《刑法修正案（八）》与刑法理念的转换，本文主要内容关键词为：刑法论文,修正案论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673－1565（2011）03－0005－06
《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）已于2011年2月25日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过，自2011年5月1日起施行。本次修正是自1997年《刑法》颁行以来修订面最为广泛的一次修正，其目的主要是为了进一步落实宽严相济刑事政策，同时也是为了应对近年来随着我国社会经济的发展而出现的新情况和新问题。美国学者弗里德曼指出：“确实，法典背后有强大的思想运动，经济也发生动荡，但不管是什么原因，态度的转变是清楚的。”[1]据此，在《刑法修正案（八）》对1997年《刑法》作出如此大的修订的背后，一定存在着某种理念，也正是这种理念保证着修订后的刑法得以贯彻实施。那么，这一理念是什么呢？本文拟在刑事一体化思想指导下对此予以具体探讨。
一、刑法治理理念与压制理念的根本分野
“治理”（governance）一词，从政治学意义上说，指的是公共权威为实现公共利益而进行的管理活动和管理过程。治理与统治（government）的实质区别之一在于：统治的主体只能是政府权力机关，而治理的主体可以是政府组织，也可以是非政府的其他组织，还可以是政府与民间的联合。统治的着眼点是政府自身，而治理的着眼点则是整个社会。[2]可见，治理是与统治相对应的，或者说治理是在与统治的对比中来阐明自己的。笔者认为，完全可以借用治理与统治这一对范畴将刑法的基本理念划分为治理理念与压制理念。而且，这两种理念在对犯罪的刑法控制中具有截然不同的作用。
实践中，刑法压制理念的特征主要表现为：第一，国家垄断了解决刑事冲突的一切权力，完全排斥民间力量对刑事冲突的解决。在这种情况下，民间组织对刑事冲突的解决往往被认为是非法的，其结果是不仅挫伤了民间组织控制犯罪的积极性，而且疏远了国家司法机关与民众之间的关系。第二，刑法被认为是解决刑事冲突的唯一合法根据，除此之外的一切规则都被排除在解决刑事冲突的依据之外。这一方面加剧了刑法与民间规则的冲突，另一方面也动摇了刑法的合法性地位，导致了较为严重的刑法缺乏公众认同的问题。其三，以社会稳定为追求目标，认为只要平息了刑事冲突，就实现了犯罪控制的目标。这一方面导致刑事冲突无法得以彻底解决，留下了更大的隐患，另一方面也造成了国家司法资源的极大浪费。第四，在控制犯罪的手段上，重刑化的色彩极为浓厚，认为遏制犯罪必须使用重刑的观念极为流行。由此，刑罚成本投入极高与社会收效甚微之间形成了鲜明的对比。第五，国家垄断了刑罚的执行权，而且一切刑罚必须在封闭的监禁场所执行，监狱等行刑机构从思想和空间上与外界完全隔离。这一方面加大了国家执行刑罚的成本，另一方面很难使犯罪人复归社会，难以消除其再犯可能性。第六，刑事冲突的解决始终以社会保护为价值取向，忽视了人权保障的基本要求。这一方面使刑法限制司法权的功能无法实现，另一方面使刑法在很多情况下失去了预测可能性。①
与刑法压制理念不同，实践中刑法治理理念的基本特征主要表现为：第一，国家是解决刑事冲突的主要主体；除此之外，社会组织也分享一定的刑事冲突解决权。换言之，对于重罪必须实行“国家主义”的解决方式，而对于轻罪则可以诉诸“民间主义”的解决方式。这样，就既可以缓解国家在解决刑事冲突方面的压力，也有利于实现政治国家与民间社会的良性互动。第二，刑法规范并非解决刑事冲突的唯一合法根据。在不违背罪刑法定原则的情况下，习惯法等民间规则也可以成为解决刑事冲突的依据。[3]这不但能够缓解刑法规范与民间规则之间的冲突，而且为政治国家与民间社会之间的互动提供了法律途径；同时，对培养民众的刑法认同感以及维护与增强刑法的合法性地位也大有裨益。第三，以社会和谐为目标，将控制犯罪的目标定位为解决刑事冲突，而非压制与平息刑事冲突。这不仅能够实现国家司法资源的有效利用，而且有利于化解社会矛盾，有效预防犯罪。第四，在控制犯罪的手段上，强调刑罚的轻缓化以及刑罚的必然性与及时性，认为在治理犯罪时不必使用重刑。这对节省刑罚成本、有效治理犯罪具有重要意义。第五，国家是行刑权的重要主体，同时在一定程度上与社会分享着部分轻刑的执行权，而且执行机构从思想和空间上与社会的隔离程度降低。这不但能够减少国家执行刑罚的成本，而且有利于犯罪人复归社会。第六，刑事冲突的解决在以保护社会为价值取向的同时，更为注重人权保障，将人权保障视为刑法的首要社会机能。这一方面为刑法限制国家刑罚权之功能的实现提供了观念支撑，另一方面增强了刑法的预测可能性，为刑事法治的发展扫清了观念上的障碍。
