韦伯“英国法悖论”的理性观反思，本文主要内容关键词为：韦伯论文,悖论论文,英国论文,理性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1000-7504(2010)03-0076-05 收稿日期：2010-01-01
一、韦伯“英国法悖论”的产生
（一）悖论的产生：英国法事实效果与韦伯理性化判断的不符
德国学者马克斯·韦伯(1864-1929)在其法社会学理论中对英国法的理性化颇有微词，韦伯认为，相对于欧陆法系，英国法在理性化和保障确定性方面程度不高[1](P332)。奥斯丁也曾指出：“从英国法的研究转向罗马法的研究，你就好像从一个混沌和黑暗的王国中逃脱出来，进入了一个比较起来，充满秩序和光明的国度。”[2](P34)然而，作为基本事实，英国的法治又是极为成功的：其一，“较低”理性化程度的英国法似乎并未妨碍，反而是在某种意义上有助于英国资本主义的发展。作为一个不争的事实，英国是近代资本主义的发源地，且资本主义发展极为成功。其二，从秩序的角度看，普通法国家的秩序较为稳定，而且在发展中国家中，秩序较为稳定的国家也大多是那些采纳普通法系的国家。其三，英国法并没有妨碍反而恰恰有利于自由的实现。关于普通法传统与自由保障之间的关系，最早的论述可以追溯至15世纪的福特斯库，此后，又经由柯克、黑尔等人的发展，直至今天，普通法的自由保障理念依然为哈耶克、莱奥尼等学者所信奉。尽管英国法在社会实践中极为成功，但在理论上却不能归入韦伯的“理性法”名目之下。此种情况，构成了韦伯的法社会理论，乃至整个法律社会学中所谓的“英国法悖论”，美国芝加哥大学比较法学者马克斯·莱因斯又将其称为韦伯的“英国法问题”[3](P24)。
（二）韦伯理论理性法治观的特点
韦伯“英国法悖论”的产生，严格说来乃是源自于韦伯理性观的预设，因而只有回归到韦伯的理性观中去，才能全面地理解韦伯“英国法悖论”或称“英国法问题”产生的根源。韦伯的理性观是与现代社会的确定性寻求密切相关的。现代社会的基本特征是理性化，而理性化的表征则是确定性寻求的空前高涨。事实上，必要的确定性保障，对现代社会和现代文明的产生和发展意义重大。因为只有满足人们对自身生命、财产安全的最大确定性，才可以使每一个社会成员不必为自己的安全劳心费神甚或提心吊胆，从而将潜存于生命体中的创造力更多地用于正向的社会发展和社会财富创造事业。就一般意义而言，寻找必要的确定性是没有问题的，“确定性”之所以受到重视，很大程度是由于每个人都希望尽量运用自己的预见，来尽可能合理地安排自己的生活。关键问题是通过什么方式实现确定性，或言之，确定性如何寻求，可以称之为理性的基本问题。史实表明，近代西方的确定性寻求主要是通过两种方式或称“范式”(paradigm)来实现的：一种是寻求绝对客观知识的理论理性范式，一种是探究现实方法的实践理性范式。概言之，一个是确定性“是什么”的本体论追问，一个是确定性“如何可能”的方法论探究。
韦伯的理性观体现的是一种理论理性，又称知识理性。即韦伯理性所专注的是绝对确定、绝对客观的知识，在韦伯看来绝对确定和客观的知识是与确定性不可分割地联系在一起的。而此种观念的产生，很大程度是因为近代以来自然科学的巨大成功。自然科学技术的成功使这些科学成为不容置疑的解题模式。受此影响，韦伯坚定地认为人类社会发展有规律可循，并认为，只要找到这种客观规律的绝对知识，就可以一劳永逸地、彻底地、从根本上解决确定性问题。在韦伯看来，要实现绝对的确定性，只有在固定不变的东西中才能找到，而只有绝对知识是永恒不变的，于是获取绝对知识就成为达至确定性的唯一道路。通过寻求绝对知识的方式来寻求和实现确定性已经支配着韦伯理性的根本走向，并表现为一种形而上学的理论理性范式。追求具有普遍必然性的确定性知识并按其行事，就会实现绝对不变的确定性。或者说，这种确定性的绝对知识在韦伯那里成为了理性化基石。即，“理智化和理性化的增进，并不意味着人对生存条件的一般知识也随之增加。但这里有另一层意义，即这样的知识或信念，他任何时候都能够知道；从原则上说，再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用，人们可以通过计算掌握一切。而这意味着为世界除魅。人们不必再相信这种神秘力量的存在，像野蛮人那样，为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效，而这比任何其他事情更能明确地意味着理智化”[4](P29)。并且，在韦伯看来，一旦找到一个绝对确定的知识，人类的确定性渴望必将得到极大的实现，也许是最终的实现。也即确定性不仅以绝对知识为始，而且也以绝对知识为终。
