宪法解释的可能性，本文主要内容关键词为：宪法论文,可能性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“解释不是出于神吗？”（注：《旧约·创世记》40:8，译文有改动。）
王船山认为，历史常常是理势合一、理势相成的结果，“顺逆者，理也，理所制者，道也；可否者，事也，事所成者，势也。以其顺成其可，以其逆成其否，理成势者也。循其可则顺，用其否则逆，势成理者也。”（注：王夫之：《诗广传》卷3，《船山全书》第3册，第421页。转引自萧杰父、许苏民：《王夫之评传》，南京大学出版社2002年版，第242页。）这给我们的启发是，观察中国宪政的演进历程宜注意到宪政之理和势的关系。近年中国宪政的理和势相互激荡，由此宪法逐渐由文本融入社会现实，成为民众生活模式的一部分。宪法解释的必要性与可能性问题也因此日益凸现。
鲍曼把社会科学工作界定为一种阐释活动，一种对意义的探索，一种对“他者”的理解并使自己能够得到理解，从而促进在各种生活形式之间的交往，同时展开一个意义交往的世界，使各种不同方式得以相互接近[1]。伽达默尔认为诗、思在史中的展开，就是理解。语言是存在之家，也是真理之家，而实践是家中之家。运用的真理即实践理性，是理解的真正归宿。“法学诠释学……想成为一种法律实践的补助措施，以弥补法学理论体系里的某种缺陷和豁裂现象。”[2](P.417)在法学诠释学中，理解和解释依然是认识和承认某种有效的意义。法官试图把法律的“权利观念”与现代联系起来去适应这种观念。“法学诠释学可能的本质条件是，法律对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力。”[2](P.423)
解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况，这也就是应用的任务。这里所包含的创造性的法律补充行为无疑是保留给法官的任务，但是法官正如法律共同体里的每一个其他成员一样，他也要服从法律。一个法治国家的观念包含着，法官的判决决不是产生于某个任意的无预见的决定，而是产生于对整个情况的公正的权衡[2](P.423)。
本文的目的即是探讨宪法解释，以及宪法解释学的可能性问题。本文内在的逻辑结构是，首先提出宪法解释的必要性，进而探讨宪法解释的可能性，在分析美国宪法解释模式的基础上，认为需要以德国模式为基础整合美国模式，形成中国的宪法解释模式。宪法解释由学说、操作、规范、程序构成，而生命体、约法、母法、根本法等宪法隐喻形成宪法解释的意义网络，宪法解释学与立宪政治学构成宪法学两方面的内容，二者相辅相成。
一、宪法解释的必要性
近年宪法学研究的趋向之一是对宪法解释的关注。宪法解释不仅具有方法论意义，也具有本体论意义，本体与方法之间存在着互动关系。目前关于宪法解释的论文主要有强世功先生的《谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》、（注：《中外法学》2003年第5期。）《基本权利的宪法解释》[3]，韩大元教授的《现代宪法解释学：基本框架与方法》、《社会转型与宪法解释功能——谈建立“中国宪法解释学”的可能性》、（注：《中国宪政网》。）《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，（注：《政法论坛》2003年第2期。）苗连营教授的《中国宪法解释体制反思》（注：《中国法学》2002年第6期。）等。但现有的宪法解释研究存在一些问题，如关于宪法解释的概念就存在许多分歧，（注：我国是否有过宪法解释的实践的争论事实上取决于宪法解释概念的定义，而全国人大是否有宪法解释权构成另外一个争论的焦点。谁有权解释宪法、谁在解释宪法体现为：是执政党在解释宪法、媒体在解释宪法，还是法学家在解释宪法。而宪法解释权之争，涉及到在违宪审查制度缺失的状态下法学家等学者解释宪法的效力的演变。）关于宪法解释体制也有独特但值得商榷的说法，例如二元宪法解释体制的命题是否可以成立？（注：以强世功的“二元宪法解释体制”说为代表，见强世功：《谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，《中外法学》2003年第5期。）此外在引入域外宪法解释理论建构中国宪法解释理论的过程中，对于英美法系和大陆法系的区别关注不够。另外，一些宪法学者提出“规范宪法”的宪法学研究进路[4]，这种规范分析方法和宪法解释学之间的关系也值得予以深入的探讨。
宪法解释是否可能，在于宪法解释需要一系列条件和前提，如有一部宪法，而宪法是可解释的；有恰当的解释者，即具有行为能力和权利能力，立宪者能否是解释者；宪法精神；宪法的有意义形式。谁解释宪法的实质是谁有权解释宪法，中国宪法的真实解释者是遁形在全国人大常委会之后的。“中华人民共和国的一切权力属于人民”（注：《中华人民共和国宪法》第2条。）的人民主权原则并没有成为真实运行的政治生活规则，依法治国的真实宪法规则是党领导人民治理国家，宪法潜规则与显规则之间的张力使中国宪法规范多具有文本宣示的意义。考察原意解释和动态解释在中国宪政转型中的作用是有深刻意味的，而上有政策、下有对策常常意味着规范的意义被稀释或者被转译为其他含义。过度解释作为一种宪法解释技术正在被媒体和学界广泛运用，如《新闻周刊》对于邓小平1980年8月18日讲话的分权制衡解释。（注：“1980年8月18日，邓小平在中央政治局扩大会议上发表了《党和国家领导制度的改革》的讲话，系统阐述了自己的政治体制改革构想。它以厘定党和国家机构的权力为核心，以分权制衡为原则，为解决长期困扰人们的权力集中、一把手专权开出了一个良方。”见《邓小平：我们时代的立宪者》，2004年8月16日《新闻周刊》。）中国宪政话语的形塑过程和媒体的过度解释技艺之间存在着微妙的互动关系。而名义规则和实际规则张力，即说一套做一套的社会生活习惯，和中国法治程序化的难题之间存在着紧密的关联。