从历史发展来看，从压制理念到治理理念，是刑法基本理念发展的必然趋势。在古代社会，刑法压制理念在刑法的运行过程中表现得极为明显，个人与国家的关系成为人类社会的全部内容，个人极为渺小，权利惨遭践踏。近代以来，虽然国家权力受到了限制，个人得到了一定程度的解放，但在后发达国家，为了社会经济发展，民族主义得到了充分发展。“民族借助于个体的自我超越情绪，或者说与个体的自我超越情绪相合作，为极权主义的到来作了必要的社会心理上的准备，并由此而构成极权主义的社会心理基础。”[4]正是在这种情况下，刑法压制理念得到了充分强调。刑法压制理念的基本诉求是通过国家权力把犯罪压制在一定范围内，其具有两个极为明显的特征：一是犯罪的治理主体只能是国家；二是刑法在犯罪治理中被赋予了极其重要的地位。这在我国刑法运行实践中表现得极为突出。首先，“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”的思维模式在我国盛行已久。在这一思维模式指导下，刑事冲突的解决为国家所垄断，没有为社会其他主体留下任何空间。其次，在我国，“治乱世用重典”的历史传统根深蒂固，正如我国学者所言：“对刑罚的迷信，是各种政治迷信中最为根深蒂固之一种。”[5]正是在这种情况下，当犯罪率上升并对社会秩序的稳定构成威胁时，人们首先想到的是刑法，刑法是维护政治稳定的“刀把子”和为市场经济保驾护航的“水手”，其他社会控制手段则被人们所遗忘。
可见，刑法治理理念与压制理念之间存在着根本的区别。如果说压制理念是人治社会的刑法理念的话，那么，治理理念则是法治社会的刑法理念。因而，在我国刑事法治发展过程中必须确立刑法治理理念。近年来，我国刑法的发展，特别是《刑法修正案（八）》的颁布实施，表明我国的刑法理念正在由以往的压制理念向治理理念转变。
二、刑法治理理念在《刑法修正案
（八）》中的体现
与我国其他的刑事立法相比，刑法治理理念在《刑法修正案（八）》中体现得极为明显。具体而言，主要有以下四个方面：
第一，《刑法修正案（八）》将执行刑罚的一部分权力让位于社区，使得刑罚执行主体一元化的局面被打破，这正是刑法治理理念的体现。《刑法修正案（八）》第2条将《刑法》第38条第2款修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”第13条将《刑法》第76条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”第17条将《刑法》第85条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”这种修改在强化对判处管制、宣告缓刑和裁定假释的犯罪分子的监督管理的同时，将社区矫正作为刑罚执行制度规定下来。由此，社区就成为刑罚执行的重要主体。这表明，在我国，刑罚执行的主体由以往一元化的国家转变为二元化的国家与社区，而这正是刑法治理理念的体现。
第二，《刑法修正案（八）》有关加强对民生的保护的规定，在很大程度上体现了刑法治理理念。《刑法修正案（八）》有关保护民生的规定主要包括三个方面：一是将醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为、非法买卖人体器官、不支付劳动报酬等社会危害性严重且人民群众反响强烈的行为规定为犯罪。二是通过对强迫劳动罪和组织卖淫罪的修改，加大了对弱势群体的保护力度。三是通过对生产、销售假药罪和重大环境污染事故罪的修改，加大了对广大人民群众生命健康的保护力度。“刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产和名誉，属于特别重大的事项。”[6]因而，上述有关保护民生的规定充分体现了刑法对民生的保护。当下，解决民生问题是构建社会主义和谐社会的核心。为此，有学者分别提出了和谐法治与民生法治的概念。[7]而解决民生问题，进而达至社会和谐，需要的不是压制，而是治理；不仅需要国家，而且需要借助于民间力量。因而，《刑法修正案（八）》有关保护民生的规定，正是民生法治，进而是和谐法治在刑法领域的贯彻，是刑法治理理念的重要体现。
