法制化管理和行业自律相结合——旅行社业健康发展的必然选择，本文主要内容关键词为：法制化论文,健康发展论文,行业自律论文,旅行社论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F590[文献标识码]A[文章编号]1002-5006(2000)04-0014-05
在我国由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，旅游业作为国民经济的重要组成部分，其市场化进程更为迅速，市场机制逐步建立。同其他产业一样，旅游业在这一转轨过程中，出现了许多问题。尤其是旅游业的龙头产业——旅行社业问题更多，比如旅行社之间的恶性削价竞争，旅行社和旅游者之间签订的旅游合同不规范或根本不签合同，事先向旅游者承诺的服务项目或标准不兑现及违约变更日程等现象大量存在，以至旅游投诉在近几年的消费者投诉中一直居高不下（在1998年一年的旅游投诉中，直接投诉旅行社的案件占53.05%）。（注：郑志星，《依法规范旅行社的经营行为 加强自护和自律》，旅游学刊，1999年第4期。）这些问题的存在给我国旅行社业的快速发展蒙上了一层阴影。那么，在市场机制完善的过程中，如何使旅行社业健康发展，无疑是摆在业内人士和学者面前的现实问题。市场经济的建立，政府职能的转变，使旅游行政管理部门不能再用行政命令直接插手旅游企业的管理，而主要侧重于健全旅游法规和制度、制定市场竞争的规则以及对旅游市场进行宏观调控。因此，笔者认为，只有法制化管理和行业自律相结合才是旅行社业健康发展的根本保证和必然选择。
在这方面，与我国有着相同的文化背景，并在旅行社管理方面与我们有诸多相似之处的东亚近邻日本做得尤为突出。本文将通过比较中日两国在旅行社法制化管理和行业自律方面的异同，为我国旅行社业的健康发展提供一些有益的参考。
一、中日旅行社管理之法律、法规比较
与很多欧美国家施行的旅行社管理适用公司法的做法不同，中国和日本都把旅行社作为特殊企业而单独立法进行管理。中国对旅行社管理的最新法规是1996年10月由国务院发布的《旅行社管理条例》（以下简称“条例”）以及随后由国家旅游局颁布的《旅行社管理条例实施细则》；日本对旅行业管理的最新法律是1996年4月由国会通过的《旅行业法》（以下简称“法”）以及随后由运输省大臣发布的《旅行业法施行规则》（注：日本人称旅行社为旅行业。——作者）。我国“条例”及其《实施细则》主要涉及“条例”制定的目的、适用的范围、旅行社的性质、分类、设立条件、经营管理、监督检查和罚则等。从其内容中我们不难看出，这些规定侧重强调纵向法律关系，即政府主管机构与旅游企业之间的关系，更明确一点，是强调政府对旅行社的管理和控制。比如在旅行社的经营资格、经营范围方面，“条例”规定的很明确，凡达不到条件或超范围经营者一经主管部门发现，就立即处罚。但对于旅行社经营活动方面，“条例”中的有关条款很少，以至遇到问题时，执法部门很难找到适用的法律条文。并且，在现实的旅游活动领域内存在的大部分旅游法律关系是横向法律关系，即旅游者和旅游企业之间的关系。我们在文章前面列举的那些问题，主要反映的就是旅游者和旅行社之间的矛盾纠纷。而最能表现旅游者和旅行社之间法律关系的文本莫过于旅游合同。我国“条例”实施细则第七章第四十三条规定：旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签订合同。所签合同应就下列内容作出明确的约定：①旅游行程（包括乘坐交通工具、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数等）安排；②旅游价格；③违约责任。