宪法解释的要素是解释者、精神、意义形式。宪法解释涉及立法与司法关系，法律与政治关系，自由与权威关系，宪法解释中的文本、原意和结构，宪法解释与宪法论证的关系即宪法概念、判断与推理需要合理性论证，宪法判断与政治判断的区别，宪法解释中的规范结构问题，宪法解释与社会理论的关系等。宪法解释可分为语义解释、目的解释、系统解释和历史解释。宪法解释的要求是可操作性。宪法规范性包括规范条件与事实条件[5](P.235)。事实条件包括宪政的政治文化与稳定性，以及有法学研究的相当水平。宪法解释的内部视角是经济文化历史社会政治解释，而外部视角则重视语言学人类学解释。宪法解释的内在张力包括原意解释与活的宪法之间的张力，解释操作中高级法与人民主权之间的张力。
二、宪法解释的模式
（一）德沃金的宪法解释模式（注：李洪雷博士的博士论文《宪政体制下的法律解释——比较法的视角》（北京大学2003年）给我许多启发，帮助我廓清了一些疑惑，特此致谢。）
美国宪法解释主要有两种倾向，即原意解释和动态解释，后者包括民主解释如伊利的民主与不信任，以及道德哲学解释如德沃金等。以下主要讨论德沃金的宪法解释理论。德沃金宪法解释学的主要内容是，宪法是自由的法，宪法原则和规则的区分，立法与司法的关系，以及整体性、法律帝国、创造性解释、章回小说等范畴。
法律解释学认为法律是一种解释性的概念，所以不仅规则是法律，原则也是法律。德沃金的原则论把应然说成实然。德沃金的权利话语受到罗尔斯的启发，而其法律解释学则受到伽达默尔解释学的启发。德沃金的解释学以美德与权利话语的统一，即自然法与约法的平衡讲原则的内容。正当性问题的解释学进路是德沃金法理学的精髓。法律与道德的区分来自哈特对于有效与实效的区分。德沃金假设美国司法的一致性，导致对于奴隶制判决的否决。
解释与理解是对于世界的参与，存在向人显明，人通过语言理解世界之言。整体性的法律解释的两层结构是议论与判断。德沃金的真理观中存在着司法判决的惟一正确答案与文化多元之间的张力。德沃金的实体价值到程序价值是法律判断与交往达成的合意的结合，答案惟一正确性的假定是法律议论与程序公正的结合。
德沃金认为解释包括会话解释、科学解释和艺术解释即创造性解释。解释可分为两类：一类是对话性或科学性的解释；另一类是“创造性”解释。一个完整的解释过程必须包括寻找习惯、解释理由与调整看法三个阶段。解释乃是法官作为解释者把自然法与约法的原则解释到具体的案例之中，从而改变了传统。在创造性解释中，法律解释与艺术解释是相似的。
德沃金认为法律把作品与作者区分开来，对作品的目的进行建设性解释。通过法官的议论推导权利义务的过程是解释性的。竞争性选择是在法律准则、司法实践和解释理论之间的反思性均衡。解释一词的含义就是传信者，而解释就是立法。正当性的两个来源，即人间与超验，从而有人民主权与高级法两个维度。原则与规则的区分乃是对这两个来源的调和，对理性与启示的张力，以及民主与法治张力的调和。在美国宪政之中，这一调和是通过两步实现的，即首先是政治家的尝试，进而是法官的确认。
整体性涉及立法与司法的关系。法律是起源于过去的集体决定并为此而同意或要求强制性的权利和义务[6](P.203)。德沃金反对罗尔斯的原初状态论证。宪法的道德解释要考虑历史和语言的限制；宪法整体性的限制。法官们如写章回小说。集体行为包括统计性的行为与共同兼顾的行为，是整体性概念的合理延伸。民主的合宪性以民主条件为先决条件，民主前提是道德成员资格。德沃金认为“政治权力不是一种作用(impact)，而是一种影响力。”[7](P.35)共同兼顾的平等“不是指公民间一对一的相互关系，而是指公民作为一个整体（可集合性地理解为‘人民’）与他们的统治者之间的关系。政治平等是一种关系状态，在这种状态中，最终是人民在控制他们的官员”[7](P.37)。司法审查导致的妥协侵害了政治平等。“法庭判决是基于一些基本原则，而不是基于量的多少或政治影响的平衡。”[7](P.39)“对复杂的道德问题的理解远比政治本身所反映的问题更重要。我认为，司法审查会对某些问题提供一种更好的共和制式的讨论”[7](P.40)。“当问题以另一种方式提出时，即某种规划、规定或政策本身是否损害或削弱了社会的民主特征时，其性质就不同了。宪法规定把这个问题交给法院来裁决。”[7](P.41)德沃金理解的司法审查是建立某种游戏规则，在这一规则下，不同的制度在没有任何先决条件或假设前提下对现行的民主条件加以解释，这需要成文宪法对民主条件作抽象表述，把抽象原则留给未来的机构去解释。而宪法解释的机构可分为英国的议会解释、宪法委员会解释，以及美国在马伯里案确立的法院解释范式。一个社会可以用不同的方式采纳不同的答案。美国宪法将一些十分特定的条款与宪法的极为抽象的条款相结合。道德解读告诉人民应如何理解宪法中的一些特别条款，哪些问题是应该提出来的，并且要找到答案。
