索取非法“债务”拘押他人的刑法定性，本文主要内容关键词为：刑法论文,债务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：绑架罪、非法拘禁罪和敲诈勒索罪的基本界限
我国《刑法》第238条是对非法拘禁罪的专门规定。非法拘禁是指行为人使用暴力、胁迫或者以其他方法强行将他人置于自己的控制之下，非法剥夺他人人身自由的行为。在我国刑法体系中，非法拘禁罪被安排在侵犯公民人身权利罪一章之中，这意味着行为人实施非法拘禁行为，其对象是单一的他人人身，其目的在于针对他人的人身自由权利。因此，如果在非法拘禁过程中兼有殴打、侮辱情节的，应当从重处罚；如果有致人重伤、死亡的，则按照结果加重犯的原则加重处罚。如果使用暴力致人伤残、死亡的，则依照转化犯的原则以《刑法》第234条的故意伤害罪或者《刑法》第232条的故意杀人罪定罪处刑。
实践中，从这些法律明文规定的语言文字中我们完全可以领会立法者的意图所在，刑法关于非法拘禁罪的规定只涉及公民的人身权利，不及其他。但世界上的事往往没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。非法拘禁他人也必定有着各种各样的恩恩怨怨和目的诉求，在行为人实施非法拘禁可能有着多样目的，不排除以进一步非法占有他人的财物为目的而通过暴力等手段强行将他人置于自己的控制之下，并以此作为人质进行要挟时，这一行为就有可能触犯《刑法》第249条有关绑架罪的规定。绑架就是指行为人以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的行为。如果绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的行为，罪名不变，但处刑极重，可处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为，也以绑架罪论处(可见绑架行为的本质在于将他人强行地置于自己的非法控制之下)。根据这一刑法规定，绑架罪可以分为索财型绑架和人质型绑架两种类型。就索财型绑架罪的一般行为而言，其本质就在于行为人以勒索财物为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫持、扣押或拘禁他人，将他人作为人质非法置于自己的控制之下，利用与被绑架人有紧密关系的近亲属或者他人对被绑架人安危的担忧而提出钱财要求。因此，绑架罪实际上是非法拘禁罪与敲诈勒索罪的一种结合犯罪，它以非法拘禁罪和敲诈勒索罪为基础。根据我国《刑法》第274条的规定，所谓的敲诈勒索，就是指行为人以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。因此行为人只要在实施非法扣押、拘禁他人的行为过程中并以此为要挟、为胁迫，以非法占有他人财物为目的，提出索要财物的要求，即可以构成索财型的绑架罪。可以想象，刑事立法者定是已经考虑到绑架罪具有这样的行为属性，故规定了十分严厉的刑事责任，在1997年修订的《刑法》中以十年有期徒刑为起刑点，即使在2009年2月8日颁布的《刑法修正案(七)》第6条之中补充修改为：情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，但在整个刑法的犯罪体系中，绑架罪的法定刑依然是最重的。《刑法》第232条故意杀人罪的法定刑也有三年以上十年以下有期徒刑的规定，相比于绑架罪原法定刑十年有期徒刑为起刑点、现有法定刑五年以上十年以下有期徒刑要轻。因此，人们高度关注绑架罪与非法拘禁罪或者敲诈勒索罪的本质区别，以免差之毫厘、失之千里，使犯罪得不到公正的认定与处罚。
在现行法律层面上，非法拘禁罪和敲诈勒索罪泾渭分明，各有其明确的构成特征。一个是针对他人的人身权利，一个是针对他人的财产权利。当这两者有内在联系结合在一起的时候就成为一个相对的结合犯罪，即绑架罪。如果行为人完全出于非法占有的目的，实施非法拘禁的行为，由于两者内在联系而构成绑架罪固无疑议。但是在现实社会生活中，市场经济发展状况复杂，民间债务纠纷日益增多，其间不乏因讨债不得而“剑走偏锋”的情形，甚至采取较为极端的通过暴力、胁迫或者其他方法强行劫持、扣押或拘禁债务人或其近亲属，转而向被控制人的近亲属或者他人提出威胁和要挟：“不交钱就不放人、不交钱就杀人伤人”。例如甲乙均为成人。甲乙两人曾多次向债务人丙讨要房屋装修费的5万元债务，但一直没有结果，二人遂对此怀恨在心。2006年10月1日20时许，趁放国庆长假之机，二人经预谋后租车窜至市区某中学校外，以其父朋友代为接送为由，将丙的儿子丁(在校学生)骗至市郊一个偏僻的废弃房屋内，用绳子、铁丝捆住丁的手脚，用布填堵其嘴。第二天上午，二人给丙拨打匿名电话，向其索要装修费，并称：“带钱赎人，不准报案，否则准备收尸”。趁甲乙二人外出之机，被害人丁挣脱捆绑逃回家中后报案，甲乙二人随后被公安机关抓获。在此类案件中，行为人的行为同时涉及人身与财物的双重社会关系，产生双重法律关系。行为人与被控制人存在债权债务的法律关系，被害人有债不还，行为人采取极端手段也是“事出有因、师出有名”，在不超出债务范围的情况下，其在主观上并不存在非法占有他人财物的目的内容。这样就与法律规定的绑架罪有着本质的区别。正因为如此，《刑法》第238条第3款又专门作出规定：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定定罪处罚，即使发生严重的人身伤害或死亡结果，也只能按照结果加重犯或者转化犯的原则处理。
