宽久则严、严久则宽”
从性权利的实质内容来看，性权的法律规制无论是在西方还是中国，几千年前就开始了初步的实践。人类进入文明社会的标志之一，是有了性规范。回顾几千年东西方性文明史可知，人类的性规范总是在理智和感情这两极之间摇来摆去。随着历史的发展，它有时很严，严得不近人情，有时又太宽，宽得几近于无。除了客观的历史原因以外，从人类主观的心理来说，是人类对性既迷恋又恐惧的一种惶惑心态的表现。人类的性规范的摆动有个基本规律：即宽到明显危害社会利益时就要变严，而严到人的本性不能忍受时就要变宽。这是人的活跃的性本能和社会必须的规范相互作用的结果。简单说，就叫“宽久则严，严久必宽”。从几千年的文明史看，人类性规范大的摆动有过三次。
中国性规范的第一次大摆动是从商周时代的性宽松向宋明理学性禁锢的摆动。我国最早文字记载的朝代是商代。我们从当时统治者的生活可以窥见一点当时性文化的风气。《史记·殷本纪》等著作记载：殷纣王广修离宫别馆，收罗妇女优昌，“以酒为池，县（悬）肉为林，使男女倮（裸），相逐其□（间），为长夜饮。”统治阶级纵欲腐化的风气是殷代灭亡的原因之一。周代接受了商殷的教训，在性生活上比较约束，从总体上说，还是比较适中的。《周礼·地官》上有一段文字：“中春之月，令会男女，于是时也奔者不禁。若无故而不用令者罚之。司男女之无夫家者而会之。这是记的《诗经》时代的王令，凡男子到30岁未娶，女子到20岁未嫁，不须媒妁而可以自由婚配，不实行的倒要受罚。这种命令很可能有古代的传统习惯为其依据。周代实行“内无怨女，外无旷夫”的政策，其基本精神是“及时婚姻”。《诗经》里那么多大胆热烈的爱情诗也表明当时男女之间的恋爱生活是比较自由的。及至春秋末战国初，儒家歧视妇女、要求“男女授受不亲”的性规范由孔孟提出来了。但由于古风的存在和孔孟认为性与色是人的基本欲望，统治者应注意及时给予满足，才有利于社会稳定和政权的巩固，所以人民生活中的性规范仍相对宽松。到西汉时，名门闺秀卓文君新寡、私奔司马相如一事，其父虽很震怒，社会上却传为美谈。男女性爱行为也没有被看得那么神秘。唐代公主改嫁成为常事，宫女和社会上妇女以半裸体装束为荣耀，这表明国力强大，统治者自信心也较强。把性规范推向性禁锢荒谬地步是宋明理学兴起以后的事，“饿死事小，失节事大”的训条，就是北宋程颐提出的，这在性禁锢理论上达到顶峰。及至清代，节妇烈女数最多，性禁锢在实践上达到顶峰。明清两代越来越多的贞节牌坊成了压在广大妇女精神上的墓碑，中国封建性文化暴露出了它吃人的本质，人们不堪忍受，新的摆动在酝酿中。
辛亥革命以后，特别是五四新文化运动以来，在西方性文化的冲击之下，中国性规范才开始进入了第二个摆动期，即由性禁锢向性自主方向的摆动期。但由于中国封建意识影响的深广，由于中国广大农村长期没有走出半封闭的自然经济状态，这个阶段进展缓慢，而且时断时续。由于文化撞击的结果是以先进文化为主导的两种文化的融合，由于我国传统文化影响的深广和我们民族主体选择的倾向，中国性规范第二次摆动其摆幅肯定比西方国家要小。而且我国可以吸取西方第二次摆动中的经验教训，借鉴其积极成果，抵制其消极影响。当然，我们也不排斥有这样一种可能，即由于某些原因，中国的第二次摆动在某一时期摆过了适中度，或在局部出现某种极端状态。
第三次摆动期，始于上个世纪80年代初，当代中国掀起了一股性文化的浪潮。“文化大革命”中，在“左”的思潮的影响上，中国曾出现了十午的“性禁锢”的怪现象，凡出现性爱内容的文艺作品，哪怕是世界名著，通通在图书馆封存起来，不予外借。生活中也不准穿任何显示性魅力的衣服如袒肩衣、紧身裤、牛仔裤等等，女人不许化妆，男人不准留长发等等。自从改革开放以来，性文化出现了一个大的逆转。一方面，是商品经济的活跃激发了人们的自主意识、独立人格和由此而来的对个人幸福的追求；另一方面，是西方文艺作品、生活方式的影响；再一方面，是对于十年“性禁锢”的逆反心理，中国性文化出现了一个巨大的反弹。正如一位上个世纪70年代出国继承遗产的青年，后来回到上海探亲时所说：“性，性的色彩，性的旋律，性的浪潮，给我的印象最强烈。当年离开上海时，中国人的服装不是灰的蓝的，就是军绿的。学生们爱穿军装，而且讲究宽大，身体的各个部分遮得严严实实的，唯恐露出自己的线条。电影里连接吻的镜头也看不见。