显而易见，这个规定过于原则，过于笼统（除第三条规定外，前两条规定与目前流行的旅游广告的内容无二），而且没有国家或行业标准的合同文本作为参照，以至长期以来，旅行社自制合同的现象比较普遍（只有少数省市统一了合同文本，如广东省和烟台市），有些地区甚至违规不签合同。这就造成很多纠纷无法处理。我们知道，合同应当规定当事人双方的权利义务关系，合同条款既要包括旅行社的权利义务，也要包括旅游者的权利义务。因为旅游者和旅行社在合同关系中是平等的双方。但从目前我国多数旅行社与游客签订的合同看，双方权利义务不对等，对旅行社有利的条款多，对游客的权利予以保护的条款甚少。比如，在退团问题上，旅行社和游客待遇不等。很多国内旅游合同规定：如果旅行社取消组团计划（不可抗力因素除外），游客有权作出如下选择：①要求旅行社退还全部已付团款；②要求旅行社另行安排旅游（若团费标准不同应按新的标准交费）；③旅游团出发前3日内，赔偿旅游者已交预付款10%的违约金。这其中，除了第三条还有些旅行社违约要承担违约责任的意思外，其余两条对旅行社没有任何影响。而如果旅游者退团，那么旅行社就有权①从旅游者的预付款中扣除火车票、机票、船票的订票费及退票费；②距出发前7日内，除①项外还要扣取预付款的10%；③距出发前3日内，扣取团款的50%。从退团赔偿上看，游客在合同中处于不平等地位。同是在出发前3日内退团，游客要拿出团款的50%作为赔偿；而旅行社只需支付游客预付款10%的违约金。再如，旅行社可视情况对旅游活动日程进行调整，但不得随意减少或变更游览项目。这样的条款显然为旅行社创造了很大的回旋空间。只要能证明自己不是随意或者情势需要，就可调整活动日程和游览项目，而游客则无这样的权利。还有，对于免责条件，合同中都是为旅行社免责而设的一些条件，根本未提及游客免责的条件。
从法律关系来讲，这样的合同把旅游者的法律主体地位否定了，而实际上，旅游企业和旅游者都是法律关系的主体。也正因为我国的旅游合同不规范、条款不细致，使得很多问题无法妥善解决。
相比之下，日本《旅行业法》中类似的规定很值得我国借鉴。从总体上看，日本“法”和中国“条例”在整个结构上大体相近，但在旅行业经营，尤其是旅游合同的签订问题上，“法”的规定更有利于旅行业的发展。日本“法”明确规定：“旅行业者应事先制定与旅游者缔结有关旅行业务的约款”。约款的内容非常丰富，而且在“法”的卷末资料中专门列有“标准旅行业约款”，其条文规定之细腻堪称典范，对当事人双方，即旅行业者和旅游者（团体或散客）的权利、义务和责任都做了详尽的规定。具体内容包括总则、契约（合同）的缔结、契约的变更、契约的解除、旅程管理、责任、营业保证金以及特别补偿规程等，涉及了旅游活动的方方面面。比如，订立合同时，要写明旅游日程、旅游费用、旅游地、观光设施、景点、交通工具种类、等级及公司名称、住宿饭店的种类和名称、客房的种类、设备及景观等。另外，约款对以下情形也做了详细的规定：旅行业者可以变更契约内容的条件（如遇到天灾、战乱、政府命令及旅行安全无法保证等情况）、旅行业者可以调整契约中原定旅游费用的条件（如因经济形势变化导致交通、住宿部门等调整价格）；旅游者在哪些情况下可以解除合同、旅行业者在哪些情况下可以解除合同（包括旅行开始前和旅行开始后解除合同两种情况）以及旅行开始后解除合同旅游费用如何变化；旅游过程中因旅行业者故意或过失造成旅游者的人身、财产受到损害，旅行业者如何赔偿；旅游者因故意或过失使旅行业者受到损害，旅游者怎样赔偿；旅游者在一定时间范围内（国内旅游行前20天、行前7天、行前1天、旅行当天，旅行开始后；出境旅游行前40天、行前30天、行前1天，旅行当天、旅行开始后）取消旅游活动，旅行业者如何退款。旅行业者变更旅程，包括起止时间、旅游地、观光设施、其它旅行目的地、交通工具的等级或设施、交通工具的种类或公司名称、住宿饭店的种类或名称、住宿饭店客房的种类、设备或景观有变动等，日本“法”规定，不但要向游客退还实际旅行费用，还须支付一定量的“旅程变更赔偿金”。如此详细的条款，即使旅游者在行前未仔细阅读，而在旅游过程中发生纠纷，有国家颁布的“标准旅行业约款”做后盾，旅游者也无须担心自己的利益得不到保障。从日本旅行业界的具体操作看，绝大多数旅行业者都采用了“标准旅行业约款”。虽然有个别旅行业者自订“约款”，但不能随意订立，必须“经运输大臣认可”。另据“法”第十二条第二款规定：“约款还必须放置在营业所便* 于旅游者阅览的地方”以方便旅客阅览。