第三，《刑法修正案（八）》取消了13种犯罪的死刑，这是治理理念的重要体现。刑法治理理念强调对犯罪的治理而非压制，即通过刑事冲突的彻底解决来实现社会的和谐，而在这一方面，罪刑均衡原则的贯彻起着关键性的作用。对此，贝卡里亚早就指出：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[8]可见，严刑峻法虽然能够暂时将犯罪压制在一定的范围内，但终究无法彻底解决刑事冲突。《刑法修正案（八）》取消13个非暴力经济犯罪的理由是，这13种非暴力经济犯罪的死刑近年来较少适用或基本未适用过。这足以说明，对这13个犯罪的死刑设置存在罪刑不相适应的情况。具体而言，一是刑罚与罪量不相适应。13种非暴力经济犯罪的死刑备而不用或者较少适用，这意味着用死刑之外的刑罚方法对付这13种非暴力经济犯罪就已足够，而无需动用死刑。二是刑罚与罪质不相适应。经济犯罪的犯罪人大都存在贪利心理，因而对付这一类犯罪，在适用自由刑的同时，应注重有效适用财产刑，而非生命刑。而且，实践证明，死刑并非遏制经济犯罪的最有效的方法。在这种情况下，刑法对这13种经济犯罪的死刑设置本身就是有问题的，这反映了立法者从一开始就注重对经济犯罪的压制，而非治理。《刑法修正案（八）》将13种经济犯罪的死刑取消，这表明了犯罪治理理念的重大转变，即由以往的只追求把经济犯罪压制在一定范围内转向寻求对经济犯罪的有效治理，同时也表明立法者对死刑在治理犯罪中的作用不再过于迷信。
第四，《刑法修正案（八）》有关未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定，也是刑法治理理念的体现。《刑法修正案（八）》有关未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定包括五项内容：（1）已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。（2）审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。（3）犯罪时不满18周岁的人不构成累犯；（4）不满18周岁的人和已满75周岁的人实施犯罪，只要符合缓刑条件的，应当宣告缓刑；（5）对实施犯罪的时候未满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除其前科报告义务。以往，我国刑法虽然对不同主体的犯罪采取了区别对待的政策，但这种区别并不明显，因而无法有效实现对犯罪的治理。《刑法修正案（八）》的颁布，使得这种情况有了重大改变。《刑法修正案（八）》不仅对老年人犯罪采取了不同于一般人犯罪的从宽政策，而且加大了未成年人犯罪的从宽力度，在立法上进一步落实了对未成年犯罪人的教育感化政策。这表明，犯罪治理者将刑法成本重点投入到一般人犯罪，刑法成本投入的有效性由此得以强化。这也说明犯罪治理者已充分认识到未成年人犯罪、老年人犯罪与一般人犯罪的差别，并据此采取了不同的惩罚措施，体现了对犯罪的有效治理而非压制。
可见，《刑法修正案（八）》的颁布实施，表明刑法治理理念在我国已经确立。在这种情况下，对刑法治理理念予以具体展开的现实意义是不言而喻的。
三、刑法治理理念的具体展开
依据法社会学基本原理，刑法不仅包括纸面上的刑法，还包括行动中的刑法，而且行动中的刑法才是检验刑法好坏的试金石。因而，在研究刑法时必须坚持刑事一体化思想。根据刑事一体化思想，刑法和刑法运行处于内外协调状态时，最佳的刑法功能方能得以发挥。[9]据此，对刑法治理理念应当在刑事政策、刑事立法、刑事司法以及刑罚的执行等环节予以具体展开。
（一）贯彻落实宽严相济刑事政策
最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第5条明确指出：“贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。同时，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。要注意在裁判文书中充分说明裁判理由，尤其是从宽或从严的理由，促使被告人认罪伏法，注重教育群众，实现案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。”据此，在落实宽严相济刑事政策时，一方面必须严格依据刑法的规定来解决刑事案件，另一方面必须从根本上解决刑事冲突，而不是将刑事冲突压制在一定的范围内即可，而后者显然是对刑法治理理念的贯彻。