现在大不相同，大街上色彩鲜艳，特别是女士们，短裙、超短裙，袒肩低领的连衣裙，满目皆是。电影、电视里，西方的爱情片层出不穷，无线电、录音机里，通俗歌曲不绝于耳。杂志封面上，商店橱窗里，到处是漂亮女郎的照片和‘三点式’裸体模特儿，洋溢着火辣辣的性感。弗洛伊德的著作极为走红，劳伦斯的《查泰莱夫人的情人》是热门抢手货。从前大学里是不准谈恋爱的，如今男女大学生手拉着手走路，有的甚至在路边拥抱接吻。尤其是豪华舞厅，门票售价不低，售票处前还是人头攒动，门庭若市。一些女学生模样的人站在门口，在等那些腰缠万贯的个体户带她们进去做舞伴——伴舞一晚可得丰厚的报酬……”[5]一股震人心魄的性文化浪潮乘着开放搞活之风猛烈地冲击着华夏大地，它正改变着人们的性观念，也引起人们的骚动、惶惑，乃至深沉的思考。这股浪潮的表征就是，打开电视机，无处不在的美女形象；时装，通俗歌曲，舞会是补偿性的性文化；文学中的性爱描写热；色情淫移书刊与黄色网站的泛滥；爱情影视和裸露镜头的出现，离婚率的上升和农村私奔新潮，以及暴发户的性放纵和性病的死灰复燃，性康复中心与性保健品商品的出现如此等等。
西方的性规范也经历了三次大的摆动。第一次，从古希腊罗马时代的性自由向中世纪基督教禁欲主义的摆动。性规范：宽→严。第二次，从中世纪禁欲主义经过文艺复兴向现代“性解放，性自由”的摆动。性规范：严→宽。第三次，从现代“性解放，性自由”的某些极端做法向“回到家中去”性约束的摆动。这个摆动刚刚开始，性规范：宽→严。这种宽——严——宽——严的摆动不是简单的重复。比如第三次摆动，即从“性解放，性自由”向“回到家中去”的摆动决不是向中世纪禁欲主义的回复，而是对前两次摆动都有所扬弃的新发展。它摒弃两性关系中“兽性”的成分——乱伦、集体淫乱，把两性关系完全降低为肉欲发泄的做法——弘扬重精神、重感情，实行灵肉结合的性模式。它要求在强调个人幸福的同时也承担自己的社会义务，并且要医治和排除不洁性行为。这次摆动的结果将使人类核心的婚姻制度出现不同于以往的新特点，这就是我们的“现代耦合婚制”。现代耦合婚制意味着夫妻关系的建立还有比终身契约倾向的一夫一妻制更多的自主性和再次选择性。西方国家，如美国，不少夫妻认为生孩子付出的代价太大，会改变他们的生活，因此出现了一种“不生育的文化”和“不带孩子的家庭”。以前的家庭，大多数是以孩子为中心的，而到70年代初，在美国三个成年人中只有一个家中还有不到18岁的孩子，并在一起生活。在美国，1975年就有32％的30岁以下已婚妇女没有生育过孩子。还有个“全国双亲选择协会”来维护不生育父母的权利，并和鼓励生育的宣传展开斗争，英国相应的组织则有“全国不育协会”。这一切表明，由于欧美现代耦合婚制的兴起，发达国家正在脱离小家庭时代，进入一个以各种家庭生活形式为特点的社会。社会学家伯纳德说：“未来社会这种婚姻的最大特点，正是让那些对婚姻关系具有不同要求的人，作出各自的选择。”[5]大多数东方国家的情况与西方国家不同，一是由于富裕程度不够，二是由于传统文化的影响。比如有些国家从理论上说道德是允许性自由的，但住房的困难使普通百姓的姘居几乎不可能。此外，文化传统是一个强大的力量。性观念的较量是民族传统文化的较量。只要不同的民族存在，性模式就不会完全一样。综上所述，一方面，欧美的现代耦合婚制对传统的有终身契约倾向的一夫一妻制确实带有变革和挑战的性质；另一方面，现代耦合婚制，在两性一对一结偶的相对稳定性上类似于对偶婚制，即在每一具体时期内，男女基本上仍是一对一的结合，它是松散的一夫一妻制，而不是一夫多妻或一妻多夫，更不是群婚制。现代耦合婚制下，不管是结婚还是同居，父亲都承认对所生子女的抚养义务，这是与对偶婚制的不同之处。
纵观东西方性规范摆动的规律，我们可以得出这样几点认识：第一，宽严适中的性规范最适合人性，过宽过严的性规范对人类文明发展、对个人都不合适，都会遭到大多数人的否定，都不可能维持太长久。第二，性规范发展的轨迹不是一个方向的越来越宽或越来越严，而是在宽严两极之间摆动前进，这是人类性本能的活力与社会经济文化发展不同阶段各种力量的结果。第三，禁欲主义、性禁钢是封建社会的封闭的自然经济和政治上的封建专制主义的伴随物，它常常为封建的意识形态（西方的天主教思想、中国的宋明理学）恶性强化，达到荒谬的地步。打破禁欲主义和性禁锢是人民群众利益的需要，是反封建任务的重要组成部分。第四，过度“性自由”，任情纵欲是当今西方性文化的一个危险的倾向，它不仅对社会稳定不利，对个人健康和幸福也不利，有识之士是不赞成的。“性解放”、“性自由”不能超过限度，否则会导致人类社会的倒退和混乱。因此，我们在对外开放的时候要有清醒的头脑和足够的警惕。对西方性文化要有鉴别，有取舍，不能盲目照搬。在这里法律的责任十分重大，因为法律除了强制、调控的作用外，对道德和社会风气还有评价、教育和指引的作用。