可见，日本标准旅游合同有两个明显的特点：其一，有效地明确了合同双方的权利、义务和责任，公正合理，既考虑了旅行业者的利益，又维护了旅游者的利益；其二，避免了许多无谓的纠纷，合同双方均以标准合同为依据，谁违约，谁承担相应的责任。这样，日本旅行业立法的目的——保护旅游者和旅行业者的合法权益以及维持旅行业务交易之公正——就能够顺利实现。
通过比较中日两国旅游合同，我们看到，我国旅行社与旅游者签订的合同条款过于简单，而不少游客旅游前马马虎虎，对旅行社的“不平等条款”不认真仔细地看，糊里糊涂签了字，旅游活动中权益受到侵害时，双方常常是各执一词，使得相同、相似的案例在我国往往久悬不决，而在日本则可以及时依“约款”解决。
为此，我国《旅行社管理条例》及其《实施细则》在将来完善时，宜吸收日本在施行“标准旅行业约款”方面的成功经验，制定出统一的“中华人民共和国标准旅游合同”。在标准合同中，明确旅游者和旅行社双方的责、权、利，从根本上改变长期以来对旅游者合法权益重视不够的缺陷，使合同化管理成为我国旅行社法制管理的先导，进而建立一套完善的法律制度保护旅游者和旅行社的正当权益，推动我国旅游业长期稳定深入地发展。
二、中日旅行社行业组织职能比较
除了通过健全、完善法律法规来规范旅游市场，促进旅行社业健康发展外，行业自律对旅行社的发展也会产生重要影响。行业自律主要通过行业组织发挥作用。众所周知，旅行社的削价竞争问题并没有违反有关法规，而同行业认为，削价竞争会引发价格战，损害行业整体利益，甚至威胁一些旅行社的生存。对此，较为有效的解决办法是通过行业协会来进行协调和管理。
从理论上来说，旅行社行业组织是各旅行社之间为加强旅行社行业内部以及与其他行业的沟通与协作，维护旅行社行业利益，促进旅行社的健康发展，提高旅行社服务质量及保护旅游者合法权益，而在自愿基础上形成的民间组织。作为沟通官方与民间的桥梁，它发挥着非常重要的作用。旅行社行业组织制定的章程、制度对会员旅行社具有约束力。同其他行业组织一样，旅行社行业组织也具有管理和服务两种功能。我国的旅行社行业组织，即1997年10月24日在北京成立的中国旅行社协会，是在完善社会主义市场经济体制的过程中建立的。因成立时间较短，还不成熟。从其管理和服务职能的发挥看，非常薄弱，尤其是旅行社协会的管理职能更显不足。表现在：由于协会基本由国家旅游局扶持，受旅游局的领导，是旅游局的附属机构，因而缺乏独立性。在这种情况下，旅行社协会所能发挥的管理职能极为有限。从一定意义上讲，我国旅行社协会对旅行社行业的影响力和凝聚力不大。
就旅行社行业组织的一般管理职能而言，应包括以下几点：
（一）制定成员共同遵循的经营标准、行规会约和行为准则。行业协会从本行业的发展大计出发，制定本协会成员共同遵守的行为规范，并可根据外部环境的变化，及时调整一些具体的规定，这是政府颁布的国家标准很难做到的。因为国家标准，如《导游服务质量》、《旅游服务基本术语》和《旅行社国内旅游服务质量》，作为国家法规的一部分，为维护其神圣性和权威性，不可能随时改变。而对于由行业组织制定的行业经营标准和行业规范来说，只要协会大部分成员感到有必要，就可及时调整。这是官方与民间行事的一个显著区别，而且这一差别是必要的、有意义的。