德沃金特别关注司法的原因是，
作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件时实施这些原则，以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。这种审判方式尊重整体性所假定的愿望，即成为一个原则社会的愿望[6](P.217)。
法律的依据在于整体性，在于对过去的法律判决的最有建设性的阐释。
整体性为一种政治理想，因为我们想要把我们的政治社会视为一个原则社会，而这个社会的公民并不仅仅以共同原则为目标，似乎他们所需要的一切就是一致性，他们的目标是政治所能发现的最好的共同原则。……整体性只有在既需要公平又需要正义的人中才有意义[6](P.234)。
在正确的关系中更公平和更体现正义乃是法官对整体性开始要承担的义务。德沃金批判了实用主义与因循主义。赫拉克勒斯知道
在产生他的法律过程中，没有什么可以使他成功地找到一种前后一致的阐释。但历史也不保证他必然会失败，因为从与作为整体的法律的哲学基础适合的意义上说，他所抱的目的是阐释性的。他力图置命令于学说之上，而不是从产生命令的约束力中去发现命令。他奋斗的方向是要创立一套能为整体性提供的原则，是要把法律链锁中各种环节转变为与现行政府说法一致的一种幻想[6](P.243)。
不可混淆美德的中立与正义的中立，自由主义是美德的中立，而绝非正义的中立。三种合成的美德即公平、正义和程序，有时会相互冲突。法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，却不是先知。哲学家制定法律，而整体性需要判断，判断由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。德沃金把政治社会理解为原则的共同体。法律的帝国由态度界定。态度是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度。法律是什么，就是为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。
最重要的稳定性是整体性的稳定性：“要尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解。”[6](P.327)消极主义是民主理论。历史主义是原意解释者。“美国宪法存在于对整个美国宪法文本和实践可以适用的最佳阐释之中”[6](P.353)，而对何种阐释为最佳阐释的判断，与对此问题产生影响的政治美德的错综复杂性具有微妙的关系。惟一正确答案问题涉及议论的问题，以及真理观问题。
德沃金的意图问题来自现象学。整体性具有几个层次：第一，它强调司法判决是一种原则问题，而不是妥协、策略或政治通融。第二，纵向的连贯性：法官主张基本权利时，必须与先例相符合，也要与宪法主要结构相一致。第三，整体性具有横向的连贯性：法官采用某一原则，则在其自己参与的其他案件中，也必须遵循这一原则，[8](P.83)。“整体性的关键是原则，而不是统一性：我们不是受制于目录表，而是受制于一种理想”[8](P.83)。司法职责论是德沃金权利理论(Rights Thesis)的产物。据此法官的职责总是在不断地实施和巩固先在权利(pre-existing rights)。在“疑难案件”中，德沃金区分了两类不同的法律证据。一类是政治性的证据，这类证据“通过表明决策能促进或保护某一共同体的集体目标来证明政治决策的正当性”。相反，另一类证据则是原则性的证据，这类“证据通过显示决策尊重和捍卫个体或群体的权利来证明政治决策的正当性”。
德沃金的解释强调司法立法的正当性，文本与作者、读者之间的客观与主观关系。哈特的第一级规则与第二级规则受启发于维氏的语言游戏说，即复合语言游戏说。哈特把终极性承认规则等同于实践。德沃金则强调故事的整体性。法律帝国对于律师与市民的互动、常识强调不够。哈贝马斯对于德沃金的补充是法律议论，合理的程序与普遍的听众的议论而形成共识。
德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面，即法律议论和法律判断，组成一种复合型的结构。原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型，主要与公民个人权利相关。原则强调的则是公正和平等。在规范解释中，决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异。关于德沃金与自然法传统的关系，其自己认为是非自然法，但有学者仍认为德沃金属于新自然法学派，重视历史传统、惯例、习俗。整体性的内容及整体性如何可能，即来自作为原则的权利话语。自由民主社会的政治法律史是一个故事，其主题即原则。法院的职责便是在明了这一故事逻辑的基础上继续言说。艺术解释与法律解释的相通处是意图问题。意图与意向性有内在关联，伽达默尔说解释必须运用意图。德沃金的整体性概念与解释学的循环之间有内在的关系。Fish认为对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的，不如说它们是修辞学性的。“解释共同体”(interpretative community)存在着一些公认的、约定俗成的标准。