三、性权的价值取向：自由、平等、正义与秩序
1.性权符合法的自由平等的要求
自由最基本、最原始的含义是：“不受他人武断意志的支配”。“自由是指一个人在多大程度上能够自行其事，在多大程度上他能够自由确定其行为方式，以及在多大程度上可根据自己所执著追求的目标，而不是根据别人为实现其意图所设定的强制条件去行动。”[6]自由既是主体意志与客观规律的统一，也是个人与社会的统一。现代以前的自由观是一种消极的自由观，是摆脱某种外在束缚的自由观，但自从1919年《魏玛宪法》颁布后，自由观发生了新的变化，积极的自由观产生了[7]，人们希望通过自己和政府、社会的积极的行为去追求自由、实现自由。
追求、强调性权利不是目的。性权利的目的是人的性的自由的、全面的发展，“在我们所有的权利和自由中，很少有像我们自由地选择是否以及何时与他人进行性亲密这一权利那样重要。然而，就法律来看，这种权利——性自治权——并不存在。公民并没有不折不扣的拥有法律上的主张权以保护其性选择的自由。”[8]
联合国开发计划署的《2000年人类发展报告·绪论》中指出：“所有文明的标志是对人的尊严和自由赋予的尊重”[9]。对这一观点，笔者深表赞同。性权利是个人权利，在个人方面，性权利主要表现为性自由权。性权利是人作为性存在的人权，性自由是作为性存在的人的自由。中国传统的性自然思想，确实为性权利奠定了必要的基础，但中国传统社会却无法生发出明确的性权利观念。这与中国传统社会缺乏权利观念是分不开的。现代中国主流社会之所以对性自由仍抱有那么大的偏见，其实正是缺乏权利观念的表现，也是没有将性自由看作个人的性权利的必然结果。
在关于自由的问题上，西方的价值已成为世界的价值，西方的标准已成为世界的标准。毫无疑问，《世界人权宣言》体现的是西方的价值标准：“发布这一世界人权宣言，作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准，以期每一个人和社会机构经常铭念本宣言，努力通过教诲和教育促进对权利和自由的尊重，并通过国家的和国际的渐进措施，使这些权利和自由在各会员国及在其管辖下领土的人民中得到普遍和有效的承认和遵行”。西方这种发达的权利与自由，使得性权利有了坚实的法理基础。考诸人类历史，西方的性禁锢总的来说要比中国严重。例如，西方历史上曾经严酷地惩治过同性恋，曾经发生过大规模的迫害女巫的运动。性行为长期被限制为夫妻之间的、以生育为目的、男上位女下位的、生殖器交合的单一性模式。甚至到了19世纪，在英国，夫妻之间的口交还被当作犯了重罪。避孕、堕胎都是经过长期的斗争才取得的性权利。所有这些，即使在传统中国看来，也是有些荒谬可笑的。然而，正是因为有了法理上的权利和自由，使得西方人在争取性权时理直气壮。如果个人具有权利与自由，具有人权，如果权利、自由观念深入人心，为什么不可以有性权利、性自由？避孕权、堕胎权、同性恋的合法权利等权利，正是根据权利与自由争取来的人权。
另外，自从人类出现私有财产从而产生不平等以来，平等观念也随之产生并在与不平等的斗争中发展。性权的充分行使是平等权的必然要求和逻辑延伸，这可从平等的内涵与外延中获得求证。“平等乃是一个具有多种不同含义的概念，它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位，它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等保护问题、关注在因损害行为进行赔偿时作出恰当赔偿或恢复原状的问题、并关注在适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡问题”[10]。