那么，依据宽严相济刑事政策，如何实现案件裁判的法律效果与社会效果的有机统一呢？对此，在宽严相济刑事政策提出后，曾在学界引起了广泛的讨论。虽然学者们大都认为宽严相济刑事政策是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发展，但大都不约而同地认为宽严相济刑事政策同惩办与宽大相结合刑事政策在侧重点上有着明显的不同，即前者侧重于宽大，后者侧重于惩办。例如有学者指出，在惩办与宽大相结合刑事政策的表述上，“惩办”在前，“宽大”在后；而在宽严相济刑事政策的表述上，“宽”在前，“严”在后。因而，惩办与宽大相结合刑事政策的侧重点在于惩办，而宽严相济刑事政策的侧重点则在于宽。[10]司法实践中，对宽严相济刑事政策普遍做了侧重于宽的理解。② 这种做法在一定程度上违反了刑事政策法治化的原则，对刑法的权威造成了损害，而且实践中也不利于刑事冲突的有效解决。为了纠正这一偏向，最高人民法院发布了以上《意见》。《意见》第1条明确指出：“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”因而，在贯彻宽严相济刑事政策时，必须做到“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”。正是在这一思想指导下，《刑法修正案（八）》对1997年《刑法》进行了修订，其中，“轻其轻者，重其重者”的特点表现得较为明显。可见，只有在刑事司法中坚持“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”，才能实现案件裁判的法律效果与社会效果的有机统一，才能从刑事政策上将刑法治理理念贯彻到底。
（二）贯彻刑法客观主义立场
在刑法的社会机能上，刑法压制理念与治理理念之间有着明显不同的要求。如果说刑法压制理念注重的是刑法的社会保护机能的话，那么，刑法治理理念则注重的是刑法的人权保障机能。因而，刑法压制理念实质上维护的是权威主义的刑法观，而刑法治理理念则对自由主义的刑法观起到了非常重要的支撑作用。因而，刑法治理理念的贯彻，要求建立个人自由的刑法观，而刑法客观主义恰恰满足了这一要求。刑法客观主义是建立在个人自由基础之上的刑法观，与法治立场具有紧密的关联性。[11]刑法客观主义以罪刑法定原则为中心而予以展开，主要表现为：第一，在刑事立法上要求刑法必须具有明确性，以最大限度地实现刑法的预测可能性；第二，在犯罪构成符合性判断上必须坚持从客观到主观的判断过程，突出客观构成要件要素在定罪判刑中的作用；第三，在刑法解释目标上，必须坚持客观主义，在刑法规范与社会文化规范之间建立紧密联系。
长期以来，我国坚持的是刑法主观主义立场。这种情况在1997年《刑法》颁布后有所改变。对此，我国学者指出，1997年对1979年旧刑法进行了全面修改，修改的重大结果之一就是在犯罪论领域实现了向客观主义倾斜。具体表现为：一是新刑法的规定相当具体；二是新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪行为；三是新刑法的许多条文通过对客观行为的描述来限定主观内容；四是新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，而且影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件；五是新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。[12]这些不同层面的变化，归结到一点，就是对国家的司法权从立法上进行了有效限制，在很大程度上削弱了刑法的压制性，是对刑法治理理念的贯彻。然而，不可否认的是，罪刑法定原则绝非仅仅是刑法的基本原则，说到底它是一项宪法性原则。“罪刑法定的意义超越刑事领域，而与整个宪政秩序相联系。”[13]因而，如果没有将罪刑法定原则上升为宪法的基本原则，并为此建立相应的宪政制度来加以支撑，还很难说罪刑法定原则得到了实现。在我国，兜底条款和盖然性条款的广泛采用是刑法分则性条款的重要特征之一，这使得刑法的明确性大打折扣；实践中，在犯罪构成符合性判断上的主观化色彩依然盛行，有罪推定现象较为普遍；在刑法解释上，以探求立法原意为目标的主观主义解释还极为流行，这使得刑法在很多情况下成为霍贝尔所描述的那样——“人们把法律从其整体上割裂开来，使其成为孤立的东西，使我们不知道它是从哪种母体中诞生的。”[14]可见，在我国，立足于刑法客观主义立场对刑法治理理念予以具体展开，还需要时日。
（三）建立刑事和解制度和被害人国家救助制度