德沃金所依据的不是一元的真理观，而是一致论的真理观。通过程序、商谈与一致，而实现解释。不是立法，而是解释。即从康德主体哲学的人为自然立法转变到人解释自然。德沃金理解的法律是解释性的，法律帝国取决于态度。解释是“与历史的局限性搏斗，而又承认这些局限性。”[9](P.62)
德沃金的规则与原则的关系调和了先验与经验。德沃金认为，作为整体的法律为的是解决目前的问题，而适用的则是过去的法律原则和规范。原则的内容是自然法与约法传统所构成的整体性。理解的前结构包括先有、先见、先知，而理解的前结构是解释的条件。按照利科的文本解释学，可以把宪法作为文本，社会作为文本，美国宪政全局作为文本。文本沟通本体论、认识论与方法论。赫施则区分文本的含义与意义，含义是不变的，而意义是变动不居的。“法官既是对历史的批评家，又是创作家，法官对当前法律的阐释性结论既要承认历史传统中的一致性，而且要具有建设性内容。”德沃金说：“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学，即使这种哲学隐而不露，即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分，是任何法律判决的无声序言。”法官依靠被界定为宪法性道德的制度性权利，抗击任何与之不一致的意见。
宪法解释要处理规范的一般性与案例的特殊性之间的关系。寻求法律的原意就是寻求法律的确定性。正当性的论证包括程序、商谈以及整体性。解释包括程序与议论两个方面，德沃金重程序，哈贝马斯重议论。“法律的帝国是由态度界定的，而不是由领土、权力或互动过程界定的”[9](P.413)，法律
是言及政治的解释性的、自我反思的态度，是一种表示异议态度，使每个公民都应该想像什么是他的社会对原则的公共承诺，而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。……法律的观念是建设性的：他以解释的精神，旨在使原则高于实践，以指明通往更美好的未来的最佳道路，对过去则持正确的忠实态度。最后，它是一种友好的态度，我们尽管对计划、利益和信念各持己见，但对法律的态度却表达了我们在社会中是结合在一起的[9](P.413)。
宪法解释的原则包括创造性转化、自律、对话、实践、整体性五项原则，四种解释的辩证法是经验、他者、对话和循环辩证法。宪法解释以程序与议论为双轨。德沃金通过宪法解释学实现对于法律与道德、自然法与实在法的整合。英美规则论与权利论、契约论调和是德沃金政治哲学的解释倾向。其误区在于偏重司法中心只有内部视角，而缺乏外部的交往话语视角。德沃金强调文本的解释：司法中心，而哈贝马斯强调作者的议论：民主程序的认识功能，恰当的宪法解释结构应当是程序、议论与合意的结合，用程序限制法官专断，用议论实现理想的合意，通过论据之间的整体性和序列性协调主观与客观并限制合意的无限反复”[10](P.119)。
（二）中国宪法解释模式的演进
与宪法的两层定义相对应[11]，宜采取两层宪法解释的定义，即狭义解释与广义解释，本文论述的宪法解释既有狭义解释，也有广义解释。本文采用贝蒂的解释学范式，即解释者、精神、有意义形式的解释三要素为基本框架，尝试建构中国宪法解释学。贝蒂解释学范式可以运用于宪法解释，运用的界限的关键是恰当把握宪法学的自主性与开放性之间的平衡。宪法解释学应注重规范分析，更注重宪法原则与规则的区分，注重宪法解释的方法，例如中国宪法的概念、判断、推理形成的模式。
我国台湾的“宪法”解释包括文义解释、历史及起源解释、体系或逻辑解释以及比较解释。而美国的法律解释包括原初解释、新文本解释、动态解释、文本原意解释四种模式。德国模式与美国模式存在一些重大区别。例如在违宪审查制度中法律与政治的关系，德国宪法法院不遵循政治问题原则，而美国司法审查则遵循政治问题原则。司法判断和违宪审查的对立隐含着法律和宪法的对立关系。中国的宪法解释模式既不是德国模式，也不是美国模式，中国模式的演进之路是一个生成性的过程。宪法解释的模式取决于宪法的知识类型。中国宪法学既不属于罗马法系，也不属于普通法系，而属于新中华法的知识谱系。简而言之，中国宪法的解释模式包括解释者、有意义形式、精神三个解释要素，五个解释原则即创造性转化、自律、对话、实践、整体性原则，及经验、对话、他者、循环四种解释学的辩证法。
宪法解释需要考察宪法和社会的关系，为此要重视亚里士多德、孟德斯鸠、托克维尔关于政体（宪法）与社会关系的思想。由于中国宪法解释的文本缺陷，宪法的观念解释之重要性可能要大于规范解释，而程序解释优于操作解释。不仅要重视宪法规范的客观性、支持、可重复性、反思性原则，还要重视宪法的社会命题包括道德规范、政策和经验命题，应引入普通法的体系一致性标准和社会一致性标准，建立中国宪法的双重一致模式。为此中国宪法的概念应当是生成性的宪法概念，即强调宪法的不确定性、综合性，实现宪法应然与实然的统一[12]。