“平等”，从一般的意义上讲，总是意味着从某一标准看来是相同的人同样的看待[11]。马克思认为，“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当作和自己平等的人来对待。平等是法国用语，它表明人的本质的统一，人类的类意识和类行为、人和人的实际的同一，也就是说，它表明人对人的社会关系或人的关系。”[12]现代人权主张人人生而自由，在尊严与权利上人人平等。每个人作为独特的、自治的个体，都具有其独特的价值。自由与平等并非对立的价值和权利，而是具有密切联系的。平等是尊严上的平等，人格上的平等，不是事实上的等同。平等权意味人人有平等的自由选择权，人人有平等的人格权；自由则是平等基础上的自由，没有平等，也就没有人人的自由。
按照人权的视角，性权利就是人之作为性存在的人权。世界性学会通过的《性权宣言》构筑了一个较为完整的性权体系。该《宣言》把性权表述为十一个方面的权利。即(1)性自由权；(2)性自治权、性完整权与性身体安全权；(3)性私权；(4)性公平权；(5)性快乐权；(6)性表达权；(7)性自由结合权；(8)自由负责之生育选择权；(9)以科学调查为基础之性资讯权；(10)全面性教育权；(11)性保健权。这十一项性权利，核心是性自由权、平等权与性幸福权。这里的关系仍然是，性平等权是人人在性选择自由方面的平等权，人人在性尊严方面的平等权；性自由权则是人人性平等基础上的性自由权。
2.性权体现了法所追求的正义和秩序
我们研究法，其中一项重要的价值就是对正义的追求。那么何为正义，虽然不同社会有不同的标准，但对正义的追求确是法的价值之一。有学者把正义表述为最大多数人的最大幸福，这是从利益层面对法的理解和定位[13]。也有学者把正义尤其是我国社会主义法的正义定义为体现着社会最大多数人所公认的公正和体现着社会进步的公正[14]。这应当说是目前社会形态下的一种追求。但对于法来讲，它所追求的应当是一种更完整的公正，公正即正义。我们可以从合理性要求来评价正义的内涵，所以正义即合理、即善。那么，性权是否是善的，是否符合正义的要求呢？说明这个问题可以从善的两种涵义去理解：一种是作为良知，“是对存在之本原的一种把握、发现、获得、开发，是为了显示人”[15]。前面已经分析了性权即是作为人的一种自然性要求和初始的权利，因此，如果我们将性权作为人性的自然性要求和初始权利来看，即是对存在本原的一种把握，其正义性昭然若揭，另一种是作为道德，是“人之所以为人的向往”，是义务、是责任[15]。如果性权受到不应有限制，那么对于受限制者来讲，该项权利即成为他们之所以为人的向往，而反过来，对于有关的政府部门来讲则体现的是一种义务的责任。由此，我们可以得出结论：性权是善的，是合理的，是符合正义要求的；而那些对性权作出一定限制和规制是为了更大利益的价值——稳定、秩序和安全——的需要而作出的法律性选择。否则，从根本上否认性权，则有悖于正义的精神和要求。
与追求正义一样，法同样要建立一种秩序。法律是以权利和义务规则的设定和运行机制来体现和实现法的价值的，性权作为一项普遍权利具有多重价值，性权的价值形态除了自由、平等、正义之外，还有秩序。秩序是自然界和人类社会运动、发展和变化的规律性现象，是某种程度的一致性、连续性和稳定性，这不仅要求社会需要一套规则体系来规范人们的行为，而且这些规则必须得到切实的遵守并且一贯地遵循。而对规则的观点有两种：内在观点和外在观点（注：哈特认为“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法规则）为主的任何社会的生活都有可能存在于两种人之间的张力之中；一方在是接受规则和自愿合作以维护规定，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人。另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人”。他认为，原始社会共同体的秩序维护是“多数人依靠从内在观点出发而看待的规则生活的”。（英国）哈特：《法律的概念》，张文显译，中国百科全书出版社1996年版，第91-93页。）。充分的性权行使有助于培养和强化人对法律的内在观点，并因此更有利于规则的推行，达到社会秩序的稳定和持续。具体言之，性权的秩序价值体现在以下四个方面：一是性权的充分行使，使预设的法律秩序具有可行性和人的意志性，从而为秩序构建准备了人文条件。二是性权的充分行使使法律秩序内化为个体人对规则自觉遵守的主体意识，并导致设定秩序、维持秩序的和平性。三是性权为责任的承担提供合理的、理性的依据，为秩序运行中遇尔阻却的化解提供平稳的运行机制，从而将对秩序破坏的负效应减至最低。四是性权的充分行使为法律秩序的良性改进提供稳态环境，有利于推进非理性制度的改革和新的法律秩序的建构。