目前，刑事和解正在我国司法实践中悄然兴起。与其他任何法律制度一样，刑事和解的兴起有着深刻的社会原因，其中起决定性作用的是经济方面的原因。对此，我国学者指出，刑事和解制度之所以能够得到正常运转，一方面在于它能够实现加害人与被害人之间的利益契合，另一方面给司法机关带来了收益（如提高诉讼效率、解决疑难案件等），同时还有利于达成社会和谐。[15]从程序角度来看，在推行刑事和解的过程中，被害人被赋予了主体性地位，被害人的利益由司法机关全权代理的局面被打破，被害人的意见在裁判结论的做出过程中受到重视。同时，刑事和解制度的建立，使得刑事责任的承担，不仅要面向国家，而且要面向被害人和社区，导入恢复性的价值目标。[16]可见，刑事和解打破了国家与个人二元对立的局面，使得刑事冲突的解决由对抗走向合作，这显然是刑法治理理念的重要体现。因而，在我国目前，积极探索适合我国国情的刑事和解制度，无疑是对刑法治理理念的具体贯彻。
在我国，一直以来，犯罪被认为是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，是具有严重的社会危害性的行为。这导致对犯罪行为的刑事追诉权只能操纵在国家机关手里，被害人的报案最多只是足以启动刑事诉讼程序的“材料来源”，被害人也最多不过是协助公诉方支持公诉的“控方证人”，而不具有独立的刑事追诉者角色。其结果是，被害人的诉讼利益和诉讼主张受到了忽视，被害人对司法裁判制作过程的参与，既不充分也难以富有成效。[17]实践中，由于被害人的合理要求得不到满足，所以加害人被判刑入狱但刑事冲突得不到彻底解决的现象仍大量存在，甚至引发了新的社会冲突。为此，前述最高人民法院的《意见》第42条明确指出：“对于因受到犯罪行为侵害、无法及时获得有效赔偿、存在特殊生活困难的被害人及其亲属，由有关方面给予适当的资金救助，有利于化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定。各地法院要结合当地实际，在党委、政府的统筹协调和具体指导下，落实好、执行好刑事被害人救助制度，确保此项工作顺利开展，取得实效。”可见，全面建立与推行被害人救助制度，是关系到刑事冲突彻底解决的重大问题，也是对刑法治理理念的重要展开。
（四）建立社区矫正制度
我国学者指出，犯罪既是社区关系破碎或者弱化的原因，也是社区关系破碎或弱化的结果。犯罪的产生，部分地归因于社区教育的失败和社区环境的影响。社区教育的失败、监控措施的失灵和社区交往的裂变等因素，催化了犯罪的发生。[18]因而，一方面，社区对犯罪人重返社会应当承担责任，另一方面，犯罪人对恢复遭受其犯罪行为破坏的社区秩序负有责任。在这种情况下，社区矫正制度就成为刑罚执行制度的重要组成部分。社区矫正通过确立恢复模式打破了以往犯罪人与社会隔离的改造模式，有效缓和了犯罪人与社会之间的对抗，缓解了社会矛盾，对犯罪人有效回归社会具有重要意义，因而是刑法治理理念在刑罚执行上得以具体展开的重要表现。
《刑法修正案（八）》将社区矫正予以刑法化，规定对判处管制、宣告缓刑和裁定假释的犯罪分子实行社区矫正。然而，不可否认的是，任何制度的有效实施必须建立在相应的社会条件之上。就我国目前而言，虽然《刑法修正案（八）》将社区矫正作为刑罚执行的一种制度确立下来，但就社区矫正本身而言，还缺乏坚实的法律依据，这主要表现为我国还没有制定出社区矫正法。因而，社区矫正法的制定，对于落实社区矫正制度进而贯彻刑法治理理念是必不可少的。
四、结语
《刑法修正案（八）》的颁布实施标志着刑法治理理念在我国的确立。事实上，刑法治理理念的提出，是对我国近年来政治法律制度发展经验的总结，是自生自发的结果，而非单纯的理性建构。刑法治理理念是对压制理念的反动，体现出法治社会刑法与专制社会刑法在刑法基本理念上的根本分野。虽然从当前我国确立的一系列发展目标和制度来看，刑法治理理念已初露端倪，但在民族国家和现代化的语境下，我国刑法在实践中还表现出极强的压制性。因而，刑法治理理念的确立过程实质上就是刑法压制理念的削弱过程。刑法治理理念对刑法的发展提出了全方位的要求。为此，必须以刑事一体化思想为指导，在刑事政策、刑事立法、刑事司法以及刑罚执行上将刑法治理理念予以具体展开。同时，刑法治理理念对刑法学的研究提出了新的要求，即在对刑法进行逻辑分析或规范研究的同时，应采用社会学、经济学乃至人类学的方法，从而将刑法与社会之间的互动关系纳入刑法学的研究视野。
收稿日期：2011－04－20
注释：
① 在这一方面，类推解释和扩大解释先后扮演了重要角色。
② 对此的实证调研，参见陈力．宽严相济刑事政策的意外后果[A].苏力．法律和社会科学：第五卷[C].北京：法律出版社，2009.165.
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