中国宪法解释的观念缺失应当受到足够的重视。对于中国自由传统的发掘、整理和理解应当成为中国宪法解释的核心内容。程序理性的宪法解释理论讲程序的道德内容，讲道德如何渗入法律之中。不同于罗尔斯的政治正义的地方，就是不用原初状态或自然状态论证，改用传统、历史论证，强调源于传统与历史的默会知识。不同于德沃金的地方，是引入对话及交往之维，强调司法之外的历史、社会、经济的解释。宪法是既自足又开放的，解释学综合规范主义的自由主义与新功能主义的结论是政治哲学与公法理论既自治，又开放。就此而言，民本话语的宪法解释[13]、天理到公理：中国宪法的精神对于天理的复兴是否可能等都是富有启发性的宪法解释进路。（注：关于从天理世界观到公理世界观的转变，可参考汪晖：《中国现代思想的兴起》，三联书店2004年版；金观涛、刘青峰：《天理、公理和真理——中国文化“合理性”论证以及“正当性”标准的思想史研究》，《世纪中国》网站学人文集，原载《中国文化研究所学报》新第10期，总第41期（香港：中文大学，2001）。）以共和主义的角度创造性转化儒家传统，和辛亥革命以来的新传统，为一大关键。
中国宪法解释以规则论为主导，但也有与契约论的调和的权利话语，其如何在正义话语中形成关系主义的宪法规则和秩序构成一大难题。中国的宪法解释要恰当处理法和法律、法（道或者说天理）与人民主权之间的张力、司法与民主的冲突、原则与规则的关系。宪法无法离开道德、文化历史传统。宪法的理性、天道、启示等等是宪法解释的道德内容的来源。“我们的宪法是法律，如其他法律一样，它受到历史、实践和整体性的制约。”[7](P.14)在根本意义上宪法作为元规则可以理解为一套道德原则。“视宪法为原则之宪章的洞见(vision)……是一种法哲学意义上的信念……作为原则之宪法的洞见是一巨大的国家遗产和财富”[8](P.128)。贡斯当认为，社会政治学说乃是关于原则的体系，宪法可以认为是这一原则体系的集中表达。制宪者的核心任务是确立原则。如西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特案（杰克逊意见）写道：
只有在付出容忍间或出现的极为古怪的和极不正常的态度的代价的基础上，我们才能得到由那些非常出色的心灵所带来的知识上的个人主义和丰富多彩的文化多元主义。当不同的思想和行为对其他人或国家没有大的损害时，这个代价并不大。但容忍差异的自由不应只限于那些无关紧要的事，如果是这样的话，对异见的容忍就只是一种自由的影子。
对自由的实质性考验在于，“当（讨论的）问题涉及到现行秩序的核心问题时，仍然允许公民有权发表不同的意见。”（注：West Virginia State Board of Education v.Barnette,319 U.S.641-642(1943)。）
中国宪法解释可分为三个层次：原则解释、制度解释和规范解释。宪法解释首先是原则的解释，例如“八二宪法”的有意义形式是一个中心、两个基本点。“八二宪法”和“五四宪法”的革命宪法相比具有改革宪法的性质[14]，其选择修宪而非解释宪法作为保持宪法稳定性，调整宪法与社会关系的手段，并不仅仅是法律技艺的缺陷，而更多是基于社会转型与政治转型的考虑。（注：“八二宪法”的有意义形式是一个中心、两个基本点。可以教育部考察为何要四次修宪、宪法文本作为名义元规则的困境与悖论，以及宪法解释为何没有被选择作为宪法变迁的主导模式等问题。）在某种意义上，宪法解释学就是政体解释学。宪法解释的几个重大问题包括宪法序言的解释问题、（注：1982年宪法序言实可类比为1949年的人民共和国的创世记。）人权条款和公民权利义务的宪法解释如公民平等权、自由权、社会权、参政权、受益权的宪法解释。
在中国学者中，强世功先生在学者解释上有可贵的尝试。他的宪法解释基本上是共和主义的宪法解释进路。他的宪法解释方法以结构、原旨和文本为基本框架。（注：美国宪法解释得以成立的一系列前提和条件是什么，其在中国的运用过程中需要注意哪些问题？这个问题与普通法宪政主义是否是一种建构主义结合起来，提出了宪法学研究的反思性问题。）作者没有把握转型宪法的两种逻辑，从而在其宪法解释的努力中出现了一些混乱。例如宪政的概念是否就是宪法的政治？（注：“所谓宪政就是指一个宪法国家中公民和政治团体以宪法作为行动依据或准则的政治”。以强世功的“二元宪法解释体制”说为代表，见强世功：《谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，《中外法学》2003年第5期，第3页。）政治有机体的概念如何理解？国旗、国歌、国徽、首都是宪法的身体吗？（注：“《宪法》最后一章中关于‘国旗、国徽和首都’就不再是可有可无的点缀，而是宪法的重要组成部分，它为宪法建构的‘人民共和国’的这个抽象的政治有机体提供了一个可以感觉触摸的身体。”强世功：《基本权利的宪法解释——以齐玉苓案中的受教育权为例》，《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第37页。）此外，强文没有对毛泽东的宪法观与宪政观做基于文本的解释，而断言毛泽东为宪法之父，（注：“作为中国宪法的奠基者”，“毛泽东是当之无愧的‘宪法之父’。我们宪法模板1954年宪法曾经被称为‘毛泽东宪法’。”强世功：《谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，《中外法学》2003年第5期。）似乎缺乏应有的学术严谨。毛泽东认为宪政是“民主的政治”，显然毛把宪政混同于民主，其宪政概念迥异于有限政府的宪政观。“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”[15]这种宪法观认为宪法是革命事实的承认，从而不同于认宪法为生活模式的亚里士多德的古典宪法观，也区别于保障公民权利、限制国家权力的宪法观，而毛泽东对于英国宪法的理解并不符合宪政史的事实。众所周知，英国是不成文宪法国家，没有也不可能有颁布宪法的制宪过程。