四、性权的法律规制：公权力对性自由的调适
上面已经论及性权的核心内容是性自由。性自由包括两方面的自由：表达个人所有性潜能的自由与免于暴力、辱虐、强迫的自由。从法律适用的角度来看，性权作为人的自然的、初始的权利，应受到社会的制约，亦即性权要受到政府公权力的调控。
1.生育的鼓励与限制
自从出现了公权力，公权力对个人的性自由的干涉与操控随之出现。公权力对个人性自由的最大和最主要的控制可能表现在控制个人的生育方面，当然，这主要是出于人口方面的考虑。公权力常常将个人作为生育的性工具。正是这样的意义上，性对人构成了最大的奴役。正如俄国哲学家别尔佳耶夫所批评的那样：“善良者常常不道德。这里的不道德即在于把个体人格作为纯粹服务于种族的工具，为着种族的目的，无止境地消费个体人的欲望和情感。特别是集权国家为着种族和国家的利益经常集体组织人的性生活，宛如组织牛马进行交配一样。”[16]在人类历史上，公权者经常强迫民众早婚、惩罚不婚、阉割罪犯，甚至规定可能无法生出健壮后代的老年男性公民将年轻的妻子送给强壮者交配，以便生出健壮的战士（如古希腊的斯巴达）。在20世纪，法西斯德国与苏联也为了人口与种族原因，对人类的性进行了最大的奴役。这就是说，在历史上，生殖往往并不是个人的私事，而是被看作关系到国家、民族、种族的“公事”。鸡奸、同性恋之所以遭到反对的理由之一，也正在于它与生殖无关。生殖由“公事”变为纯粹个人的私事，也就诞生了生殖自由权。在有宗教背景的西方国家，性与生殖往往与宗教有着纠缠不清的关系。避孕、堕胎是经过了长期的斗争才获得的权利。这同女权主义思潮与女权运动是分不开的。在美国这样的判例法国家，生殖自由主要是通过避孕权、堕胎权等的获得而实现的。通过若干判例，确定公民有避孕权、堕胎权等具体权利，生殖自由权这样比较概括性、抽象性的权利也就具有了实际的基础（注：在美国，对生殖权的宪法性保护可追溯到1942年。在Skinner V,Oklahoma一案的判决中，联邦最高法院确定对那些两次或多次犯“道德堕落”轻罪的罪犯强制实施绝育的州法律无效，为生育权作一定的准备。1956年的Criswold Vonnecticut在生育权方面是里程碑式的案件。最高法院否决了Connecticut州禁止已婚夫妇使用避孕药的法律。而1976年的Roe V.Wade案，最高法案做出了具有历史意义的判决，确定了堕胎是一项宪法性权利。See J.Ralph Lindegrn Nadine Taub.The Law of Ser Discrimination,West Publishing Company,1988，P.375.）。
2.淫秽品的禁止与开禁
涉及到公民与公权者在性自由方面的另一个比较重要的问题是所谓的淫秽品问题。在人类历史上，查禁所谓的“淫书”的法令并不少见，而焚毁“淫书”的运动也经常发生。所谓淫秽品，其界定并没有严格的标准。从最宽泛的意义上讲，一切涉性的作品都可以被指斥为淫秽品，都在禁止之列。因为根据最传统的看法，凡是涉性的都是淫秽的，都不应公开。但是，现代人权规定了公民的言论自由、出版自由。由公权者划定统一的标准，规定什么是“淫秽的”，什么是“不淫秽的”，正如由公权者规定什么是真理一样，在理论上是荒诞的，在实践上也必然产生荒谬的结果。退一步说，即使是“淫秽品”，那么公民也有发表的权利，自由的性表达权包括这样的权利。作为公民，也有欣赏“淫秽品”的权利，这样的人权，政府无理由予以剥夺。世界上有些国家，对淫秽品已经完全开禁，不但没产生什么负面的恶果，反而产生了正面的效应（注：反对淫秽品的一个虚拟的理由就是：淫秽品会导致犯罪的增加。这一点，在“扫黄”频繁出现的中国很是明显。但是，事实并不是这样。