然而，法律总是以其抽象性、原则性和概括性为表现特征。刑事立法者在刑事法律中不管设置怎样的构成要件，总是无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的犯罪情形，社会生活中总会出现一些还无法直接与刑法已有规定进行简单“匹配”，以至于能够轻轻松松直接“对号入座”的疑难案例。由于刑法并没有进一步明确这里的债务是何种性质的债务？为索取合法的债务而非法扣押、拘禁他人的自当依法按照非法拘禁罪论处。但是索要非法的“债务”而扣押、拘禁他人的，应当如何处理？超出的部分如何定罪？为此，2000年7月13日最高人民法院专门作出司法解释：“行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”
何为扣押、拘禁他人？不过就是使用暴力等手段强行将他人处置在自己的非法控制之下，使其丧失人身自由支配权。如果行为人一旦为了非法占有目的提出与被害人人身无关的财产要求，即变成了勒索型的绑架罪。尽管我国刑法对绑架罪的规定并不仅仅在于财产，还规定纯人质型的绑架罪，这是我国刑法有别于其他国家规定的绑架勒索罪的一种法律形式。而人质型绑架罪的本质就在于将人扣押、拘禁后作为人质进行某些方面的交易，这种交易是合法的还是非法的，对于构成绑架罪并不发生太大的影响，这也是此罪与非法拘禁罪纯粹是为了剥夺他人人身自由权利的目的完全不同。
索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务为什么可以作为阻却绑架罪成立的条件？一个“等”字蕴意无限，尽管这一司法解释并没有说清楚，除高利贷和赌债之外的其他不受法律保护的“债务”还包括哪些？那些违法的“债务”，如买卖枪支弹药、毒品、走私物品所形成的非法之“债”、销售有毒有害食品形成的非法之“债”等，能否同样适用这一司法解释？自从有了上述司法解释，只要“债务”是客观存在的，如果行为人“事出有因、师出有名”，即使为索取不受法律保护的“债务”而实施扣押、拘禁他人的行为，也不再作绑架罪认定而一律以非法拘禁罪定罪处刑。这种司法认定倒也简单易行，整齐划一，但司法实践中的突出问题更多的却是索要行为是否超出“债务”数额，或者利用虚构的“债务”扣押、拘禁他人，进行索要钱财是否还要以绑架罪论处。司法实践中，例如陈某因做生意欠下王某三万元人民币，后两人发生了矛盾。2007年11月10日晚，陈某纠集谭某、刘某等人来到王某住处，使用暴力殴打王某，并当场截取了王某随身所带的二百多元人民币，随后又威逼王某写下已收到陈某交来的三万元欠款的收条，另还威逼王某写下反欠陈某9万的欠条一张。事毕，陈某等人又将王某扣押禁闭至11月12日下午案发之时，并声称如不及时交付钱款就要他“好看”。其间，陈某等人还以王某在无锡玩弄女性已被他们抓获为由，另向其亲属索要人民币2万元，不然就向公安机关报案。此案公诉机关以陈某等人抢劫二百多元既遂、绑架罪未遂提起公诉。法院以抢劫罪既遂、非法拘禁罪和敲诈勒索罪未遂加以认定，后又因将非法拘禁的行为吸收在抢劫罪之中，最后以抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。无疑从此案的司法认定中，我们可以看出只要案件中行为人主观上具有讨债的意图，客观上具有“债务”的存在和行为特征，司法机关往往就有投鼠忌器之忧，为了保险起见就涉及债务的部分认定为非法拘禁罪是常有的选择。
二、问题的本质所在：非法之“债”的法律属性
司法实践中不时发生着各种各样的疑难案件，由于受司法程序的制约，一定期限之后要有一个了结。司法解释采取便宜处事的务实态度，及时给出一个较为统一的规范尺度。在中国目前众多的法官甚至众多法院的司法水平还参差不齐，有时一些法官和一些法院还不愿冒风险担责任，总希望将问题和疑难向上请示和通过取得“尚方宝剑”方能进行定夺的状态下，上述司法解释对“行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”法律后果作了明确规定，为司法实践提供了明确依据。然而，这并不意味着在学理上没有值得探讨之处。