受此理论理性的影响，韦伯对通过理论理性实现确定性的迷信已经达到了无以复加的地步，并认为法律也系一门纯粹理论的认识活动，法治不仅意味着通过理性的努力可以制定出完美无缺的法律以引导社会进步，而且，运用形式逻辑，还可以保证法律适用的确定性。韦伯认为，现代西方社会的政治秩序是围绕着“法理型统治”展开的，其典型特征是法律制定和适用是以逻辑方式形成的形式合理性，并认为只有此形式的法律类型，才具有“纯形式的确定性”[3](P307)。并且作为确定的法律概念是以严格抽象的规则形式创设和适用的。即，通过明晰的概念和原则对各种法律进行归纳整理，形成一个体系，来保证三段式的演绎推理对各种案件的解决。在此意义上，我们可以认为形式合理性就是理论理性在法律制度层面的典型体现。这也是大陆法系，尤其是德国独有的“法治国”的观念。其集大成者，便是盛行于19世纪的“概念法学”。
二、不同于韦伯理论理性法治观进路的英国法
英国法受理论理性的影响较小，事实上，如就韦伯的“英国法问题”作严格考察就会发现，英国的“法治”与德国的“法治国”，从字面上看有些类似，实际上却大相径庭[5](P163)。二者不同的关键点在于确定性实现方式的不同，一个通过理论理性实现确定性，一个通过实践理性实现确定性。“普通法的法律哲学说到底就是实用主义的哲学。它的真理是相对的，而不是绝对的。”[6](P63)因而其所践行的理性观是与韦伯不同的。韦伯的确定性主要是强调知识和制定法的确定性，而英国法的确定性主要体现在司法判决的确定性上。英国法对确定性的关注，往往是在司法判决是否具有可预测性这一意义上来说的。“确定性意味着准确预料某一特定诉讼过程的法律结果和后果的可能性。”[7](P145)其具体表现为一种实践理性，也就是说英国法的确定性寻求并没有沿着韦伯理论理性的知识化进路前进，而是围绕着法官的司法实践而展开，其特点如下。
其一，英国法通过不断消除不确定性来实现确定性。在普通法看来，人没有理智和能力制定完备的可以规范所有社会生活细节的法律。因此也并不把法律和法官看做有关宇宙终极真理的发现者——真理一旦被专家发现就应该被强加给其他人。而只是把法律和法官看做谬误的纠正者。换言之，只是通过不断地纠正人们的错误来努力缩小人类不确定的领域。“补救先于权利”是普通法的基本准则，普通法主张通过防止和消除不正义而逐渐接近正义。通过这种否定性的“校正性”正义原则，英国法的确定性实现过程是一个从不确定到确定的辩证过程。从表面上看，这种方式并不主动，也并不积极和更不崇高，但却更有效。
其二，通过正当程序保障司法判决的确定性。在普通法传统中，正当程序既是英国法律生成的基础，也是英国法律本身的要求，更是英国所认可的一种法治模式和原型。在英国普通法系的法理看来，正当程序是法治的核心要素和根本基础。“正是程序标志着依法而治(rule by law)和依命令而治(rule by fiat)的重要区别。”具体言之，“程序是法治的核心”。而为什么是程序？其理念诚如富勒所指出的：“‘程序’这个词从总体上说非常适当地显示出我们在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质。”[8](P114)正是通过正当程序这种机制，使得英国法即使在无先例可以援引的情况下，也能确保案件的判决具有相当的确定性和可预期性。
其三，法官从律师中精选，有力地推动了英国法向确定性发展。在法律职业里，从事实践的律师（他们对胜诉或者为不能赢得案件的当事人提供建议感兴趣）更关注于司法确定性的实现，倾向坚持司法的稳定性、确定性和可预见性。在英国，遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。如果一个律师不具有一些可以帮助他预见诉讼案所可能导致的结果的有助益的工具，那么他对他的当事人来讲便不会有什么用处。用威廉·琼斯(William Jones)爵士的话来讲，除非法院受先例之约束.否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事，而在许多情形下，就是律师也无法知道如何提供咨询。而史实表明，英国进入14世纪以后，法官必须从律师阶层中择优任命，成为一种不成文的习惯法原则。“除了司法大臣的独特地位外，司法职务的任命并不存在政治上的恩赐。进入司法界的资格一成不变，即须是长期开业又声誉卓著的出庭律师，这种要求导致了一个几乎没有政治家参与的司法界。”[9](P111)职业传统和习惯使得律师更在意和关注司法的确定性，并且在他们成为法官后也易将此作为他们的行为准则。