例如，根据国外的多项调查，都证明色情品与犯罪没有正比例关系。有些国家（如丹麦和前西德）色情品完全开禁后，犯罪率反而有所下降。）。但无论色情品的开放是否与犯罪有关，从公民的权利角度来说，它都是应当能够发表和可以欣赏的。如，由于美国密西根大学法学教授麦金农(Catherine MacKinnon)和其他著名女权主义者的努力，美国印地安纳州的印地安纳波利斯市曾经颁布了一项反色情文学的命令。该命令将色情文学定义为“用赤裸裸的性写实的形式，无论是以图像还是以文字，表现妇女的附属性”。这项命令受到了否定。联邦地区法院认定，该项命令违反宪法，侵犯了美国宪法第一修正案，即宪法保护的言论自由。联邦上诉法院第七巡回法庭认可了地区法院的判决。联邦最高法院拒绝重审这一裁决[17]。
3.非婚性关系的逐渐去罪化以及婚姻内强奸罪的规制
婚姻关系宣示着性的关系。婚姻缔结的意义，在某一方面就是向社会宣示：婚姻的当事人将缔结性的关系。社会对一项婚姻的认可和接受，就表明社会对婚姻当事人发生性关系的认可和接受。至于婚姻当事人事实上是否真的彼此发生性行为，社会对此一般是不过问的。因此，婚姻的性，尽管也是私下进行的，但也是一种“公”的性——已经向社会公开的性。与此相反，非婚姻的性，尽管可能为社会所窥破从而在公开的意义上而不再属于个人的私密，但它仍然属于“私”的性，因为这样的性没有自动向社会公示。不过，这种非婚姻的性尽管在没有公示的意义上属于“私”的性，在个人与社会的关系方面就属于“公”的性，即是说，这样的性不只是同行为人有关，也同整个社会有关。在初民社会，人们认为非婚姻的性没有向神昭示，可能会招神愤怒，给整个部落带来灾难。因此行为者的行为同整个群体的利益都有关系。此后，社会对惩治非婚性关系一直表现出极大的兴趣，也无非借口“有关风化”。随着社会的进步，非婚姻的婚前性关系逐渐受到社会认同（注：就法制史的情况来看，非婚姻的婚前性行为，一直比非婚姻的婚外性行为受到的禁止或惩处为轻。）。当然，这里主要指女性的非婚姻的婚前性行为，因为男性非婚姻的婚前性行为在历史上并没有成为一个多大的问题。中国清末修律中就“无夫奸”是否为罪，曾引起了宗教派与法理派的激烈争论。从当时双方所持的论据看，至少有些国家在当时已经不将“无夫奸”视为刑法上的犯罪了[18]。至于通奸，在历史上的大部分时期，既是犯罪行为，又属于民事过错。随着婚姻越来越被作为一种民事契约，通奸也就逐渐地去罪化，基本上不再被当作刑事犯罪，而只是被作为民事过错行为（注：如，1987年5月10日颁布的《德国刑法典》第172条规定：“（通奸）一、因通奸而离婚时，犯罪的配偶与相奸者各处6个月以下轻惩役。”1953年8月25日公布后经多次修改于1976年5月18日再次公布的《德意志联邦共和国刑法典》，则取消了关于通奸的一般规定。）。20世纪60、70年代，西方社会掀起了一场“离婚法革命”。离婚法革命可以视为“性革命”的一个重要组成部分，它的基本内容就是采用破裂主义的无过错离婚原则，离婚不再要求任何一种过错作为理由。而在此之前，通奸是最主要的分居和离婚的理由。
如果说，非婚姻性关系的除罪化从积极的一面表现了性的自由权的话，那么，婚姻内强奸的出现则从消极的方面表现了性的自由权。在人类文明中我国的大部分时期，由于女性没有独立的人身人格权，一般的强奸犯罪往往被视为对女性的父亲或丈夫的财产权的侵犯，主要属于“私”的领域，由“私法”来制裁。随着“公法”（国家法）对私领域的渗透，强奸犯罪被归类于“妨害风化”、“妨害公共道德及善良风俗”的犯罪，被视为对公众（道德）的冒犯。权利观念的兴起与人权运动的高涨，使得法律从重点维护社会秩序逐渐转化到重点维护个人权利。目前，已有一些国家将强奸罪归类为侵犯人身或侵犯性自由的犯罪（注：如，1940年12月7日颁布后来又作了若干修改补充的《巴西联邦共和国刑法典》，第六篇为《败坏风俗罪》，而强奸被归类为第六篇第一章的《违反性的自由罪》；1871年的《德国刑法典》将强奸归类为第十三章《妨害风化的重罪及轻罪》，而1976年5月18日修订通过的《德意志联邦共和国刑法典》则归类为第十三章《妨害性自由之罪》；1986年10月颁布的《意大利刑法》第九章为《对于性自由犯罪》；1961年1月31日通过的《蒙古人民共和国刑法典》将强奸归类为第三章《侵犯个人生命、健康、自由和人格罪》；1971年3月18日修正公布的《瑞士刑法》第五章为《对于风俗之犯罪》，强奸属于其第一节《侵害性自由及名誉》。