（二）阻止行业内部的不合理竞争。在行业内部出现不合理竞争，如恶性削价竞争时，单凭旅游行政管理部门的行政命令直接干预收效甚微，况且政府部门无权为旅游产品定价。如果通过旅行社协会进行管理和协调，借助行业内的行规规范会员的行为，则比政府干预有效得多，同时也易于为各方所接受。这里，旅行社协会管理职能的有效性取决于其本身的权威和凝聚力，并且这种权威性和凝聚力能否获得，源于协会是否真正代表旅行社的切身利益。
（三）仲裁与调解。旅行社协会在成员之间出现矛盾及成员与其他组织、企业或个人发生纠纷时，可以进行调整，充当仲裁员。对本协会成员中的违规者，可利用协会刊物加以曝光和宣传，促使违规者改邪归正，并警示所有成员约束自己的行为，否则，在行业内将无立足之地。
有鉴于此，我国旅行社协会在今后的发展中，首先必须从政府行政管理部门中脱离出来，独立地行使职权，才可能较好地发挥其管理职能。其次，从目前我国旅行社协会的运作看，服务功能有一定发挥，定期出版协会会刊——《旅行社之友》，为促进成员之间的交流做出了一定的贡献，同时也为成员提供了很多有价值的信息。但在人员培训、宣传促销、代表企业与政府及其他行业协会谈判以保证本行业成员的利益等方面还有较大发挥空间。也正因为我国旅行社协会的服务功能还没有全面发挥出来，对许多旅行社没有足够吸引力，以至协会成员数量较少（只占全国旅行社总数的1/4左右）。这样，旅行社协会的行规会约和管理职能只能在较小的范围内发挥效力。
要加强旅行社行业协会的管理职能，除对行业协会的管理体制进行改革，使其摆脱对政府的依附，真正成为旅游企业自发形成、代表企业利益、对企业具有影响力和凝聚力的行业组织外，还必须借助于一些法规，赋予行业协会一定的权威。在这方面，日本的相关做法很值得我国借鉴。
日本《旅行业法》第三章标题即为“旅行业协会”，对协会的性质、设立资格、业务内容、管理人员的选任和解任及对协会的监督和取消等都做了详细规定。其中，关于旅行业协会的法定业务，“法”第二十二条第三款规定：①受理旅游者和业务关系单位对旅行业者等（包括未加入旅行业协会的旅行业者）有关旅行业务的投诉；②对从事旅行业务者进行培训；③对与协会成员进行交易者，就交易产生的债权问题进行理赔；④为确保旅行业务正常营运，对旅行业者进行指导；⑤为确保旅行业务交易的公正，保证旅行业及旅行业者代理业的健全发展，进行调查、研究及发行广告。从旅行业协会的法定业务第一项看，“法”赋予协会以很高的权威，不但受理旅游者和业务关系单位对协会成员的投诉，还负责受理对非协会成员的投诉。另外，协会的第二、四、五项业务，都是面向所有旅行业者，并且其中的第四、五项业务，是旅行业协会对旅行业者实施管理的重要表现，因为协会对旅行业者进行指导、调研的过程，也是管理、监督的过程。一旦旅行业者有违规行为出现，则协会可以及时纠正，并予以处理。这样一来，日本旅行业协会对全行业的管理就有了可靠的法律保障，其在行业中的重要地位也由此可见一斑。正是由于日本旅行业协会有了法律赋予的管理职能，其自律、协调和监督功能才得以充分发挥，最终协会成为行业自我规范、健康发展的有力工具。
鉴于我国旅行社行业组织的运作刚刚起步，尚不成熟，更需要借助国家法规来增强其在行业中的影响力和凝聚力。为此，旅行社协会在今后的充实发展中，应该借鉴日本旅行业协会在运作过程中的有效做法，在《旅行社管理条例》或未来的《旅游法》中，明确协会的业务（参照国际上旅行社协会的业务内容进行规定），使其管理职能在法律、条例的保护下能够顺利贯彻执行。
这里需要说明的是，本文强调行业加强自我管理、自我约束，并不是要削弱旅游行政管理部门对行业的管理权威，而是强调在行业管理中，应充分重视行业协会的作用，通过发挥旅行社协会的自律、服务、协调和监督职能，促进旅行社业的长足发展。
综上所述，通过比较中日两国旅行社管理的法律、法规依据和行业协会的功能发挥，我们认为，中国旅行社业要实现持续、健康发展，必须走法制化管理和行业自律相结合的道路。
[收稿日期]2000-04-20