“陷阱取证”的维权困境，本文主要内容关键词为：困境论文,陷阱论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
北京市高级人民法院的一纸终审判决，不仅使北大方正集团公司为调查取证而投入的几十万元血本无归，所有的努力化为了泡影，更重要的是，它给这种取证方式亮起了红灯。
此事件带给我们的问题是：当国家行为不能有效地制止侵权，作为受侵害的一方究竟该用什么样的方式来保护自己的正当权益？
重金设套
事件起源于一起软件侵权纠纷，原告是北大方正集团公司（下简称“北大方正”）和北京红楼计算机科学技术研究所（下简称“红楼科研”），被告是北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司，高术天力是高术技术公司的全资子公司（下统称为“高术公司”）
本案被盗版的软件是激光照排系统的核心部分，学名叫RIP软件，著作权由北大方正与红楼科研共同享有。RIP是一种解释程序，其作用是把计算机排版的结果解释成照排机能懂的信息，它必须安装在计算机上，且与激光照排机连接后方可实现软件的功能，也就是说，离开计算机或照排机中的任何一个，RIP软件就失去了意义。
高术公司在1999年5月以前是北大方正的代理商，他们在代理销售国外激光照排机的同时，都要配套销售北大方正的RIP字库等软件产品，1999年5月，由于双方发生分歧，其代理关系终止。据北大方正首席法律顾问伦羽介绍：“当时我们各地的分公司已经发现高术在卖方正的瓷版软件，但由于取证方面的困难，我们没有采取法律措施，只是取消了他们的代理资格。”
双方取消了合作关系后，高术公司仍然在销售激光照排系统，而且同样的一套系统，高术公司的报价却往往低得出奇。北大方正通过多种渠道，了解到高术公司在其销售的激光照排机上安装了盗版的方正软件。
北大方正说，他们曾多次向版权部门、工商部门、法院举报高术公司的违法行为，并提供调查线索，但侵权行为仍在继续。他们还曾经打算联合高术公司的用户共同打假，然而绝大部分高术公司的最终用户都因为怕得罪高术公司而得不到售后服务等原因不愿参与。北大方正对此束手无策。
据北大方正提供的资料，某次印刷展上，高术公司的销售人员竟公然拍着方正分公司一名工作人员的肩膀说，你们抢单根本抢不过我们，我们的照排机是水货，软件是盗版，你们拿什么跟我们拼？
北大方正为此一怒冲冠，决心不惜重金打击盗版！
为了拿到证据，北大方正开始了精心的策划。
2001年6月，北大方正派出两名员工，在石景山永乐小区的84号楼租了一处房屋，为了严格保密，公司对外称他们请了事假，而公司内部只有3个人知道实情。
这两名员工以普通消费者的名义多次和高术公司联系并商谈购买激光照排机。在讨价还价的过程中，高术公司的销售员允诺以安装方正盗版软件来降低价格。2001年7、8月间，这两名员工与高术公司签订了购买合同，合同签订后，高术公司的技术人员进行了照排机的安装、调试工作，在主机中安装了方正世纪RIPPSPNT v2.1版、方正文合v1.1版、方正字库等盗版软件，并留下了装有上述软件的光盘4张、加密狗2个及高术公司工作单1份。上述行为北京市国信公证处公证员均以便衣的身份在场进行了公证。
以上过程，就是后来所谓的“陷阱取证”。
北大方正为了获取这些证据一共付出了40.725万元的代价，这笔钱北大方正认为花得值得，因为这些证据给他们带来了十足的信心。一场以“陷阱取证”获得的证据状告盗版方的官司，迅速拉开了帷幕。
两次判决的巨大反差
2001年11月30日，一审法院北京第一中级人民法院开庭审理了此案。
对于原告方北大方正拿出的证据，被告高术公司辩称：他们从来没有复制过方正RIP软件，更没有销售盗版软件；而且被告的员工为北大方正员工安装盗版软件纯属个人行为。
一审法院的判决结果令北大方正欢欣鼓舞：判定被告侵权成立！
法院认可了原告采用的“陷阱取证”方式，对被告所提出的“从未复制、销售方正RIP等软件”的抗辩理由不予采信。同时认定被告的员工为原告安装盗版软件是一种职务行为，被告对此应承担责任。
但是根据现有证据，法院认为尚不能认定被告在全国范围内大规模非法制售上述盗版软件，且其所售盗版软件的实际数量和所获利润难以查清，故根据原告的软件开发成本，市场销售价格及被告实施侵权行为的主观过错程度等，一审法院判决被告赔偿原告100万元。
高术公司不服一审判决提出上诉，主要理由是：原告伪装身份、编造谎言，利诱被告方员工将照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件，购买盗版软件行为本身违法，如果认可这种陷阱取证，“将会在全社会产生极大的不良后果，将引起道德观的混乱，将导致商业中不正当竞争的加剧”。
2002年3月14日，北京市高级人民法院开庭审理了此案，并于2002年7月15日做出终审判决，否定了陷阱取证的合法性。