由此不难看出，强奸犯罪的直接客体，大致被认为是性自由了。）。传统的强奸罪是排除婚姻内强奸的，这叫做“强奸的婚姻豁免”(marital exemption for rape)。传统的婚姻理论认为“夫妻一体”，妻子是丈夫的财产，其法律上的存在“就被合并或强化进她丈夫的存在中”（注：如，布莱克斯通在解释妇女何以在习惯法中处于屈从地位时，说道：“通过结婚，丈夫和妻子在法律上就成了一个人：即，一进入婚姻，这位女人的存在，或她在法律上的存在，立即就被中止了，或至少已被合并和强化进她丈夫中去了。”转引自，凯特·米利特前揭书，第100页。）在这样的情况下，当然谈不上婚姻内的强奸。另一方面，西方社会至少在罗马后期已经规定结婚需要男女双方的“合意”。婚内强奸之不能成立的理由据说是基于这样一种原理或观念：缔结婚姻时双方的合意暗示了性关系的持续性合意[19]。世界上许多国家的法律至今仍明确地将丈夫排除在强奸犯罪的主体之外。例如，在美国，许多州的法律仍有“强奸的婚姻豁免”的规定。与女权主义与女权运动有着密切的关系，婚内强奸理论兴起并逐渐渗入法治领域。例如，1962年的《美国模范刑法典》在定义强奸时仍然对婚姻进行了豁免，但经过20世纪70年代中后期的刑法改革，婚内强奸至少在某些特定的情况下仍然可以成立。至今在美国已有二十多个州的法律不再排除婚姻的强奸[20]。婚姻的强奸可成立的理由在于：婚姻的强奸并不是或不仅仅是一种没有妻子同意的性行为，而是或主要是一种暴力强迫行为，对受害人的身心都有极大的伤害。如果说缔结婚姻的合意暗示着妻子同意这样的暴力强迫行为，那么这肯定是虚拟的、荒谬的。此外，援引婚姻私权(the marital right of privacy)作为强奸的婚姻豁免理由也难于成立，因为这样的私权保护的是合意的性行为，而非暴力性性攻击。正如丈夫不能援引婚姻私权就可以欧打妻子，他也不能援引此项权利作为强奸妻子的免责口实。已婚妇女与未婚妇女一样，有同样的权利控制她们的身体。1992年英国上议院在599号上诉案中指出，丈夫有可能对妻子犯强奸罪。1994年《性罪行（修订）条例》中“非法性交”一词被划去，也就间接删除了“婚内强奸豁免权”。从此以后，在英国，丈夫强奸妻子不能再享受豁免[21)。1996年修订的《瑞士联邦刑法典》，明文规定了丈夫强奸妻子构成犯罪[22]。1998年新颁布的《德国刑法典》，废除了强奸罪“婚姻外”的特征，暗示婚内强奸不构成犯罪的观点已经开始动摇[23]。1999年3月我国台湾地区立法院通过了《妨害性自主罪章》，也明确了婚内强奸构成犯罪。而且，不仅丈夫强奸妻子构成犯罪，妻子强奸丈夫也构成犯罪（注：参见（台湾）立法院公报，1999年第88卷13期上，第213页。）。显示了男女间性权利之平等。
五、余论
性权在中国虽已逐步引起关注被个别法律规范所接纳，但总体而言，其主要还停留在理论层面，缺乏系统的法律支撑，没有被确认为公民的基本权利，这不仅与我国已加入的两个国际人权公约的内容要求存在较大差距和不谐调之处，而且由于性权的法律缺失，会给文明社会里的普通公民带来重大消极影响：由于不知与自身利益密切相关的重要情况，因而无法理性地安排自己的生活，不能很好地保护自己的权利和利益，甚至会遭受重大的人身和财产损失，而这种损失在政府及有关组织与个人真实地公开相关的信息的情况下本来是可以减少和避免的。
当前性权在我国的法律缺失主要表现在：第一，理论缺失。法律的发展催生了法律理论，反过来，法律理论的研究增强了法律规范的科学性和调控功能。尽管一般公民都知道并呼唤性权但至今没有系统地从理论上对性权全面、系统阐述的论文和著作，这不能不说是一种法学理论的不足。由于法学理论研究的严重滞后，加之性权至今仍不被作为一项基本权利看待，导致法律实践中对性权的保障尤其是在其范围、方式与限度的确认上缺少依据，造成司法的混乱和公民权利的流失。第二，立法缺失。特别是在公法领域中，宪法和民事法规对它的规定几乎是空白，在公法的其他法律部门更难以发现；而性权的私法规范也极为罕见，甚至被有的人认为它不是一项私法上的权利。第三，司法空位。由于我国的司法倾向于大陆法系的模式，缺少“法官造法”的环境和人文条件，立法缺失，必然带来司法空白。其现实的表现是回避。为此，通过立法将其确立为一项实在权利便成一项紧迫的法律任务。