三、宪法解释与宪法隐喻
解释学核心的问题是话语中事件与意义的张力关系：话语是作为事件而实现的，但是被理解为意义。话语正是在意义的层面上实现了对于自身的超越。隐喻是在不相似中对相似性的直感。隐喻意义的扩展即是基于相似性的替代性联想。利科不同意替代理论，认为隐喻的效果由修辞话语与话语之间的张力造成，而这种张力又是由于对于同一隐喻存在着相互冲突性的诠释。只有经过对修辞话语的意义结构加以转形或破毁之后才能对字面上毫无意义的东西作有意义的诠释。所以，隐喻不是存在于自身，而是存在于解释之中并通过解释获得意义。象征分析与隐喻分析应互相利用对方来澄清自身：如借用隐喻理论可以确定每一象征的核心语义特征，通过对比可以离析出象征的非语言学“岩层”，而利用象征理论则可以把隐喻置于意义的网络之中看待，如在希伯来传统中上帝被称为国王、父亲、丈夫、君主、牧羊人和审判者以及岩石、堡垒、赎罪者、受伤的仆人。这种意义网络可以产生出“根源隐喻”(rootmetaphors)，它一方面能使千差万别的边缘隐喻聚合起来，另一方面又能保证潜在解释的无限可能性。在意义网络之中，这种根源隐喻本身也是可变性的。利科注意辩证地看待对立的事物，把握对立范畴的辩证法：理解与说明、间距与占有(appropriation)、隐喻与象征、多样性与同一性，等等”[16][17]。宪法隐喻的意义在于其构成了一个宪法意义的网络，通过宪法隐喻宪法的意义网络得以与社会的意义网络相联结。宪法解释的功能就在于揭示宪法隐喻的意义，由此彰显宪法之于社会生活的规则引导和秩序生成的模式化意义。宪法的根源隐喻有生命体、母法、约法、根本法等。
（一）宪法的生命体隐喻
根据卢曼自体再生的社会理论，宪政是一个生命体，而宪法解释促进了宪政生命体的生长与扩展，从而形成了活的宪法，由此宪法应是自生的宪法。自动实施的宪法根源在于形成了宪政生命体，即自体再生的复杂系统，也就是自生秩序。美国宪法解释分为道德解释、民主解释和原意解释，而在原意解释与自由解释即活的宪法之间存在着动态的张力。自由解释在用宪法解释创造新的宪法，而保守主义者则是对立宪者原意的捍卫。
美国宪政的复合程序是横向分权的立法、行政、司法、权利程序，纵向分权的联邦政府与州政府两层的联邦制程序，这构成宪政程序的五大核心程序。普通法把质料与形式相结合做成法律程序。美国立宪是处于自然与人为之间，经过规则反思后的人文、技艺理性成就，即程序理性的成就。美国宪法对于社会决策程序有深刻的理解，建立了天地入神的超循环结构：个人与社会的关系，个人、社会与自然、神的关系得到了恰当的处理，从而在各种创造性的张力之中保持动态平衡。麦迪逊、汉密尔顿、华盛顿等制宪者以高超的政治智慧建立了美国宪政的立国大局，其后的宪法解释则是维持和扩展这一局面。内战是对于这一大局的捍卫，而“二战”则是扩展美国宪政经验的机会。在美国宪政全局的要素中，精神要素是宗教精神、自由精神和商业精神，制度要素是工业和贸易、普通法传统、英格兰乡镇自治、加尔文主义的长老会教会自治，物质要素是美国的地理等，动力要素是独立战争，以及邦联的失败。立宪是把这些自生的要素组合为美国宪政的自生秩序。秩序不是设计的结果，而是行动的结果。基于经验的理性设计也是行动的一部分，因为这种理性建构的目的并不是为人类未来建构理想社会。美国宪政继承了英国宪政的新教传统、商业精神、自由精神，以及普通法、工业与贸易等要素。美国的创造主要是联邦共和制及成文宪法。
与中古代对立统一体的神学政体相对照的，是美国宪政代议制的共和政体，以及民主宪政的政教分离体。联邦党人立宪时总结了希腊罗马政制、中古教会政制、英国政制处理社会的复杂利益关系、复杂价值关系的平衡经验，美国宪法实现了对于当时的美国社会的各种权利与利益关系的复杂平衡。美国宪政吸收了英国传统与法国思想。美国宪政的世界政治与意识形态政治特点（把自然法发展为人权），乃是法国大革命的思想遗产。司法审查的多中心理论乃是分散解决社会纠纷的方式，而这正是法治的意义。美国的司法中心体现了美国贵族气质的混合政体，由总统的君主制因素、参众两院的民主制因素、法院的贵族制因素，及联邦共和制的大国共和因素综合而成。稳定的政体必须建立人格、社会、文化之间，经济政治文化社会之间，天地人神之间的超循环。而美国宪政的成就正在于建立了这种超循环。
活的宪法观念当属于动态解释的宪法解释方法。有两种生命体，即有机体主义和整体主义的生命体，宪法的生命属于后一种生命。活的宪法是如何可能的？制宪之后，宪法解释对于维系美国宪政传统是必要的。理解并运用宪政的一切因素，铸造美国宪政一局，这就是联邦党人的贡献。意义的编织技艺就是解释的技艺，从而立法转变为编织。正义的程序实现了对于质料与形式关系的恰当整合，而宪政就是政治正义的复合程序。宪法作为社会生活的显规则需要得到潜规则的支持，其对于政治游戏才能起到规则的作用，从而区别于标语与名义宪法。