“被上诉人的此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可。”“鉴于上诉人并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对上诉人在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认。”
二审法院仅认可了高术公司的一次售卖盗版软件的行为，最终判其赔偿北大方正13万元的经济损失和1万元的公证费用，并判令高术公司立即停止复制、销售方正RIP等软件。
两次判决的巨大反差，使北大方正陷入了迷茫，使所有曾经为一审判决叫好的人陷入了迷茫。
维权者的质疑
北大方正对判决结果表示不满，他们围绕陷阱取证提出了自己的质疑：
一、方正的做法到底是不是陷阱取证？
北大方正的代理律师伦羽说，如果当时参与调查的方正员工暂时从方正辞职，是否就不构成欺骗了呢？
还有，北大方正购买激光照排机是假，欲获取高术公司销售盗版方正软件的证据是真。如果这就是欺骗，那么方正不采取欺骗的方式是不可能收到证据的。
二、对于盗版，是陷阱就一定不能挖吗？
陷阱取证，民事诉讼法并没有规定它不合法，法律不禁止就应该是允许的，而且这样的例子近年来在国内也出现过。1994年，微软就是使用陷阱取证告倒了国内几家侵权公司；1999年，方正曾用同样方法取证，告倒过另外两家盗版方正软件的公司。同类的案例，同样的法律，为什么会有两种截然相反的判决？
另有观点认为，陷阱取证只能说明即时发生的事实，而无法证实过去发生的事实。在刑事案件中，陷阱取证有可能产生这样的问题，但在该案中，高术公司在安装盗版软件后留下的加密狗，就说明了侵权行为发生在过去。因为被盗版的RIP软件要经过解密、制作、再加密几个环节才能正常应用，这足以说明侵权行为发生在过去。
三、如何看待诚信原则？
二审法院不支持陷阱取证的理由是：它不符合诚信原则。倡导诚信，正是为了在全社会树正气。跟盗版者讲诚信，和与虎谋皮有什么不同？盗版者才是破坏正常市场秩序的元凶，如果陷阱取证在软件侵权案件中能够广泛采用，倒是可以大大加强打击盗版的力度，保护软件公司合法利益，维护市场秩序。
关于软件侵权的取证方法
二审判决认为陷阱取证不是软件侵权惟一的取证方法，北大方正的疑问是：除此之外的第二种方法是否存在？
他们经过分析考虑了以下两种途径：
一、审计。盗版公司销售过程中，一般不会在合同中写明安装的是盗版软件，也一般不开具正式发票，即使开，也不会在发票上写明是盗版软件。盗版公司非常注意不留下任何有关的书面证据。
二、用户举报。方正不只一次试图与使用盗版的用户合作，但一方面购买盗版也属于违法行为，另一方面用户在实际生产活动中还要依靠高术公司的服务，所以没有哪个用户愿意合作。即便真的出现一家照排中心愿意和方正合作的，除非发票上注明售出盗版软件一套，否则高术公司只需一句话：“他们把原来机器内的正版软件掉了包”，就可以反告方正诬陷。
在上面两条途径都很难行得通的情况下，厂家自己举证的路子似乎便只有陷阱取证了。
北大方正提出了“取证难，谁来管”的问题，二审法官认为：计算机软件侵权案件都存在侵权广、取证难的问题，但北大方正找证据的手段应该正当合法。本案中，如果方正因客观原因不能找到证据，完全可以提供线索，让法院去调查收集，在法律上当事人都有这种权利。
但是北大方正指出，他们曾多次向法院提交过口头和书面申请，请法院协助调查。同时，提供的线索也很清晰：如，高术公司为证明其安装的盗版软件的可用性，曾带方正打假人员参观过另一家安装有盗版方正软件的公司并提供了其他几家的使用信息；高术公司的一家盗版用户，因正义的觉醒而向方正举报；另外，审计中各种单据上出现的兼容RIP字样也可以成为线索。然而，对这些线索，二审法院自始至终没有进行过调查。
人们不禁要问，如此艰难的取证，只有靠受害企业孤军奋战吗？到底该由谁来保护软件企业免受侵权之苦？
采写后记
诚然，诚信是市场经济中人们从事商品交换必须遵守的规则，但是，它的适用也有着一定的前提、范围和条件，它应当只适用于从事经营合法商品的民事主体之间。不讲这些前提、范围和条件，就是对这一原则的滥用。如果有人要求在杨子荣和座山雕之间讲“诚信”，那么这个人一定是个白痴。销售盗版软件及从事其他非法经营的商户，他们与正常经营的商户不是站在同一个起跑线上，遵循的不是同一个市场准则，又怎么能套用同一个“诚信”原则呢？当“诚信”成为了教条，骗子才会拍手欢笑。相对于诚信，实事求是是我国所有立法中更具有普遍意义的一个基本原则，按照这一基本原则，如果陷阱取证反映了盗版行为存在的事实，它就应该被认可。
其次，当法律没有明确规定的时候，将某一“原则”作为具体的法条用于案件的裁决，应设定严格的限制条件，否则将会给法院的“造法”留下极大的空间并会使法院的权力失控。
北大方正法律事务部的工作人员告诉记者，他们已经准备按照审判监督程序进行申诉或者请求检察机关进行抗诉。
维权大旗，他们会继续扛在肩上。