其四，英国法通过遵循先例实现对“确定性”的保障。遵循先例体现了英国法一项重要的法治原则。英国普通法中的遵循先例原则在其产生时并不像今天这般严格遵循，但对先例的遵循一直趋于强化的势态，司法实践的历史表明这一制度的严格性始于18世纪，“以至于在18世纪时，发展为一种纯粹的形式主义的法律观点，而且这种观点的发展一直延续到今天”[10](P27)。
作为不争事实，英国法通过实践理性，同样也获得理性和确定性。正如马修·黑尔所言：“在普通法传统中最足以称道的，几乎可以肯定地说，就是其法律的确定性，它内部始终保持一致，每个时代和每个法庭说的是同样的东西，尽可能地遵循着统一的法律规则。”[11](P96)然而，即使是英国法有理性，在韦伯眼里也是非理性的。英国法之所以在韦伯的法律社会学乃至整个社会理论中找不到一个恰当的位置，原因在于它不符合韦伯的理论理性范式。因为英国法并没有将所有的法律纳入到公理和法规的有机的理论系统之中，采用系统化原则支配下的演绎推理机制。在韦伯眼中，英国法没有（或不愿）实现“将所有可以设想到的实事情景都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”的系统目标，因此，英国法并没有实现“逻辑升华”意义上的理性化，仍沿用一种罗列式的关联方式和类推的判例原则，这些根本不足以产生法律的理性系统，从而也就不属于“理性化”的法律。由此，我们可以发现韦伯“英国法悖论”的产生是由其理性观所导致的，韦伯只是将理论理性视为法律理性化的唯一标准，这一认定使得韦伯将英国法逐出了理性领域。
三、对韦伯理论理性法治观的反思
如对韦伯的“英国法悖论”作进一步的思考，我们则会有这样的发现，发端于英国的普通法系至今仍是西方法治文明的主要代表。尽管英国实践理性的法治远没有达到韦伯所设想的那样绝对确定性，但它总是试图为公民作出指引，协调他们的交往，使得人们能够过一种大体上相对确定的生活。我们必须承认的是：对于近代英国自由与秩序的和谐、社会的进步与经济繁荣，英国法功不可没。与之相反，典型的韦伯“形式理性”法却没能阻止德国曾走向法西斯暴政。纳粹德国这一“庞然怪兽”(Behemoth)的出现，与这种本质主义、基础主义的“法治国”密切相关，“德国所曾经历的专制主义政权总是蛮横的实证主义者”[12](P233)。可以说，正是源于韦伯等人对理论理性法治观的过于关注，导致了在德国运行一种错误的法律理性观。可见，尽管韦伯的理论理性法治观就单纯的理想主义色彩而言，不乏有诱人之处——它代表着一个时代的理想，反映了人们力图摆脱偶然性奴役的探索，进而使得法治观念深入人心——但其引发的问题也不容忽视。事实上，需要反思的倒不是英国法，而是韦伯的理论理性法治观。韦伯理论理性法治观的不足表现如下。
其一，理论理性所倾向的立法万能情结，终将导致法律不能承受之重，进而损害了法律的确定性。理论理性一般说来都非常重视立法工作，以为一个逻辑上自足的法律体系可以穷尽纷繁复杂的社会关系，并能解决各式各样的纠纷冲突。此种情形就会置法律制度于一种无法承受的压力与重负之下，并进而损害了法律的确定性。可谓“立法者拟定的立法计划越复杂，实施该法律规定所需的执行措施越不确定，法律产生计划功能以外副作用的威胁就越大”[13](P232)。也就是说，“尽管增加确定性(certainty)是法律的目的，但是法律能够根除的只是不确定性的某些根源；因此，如果法律试图根除所有的不确定性，那么这种法律就肯定是有害而无益的”[14](P213)。