宪政生命体作为场和系统，而不是有机体，是一种自生秩序。制宪的意义就是把宪政生命体的各种要素重新组合为一种生活样式，组合为一个可以自动实施、自体再生的宪政生命体。这样一部活着的宪法，就是不断获得新鲜血液和新的精神力量的宪法，可以通过宪法解释而不断扩展其丰富内涵的宪法。
美国宪法的修改乃是宪法程序的自我反思。法律的效力产生自法律自身。天命对于民意要给予批判，高级法对于人民主权也给予批判。司法审查是法治的反思程序。程序理性与启示的平衡所构成的更高之法乃是司法审查制度的正当性根基。对司法审查正当性的所作的一个辩护就是其有助于保护少数免受政治过程的侵害。哲学与神学之间存在着一种复杂的交织关系。美国政制中哲学与神学之间的张力如何向下层的民主与法治转换，是理解宪政生命体的难点。内战是对于宪政生命体基本价值的捍卫，以及宪政生命体内在缺陷的消除。
美国宪政的公共之域与意义之域的关系是：自然法、约法综合为高级法，而高级法通过制宪实现了向成文宪法的转变。美国宪法是共和主义的混合政体，是平民、贵族与君主因素的混合。美国政体对于哲学与神学的会通，以及其内在张力的保持，其外示人权、内用王霸的技艺十分高明。其政体的古典因素与现代因素的结合值得深入发掘。作为自生秩序的语言、普通法、道德、市场交换体系、宗教具有可扩展性，而宪政作为普通法的法治秩序之一部分因而也具有扩展性。宪政作为自生秩序的宪政生命体隐喻揭示了自生秩序的可扩展性的奥秘。
在普通法宪政生命体的历史演进中，法官与律师都是法律的解释者，而陪审团的成员也参与到这一普通法戏剧的演出之中。普通法是所有人的法律戏剧，其中有悲剧也有喜剧，有酒神的狂欢，也有日神的审慎与节制。而司法审查中的宪法解释正是普通法的法律戏剧的一部分。联邦党人是美国宪政戏剧的创设者，最高法院剧场则提供了在程序中寻求正义的司法分剧场，国会中则进行着民主的大众狂欢。德沃金认为法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，他把理想的法官设想为大力之神赫拉克勒斯，然而，法律帝国的臣民对于编织帝国的梦想应当更为重要。
（二）中国宪法的约法、母法、根本法隐喻
中国宪政建设的迟滞、宪法典的不足，可能根本在于宪法精神的缺失，为此需要加强对于中国宪法的根源隐喻和边缘隐喻的解释。宪政建设关涉到生活模式的重建，其根本在于意义的重建。根本法和约法隐喻中的契约伦理和天道伦理资源值得深入发掘，而高级法隐喻的严重缺失，似乎可以通过法与法律的两层区分实现对于自然法精神的转化。
近代中国宪法观念的转变体现在从孙中山的约法，到毛泽东的母法，进而到当下的根本法，由此形成了中国宪法三个主要的隐喻。宪法的母法隐喻与祖国母亲的隐喻相结合，体现了中国宪法的女性化倾向。母法观念由于隐含着母子关系的有机体隐喻存在一系列不足。（注：可参考林来梵：《今日宪法学：方法与机遇》，http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article-Show.asp？ArticleID=997；谢维雁：《“母法”观念与中国的宪法》，http://www/law-walker.neffdetail.asp?id=2630。）法律阶层可分为法律原则、法律规则和法律判决三层[18](P.123)。但是对于母法与子法关系的金字塔规范体系的质疑是，考夫曼教授认为，只从上级规范如法律原则或只从法律理念得不出法律规则，只从法律规则得不出法律判决。所以宪法与普通法律的关系很难理解为母法与子法的相生关系。因为这种顺序只是逻辑的顺序，而“在存在论上，它们的关系则相反，因为具体的法律比法律理念更接近存在。”[18](P.123)
除了宪法隐喻之外，还应重视对宪法象征的研究。索绪尔认为，符号是能指与所指的结合，而象征则可理解为一种特殊的符号[19]。宪法象征具有直接意义和间接意义，例如麦穗齿轮天安门的国徽、五星红旗等。而国家的象征不同于国家的身体。身体政制学或身体宪法学的基本框架涉及到政身和道身的关系。（注：可参考［法］梅洛·庞蒂：《知觉现象学》，姜志辉译，商务印书馆2001年版；［美］查尔斯·J·福克斯、休·T.米勒：《后现代公共行政》，楚艳红、曹沁颍、吴巧林译，中国人民大学出版社2002年版。）
四、宪法解释和立宪政治
美国宪法学家阿克曼把政治分为立宪政治和日常政治[20](P.4-6)。相应地，作为政治学的宪法学可以分为立宪政治学和宪法解释学。（注：宪法学的内容包括政治学，甚至主要是政治学。这一点作者受到龚祥瑞先生的启发。）宪法学应该主要是宪法解释学，而不是制宪学或修宪学。宪法解释的生命力在于，宪法是无穷尽的、每代人都参与对话的过程。（注：宪法是一次重新开始，但不应当是一再中断的重新开始；宪法是一个民族的国家与社会的婚约，因此不应该多次离婚与再婚。以此观察中国宪法会发现，中国宪法史的每一部新宪法，例如“五四”、“七五”、“七八”、“八二”宪法都没有交代与以前宪法的关系，这表明宪法中时间观的停滞与断裂，恰合乎胡风“时间停止了”的革命精神。）而政治共同体的意义共契保证宪法解释的有效性。宪法解释学与立宪政治学的区别就是日常政治与立宪政治的区别。例如美国宪政的主要问题是宪法解释问题，因为制宪属于立宪政治，美国在1787年制宪之后，宪政问题就主要是日常政治，即修宪和宪法解释问题了[21]。而修宪在美国宪政之中并不具有重要地位。因宪法修改只是对无法容纳于既有体制之内的因素的吸纳，对于一部成文宪法而言，要考虑的主要问题乃是稳定性问题，故宪法解释问题乃位于美国宪政生活的中心。宪法解释对于宪政程序运行与优化具有根本意义。解释的两种倾向即原意解释与自由解释，意在实现保持宪法基本框架的稳定，以及让宪法与时偕行两大目标之间的平衡。最高法院在司法能动的道德改革与司法节制的法制政策之间循环转换其意义也在此。