首先，中国成为国际人权公约缔约国的事实为我国从立法上确认公民的性权提供了法律坐标。联合国大会1948年12月10日通过的《世界人权宣言》，在交代发布这一《宣言》的目的时曾指出：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严极其平等的和不够的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，”1966年的《公民及政治权利国际公约》规定将此项自由（权利）进一步细化。第3款补充该自由行使之界限：“本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制已经法律规定，且为下列各项所必要者为限：(a)尊重他人权利或名誉；(b)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。”[24]公约的以上条款对性权进行了原则性的规定。中国作为国际人权公约的缔约国之一，有义务遵守公约的规定，并履行其庄重承诺，明确性权立法的紧迫性，及时将这一公约的规定转化为国内法，转化成法律原则与法律规则，对公民的行为提供规范指引。由于确认性权已日益成为促进政治、经济发展和人权保障的国际潮流，中国作为全球化浪潮中的不可低估的成员，理所当然地应用强制性的法律规范来体现和保障性权。
第二，深化性权的法理研究。从理论上明确性权的权利属性，因为“对于任何权利，都必须有可能说出各种作为或不作为将构成对它的侵犯，如果没有此种作为或不作为可证实，那以，就不存在一项权利[25]。性权作为一个自然人的一项普遍存在的权利。不仅在公法和社会法领域以不同规范形式表现出来，而且在公民社会生活领域中以道德规范或要求的形式不断显现。要深刻揭示性权的人权本质、法律特征，特别是将性权与其他权利发生冲突时的价值选择进行理论探讨，尤其是从法理学的高度将法律对人的尊严与公共利益的保护二者协调起来，为性权的司法实践提供理论支撑。
第三，性权的法律化、规范化。良法是法治社会的基本要求，“依法治国实质上是良法治国”[26]。性权的法律规范首先应服务于良法的价值准则，使性权的法律规定体现法治的人权本质。构建良性的性权法律规范应从以下四个方面着手：(1)明确性权的主体。性权的权利性主体是且只能是集合有婚姻的夫妻双方。(2)严格设定性权的行使范围。从性权本身而言，要明确权利主体应当知道和不应当知道的内容。同时，要把性权内容易与其发生冲突的相关权利严格区分开来。可以通过设定若干基本处理原则和标准进行规范指引和司法指导。(3)明确设定性权的行使方式。法律应该为性权的实现提供一个合理、合法的途径。(4)规定对性权造成损害的侵权者承担的责任按其涉及的不同法律关系及造成损害的程度不同而分别设定为：民事责任、刑事责任应在立法上予以细化，以明确责任界限和责任方式及救济程序。
第四，发挥司法职能，强化对性权的司法保护。尽管我国没有英美法系“法官造法”的司法模式，但依据法理和一般法律原则对涉及性权的案件可以通过法官个人极高的法律素质进行处理。正如德国联邦宪法法院在无具体法规可参照的情况下，在一起涉及获取新闻自由、知情权与个人隐私的案件中所申述的：“必须在各个案件中，通过权衡各项具体利益而确定。对公共利益的追求是否普遍地应该得到优先权……还需要确定，所提议的对私人生活范围的侵扰与该案件的重要性是否相称……”[27]司法实践是发展法律权利的重要途径，因为司法实践无时无刻不面对瞬息万变的社会生活，它能通过令公民信服的具有权威性的判断形式，对损害的正当权利进行救济。
在性权的立法体系尚未被完整地构建起来以前，我们不能坐视性权难以获得救济的不良现实状况，可从既有法律原则、立法精神出发在符合自由、平等、正义之法律理念的前提下，运用司法手段最大限度地确认和保障性权，实现性权的司法救济，当然，这毕竟是权宜之计，与性权在人权体系中的基础性价值是不相匹配的。为此，这应从长计议，在构建性权法律制度时，以正义与高效的法律理念将性权推向法律实践的强力保障系统之中。