其二，理论理性的确定性实现方式不适合于人类社会。严格说来，理论理性的问题在于将人类社会的确定性与自然界的确定性混同。事实上，人类社会的确定性与自然界的确定性是截然不同的，自然界的确定性是一种自发、自在的确定性，而人类社会的确定性是人类在能动的实践中所建构的确定性。人类社会的确定性不在于把握和传播规律的普遍性，而在于实现人的和睦共处和多元自由的充分保障。要实现和保障人的自由，必须赋予人以主体性，而实现和保障人之自由的确定性当然也就不能从外部施予，而只能由社会互动协商产生。换言之，在有思想、有意愿且自由的人之间实现确定性进而形成法律，应被表述为“应当怎样”而不同于对“必然规律”的简单服从。而理论理性法治观将法律理解为人之外在的实体，终致以客伤主、异化横行。
其三，理论理性宣称在人类社会世界存在一种绝对正义的实体性规律也是荒谬的。人文社会世界是不同于自然界的，人文社会世界是一个价值和意义的世界，而价值和意义的内涵会随着时间的推移或历史运动不断地变化和丰富。也就是说有关价值和意义的问题永远是开放的，即永远没有一个最终的放之四海而皆准的答案。同理，法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的理性变迁与积淀。法律所期待的正义——或者更准确地说，所能适用的正义标准——会随着话语场域的改变而改变。我们今天所思考的正义至多只是一种协商和调整的过程，其仅适用于（因为有效）特定的时间和地点。法律的正义是一种现实的正义，而不是绝对的正义。“永远正义的法律内容是不存在的，今天正义的内容随着环境的变化而必定会成为不正义的。”[15](P387)
其四，理论理性重理论而轻实践的做法忽视了人类所借以可能达到实际安全的途径。理论理性总是为寻求知识的确定性而舍弃实践世界中的不确定性因素。事实上，理论理性只有远离现实才能确保其绝对的确定性。或言之，完全确定性的寻求只能在纯认知活动中得以实现[16](P6)。为了保障确定性，一方面，理论理性总是在思维中舍弃对象世界和实践中的不确定性因素；另一方面，强调实践服从理论，以确保这种理论理性的绝对确定性。这种重理论而轻实践的做法事实上恰恰忽视了人类所借以可能达到实际安全的途径。因为，人的真实存在是实践存在而不是理论存在。这种思维方式对法治发展产生不良影响，表现之一，理论理性遮蔽和驱逐了法律和法学的实践品性，让法学和法律服务于纯粹知识的确定性，而不是服务于生活的确定性。法律的实践品性遭到了极大损害。“比起古罗马的实用法和英国的实用法学，当今欧洲大陆的实用法学要薄弱得多。”[17](P6)表现之二，理论理性所强调的只是法自身的安定性，因而不能随正义变迁而与时俱进。“它们只是为了维持教条的做法的连续性，却根本不顾救济性正义原则日益变化的需要。”[18](P241)事实上，一个正义基础不能与时俱进的法律体系是不可能保障确定性的。
作为一种历史趋向，二战以后在对法西斯暴行进行反思时，大陆国家尤其是德国也开始对这种理论理性的概念主义法学展开了批判。在此背景下，实践理性也受到了人们的空前关注。实际上，我们可以看到哈贝马斯基于实践理性而提出的商谈理性与韦伯所界定的知识理性有着天壤之别。哈贝马斯实现了确定性寻求的实践性转身，认为确定性寻求本身并没有问题，问题在于方式，主张通过实践和沟通来解决20世纪在欧洲法理学讨论中的确定性寻求问题。从而使确定性的寻求超越了一般形而上学的基本建制，成为一种全新的范式：旧的确定性寻求以绝对不变、完善的确定知识或以真理为基础，而新的确定性寻求是以协商论证为基础。实践理性范式下的确定性寻求不但呈现出社会的维度，而且呈现出人文的维度，并以实现人之生存优化为终极关怀。实践理性不是从“理论理性”中的“客观知识”和“绝对真理”中探讨确定性，而是从协商性、交往性中探讨确定性，强调确定性“内在”于社会、内在于人。在实践理性那里，确定性的基本属性与其说是客观性，还不如说是一种主体间性或协同性。并且在实践理性看来，追求确定性实际上就是追求社会生活的相互协调和人际关系的友善。于是，“通过持久而又开放、自由的沟通达到一种关于价值问题的共识已经日益成为‘客观真理’的替代物”[19]（前言）。由此，也使得法律确定性的理性基础不再被限定为某种理论化的预言或某种绝对的客观知识。也即，在欧陆法律理论和法律实践中大行其道达两个世纪之久的笛卡儿式的逻辑—演绎思维方式(logic-deductive approach of Cartesian thinking)已经愈来愈遭致多方面的抨击；而作为一种替代，论证和商谈理论(argumentation and discourse theories)在法律理论中发展起来了[20]。