民主宪政成为社会语义学通用语法、宪政的自生秩序或扩展秩序形成的过程是，在希腊文明形成了民主的基本模式，经过罗马共和国以及基督教传统，在英国形成宪政的自生秩序，进而在美国成文化。美国立宪者对于罗马政制、英国政制的深入研究与提炼，实现了对北美13个州社会生活自生因素的理性合成，而铸造了美利坚合众国的立国根基：美国1787年宪法。欧盟制宪是建立共同体新的语法规则体系的问题。一个国家的政制建设对于民主宪政的通用语法的吸收主要是与民族性结合有所创新，如德国版、法国版、日本版、韩国版、俄罗斯版。政制架构要处理个体与社会、民主与法治、自由与秩序的关系。宪政的精神根本意义上是程序理性。立宪政治家需要具有日常政治与立宪政治两种能力，尤其需要立宪的激情、责任与判断力。立宪是调整十几亿乃至几十亿人相互关系的规则的变化。所以德沃金认为立宪无法理解。立宪政治家需要政治想像力、洞察力，及明智与审慎、勇毅的美德。
中国的宪法解释具有日常政治与立宪政治双重含义，宪法解释对于中国立宪政治的作用首先是有助于理解中国立宪政治的民情和社会条件，理解中国立宪政治面临的真正问题。“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的惟一的坚强持久的力量。”[22](P.315)现代性后发国家的艰难在于要处理传统与外生现代性的关系。作为大陆国家，法国从法国大革命，到戴高乐在法国建立总统制的家长制，实现了传统权威与自由价值的合一，经历了近二百年时间。而德国自由主义的贫血体现在威玛宪法的失败上。德国魏玛宪法没有在自由主义与法治国之间走出一条中道，根源是韦伯所担忧的中产阶级的不成熟。魏玛宪法问题体现了德国心灵的弱点，即长于建构短于实践。宪法解释学与立宪政治学的关系涉及宪法学的自主与开放的关系，更关涉到宪法与中国社会的关系。
立宪政治的两个维度是政治与宗教关系，即高级法问题；国家与社会关系，即内部规则与外部规则、私法与公法的关系问题。共和主义和儒家的社群主义也需要通过宪法解释融入中国宪法之中。宪法解释与社会建设、国家建设的关系体现在，可以通过宪法解释确定国家与社会的边界，调整和规范政治与宗教关系。宪法解释学对于公民维权的理解与解释，比解释宪法规范的文本更为重要，宪法解释要理解当下中国社会中活生生的行动者和能动作用，解释中国宪政的结构化生成过程。可以在对于公民维权行动的宪法解释之中创造性转化契约隐喻、正义观念、自由传统、司法中心等为本土性的资源。
宪法解释的第二个作用在于推动中国公民认真地对待宪法，消解宪法虚无主义，生成对于宪法的信心乃至信仰。公民真实的宪法意识是不认真地对待宪法，而认真对待宪法的公民则受到粗暴的对待。如杭州宣传宪法的公民被公安机关拘留，北京持宪法维权的老人终于不敌政府的推土机。（注：从国家主席刘少奇持宪法对抗毛泽东的“文化大革命”，到南京拆迁户抱毛泽东石膏像对抗政府的拆迁行动，进而到北京公民持宪法维权，这几个举动具有强烈的隐喻意义：从一个领袖身体的模拟像到一纸宪法，中国公民的社会想像正在发生微妙的转变。见于长江：《手持宪法今昔观》，http://www.tynews.com.cn/tyrbweb/maintemplate/NewsTemplate.asp?NewsID=167981，最后访问2004年9月16日；《杭州退休教师“宣传宪法”被拘 政府市民如何互动》，http://edu.qd.sd.cn/eduinfo/jiaoshi/2003-12-05/082349.stm，最后访问2004年9月16日。）齐玉苓案（注：齐玉苓案的宪法解释问题：直接效力和间接效力的关系；违宪审查问题；公民基本权利的解释问题；公法和私法的关系；法学学术和政治的关系。）对于宪法与社会的关系而言具有问题化的意义，其极大地促进了宪法场域的形成：最高法院、宪法学者、媒体与大众之间的多方互动。认真对待宪法仅仅在近年才逐渐成为中国社会生活的共识。
宪法解释的第三个作用是推动中国宪政的程序理性建设。韦伯认为现代化就是理性化，而中国宪政建设的基础则是反思性整合形式理性和实质理性、目标理性和价值理性的程序理性的建设。（注：详见拙文：《程序理性初论》，2004年北京大学法学院公法研究中心主办“中国宪政之路”学术研讨会会议论文。）现代化宪法解释可以促进中国社会政治法律生活的程序性、主体性、实践性、反思性、整体性的积累。宪法观念包括契约论、规则论和关系论三种倾向，未来似应以关系论的宪法观念整合契约论和规则论两种倾向[23]。
王船山说：“势字精微，理字广大，合而名之曰天”。（注：王夫之：《读四书大全说》卷九，《船山全书》第6册，第993页。转引自萧杰父、许苏民：《王夫之评传》，南京大学出版社2002年版，第246页。）宪法何以根本，在于宪法与大本大原的联结。通过宪法解释而明宪法之理、蓄宪政之势、养天地正气、求中华政道，是中国走向宪政的必由之路。
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