犯罪是一种二次性的违法行为，因而刑法不过是一种二次性的规范形式。如果行为人为索取合法债务并不具有第一次的违法特征，要认定行为人非法拘押他人的行为性质也可以构成绑架罪也就缺少了非法占有目的这一主观要件的前提基础。①但问题是当行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的为什么不构成绑架罪？进而言之，当行为人索取法律禁止的违法之“债”时，应该构成何罪具有更大的合理性以及能否构成绑架罪？上述的司法解释并没有作出完整的回答，以致有人认为，即使司法解释已有了明确的规定，“对于索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，在以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜定为绑架罪”②。
为讨论这些极有争议价值的问题，从法理的逻辑起点上，应当先从理解债的法律规定切入，以债的基础理论作为支撑寻求答案。民法上所讲的债实际上是指按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务的一种法律关系。从基础的民法理论上来说，债只有合法(既合乎民法规定)之债，没有民法根据的非法之“债”不属于法律规定之债，因而不受法律保护。在债的民事法律关系中，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。根据债的发生根据不同，债可以分为合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债以及其他原因所产生的债权债务关系。从法律行为的基本形式来看，我们可以将法律行为分为合法行为、非法行为和失范行为。毋庸讳言，符合民法规定的债务当然属于合法之债，这一债务关系已经在刑法中得到明确规定，故不在本文的讨论范围中。对于失范的债权债务关系，例如民间的高利放贷形成的债权债务关系，红娘保媒所做的支付报酬的承诺、男女双方因恋爱关系破裂而讨回赠与物或恋爱中的经济往来纠纷等，在现行的民法当中都很难找到合法的根据，国家的法律不作规范加以规制，也不以法律规范加以制止，任由民间自由行为，由此产生的一定之债要么根据常情、常理和常识加以解决，要么对超出社会容忍程度的部分宣布不加以保护。例如根据最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“公民个人之间只要以高于银行同期借款利率30％的借款，超出部分就不受民事法律的保护。”这意味着在等于或者低于银行同期借款利率30％以内的借款利率属于合理的债权债务关系，与上述合法的债权债务关系当一视同仁。而高于银行同期借款利率30％以上的借款利率则属于既不为法律所认可而成为合法债权债务关系，也不属于法律明文禁止的行为，只是不受法律保护而不是为法律所禁止。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。这就意味着如果双方当事人出于自愿，已经进行了支付或者清偿，所谓的债务人也不得提出返还的请求，从而使这种不受法律保护的“债”的关系成为一种法律上的“飞地”，这倒也符合失范行为的处理机制。但即使行为人基于某种目的，非法将被害人扣押作为人质，剥夺其人身自由，并胁迫被拘禁人支付一定钱款作为还债，例如，女甲与男乙相处多年，虽无夫妻名分，但为其多次怀孕。后被抛弃，女甲难解心中怨恨，遂花钱雇人“绑架”乙男，索要青春损失费，男方为求自保，支付了一定数额的钱款。后该案被侦破，男乙人身并无大碍。③这种男女恋爱期间所发生的一些经济往来，虽属符合民间社会的合理要求，但无民法上的合法根据，由此产生的经济纠纷既非合法之债又不属非法之债，一旦当行为人通过非法拘押的手段讨要赠与物或产生于中间的经济纠纷，以最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定处理也属当然。既然索要不受法律保护的债务都可以成为非法拘禁罪的理由，那么索要情感之债当然也可构成非法拘禁罪的理由。
但是，如果行为人的行为违反我国法律、行政法规禁止性规定而产生的所谓的“债”，实际上是一种违法的“债”，债权人一旦占有债务人的财物反而具有了非法占有他人财物的属性。刑事法律更是禁止人们实施刑法规定之特定行为的法律，凡实施为刑法禁止的行为都是违法行为，由这种行为产生的“债”的关系当然也都是违法的“债”的关系，而且还是一种犯罪行为，应当要受到刑罚的制裁，例如，敲诈勒索之“债”、赌博之“债”、贩毒之“债”、枪支弹药等违禁品买卖之“债”、销售伪劣产品之“债”等，这些债务因其违法而不受法律保护。如果行为人以其“债”的案由起诉到法院，一经查证为非法“债务”，其非法之“债”就会被宣布无效，已经到手的财物也要根据案情依法追缴收归国库。除此之外，情节严重的还要追究刑事责任。因此，行为人索取“债务”，实际上等同于意图非法占有他人财物。在非法控制他人人身的过程中，提出这种连桌面上都拿不上的“债务”怎么能作为合法占有的根据呢？而从法理上已经具有了非法占有他人钱财的行为，结合拘押、绑架他人的行为特征，从纯法理的意义上说，怎么能不构成绑架罪呢？如被告人陈某和被害人陆某赌博，陆输给陈10万元人民币，陆某因为没有带足够的钱，遂向陈写下5万元欠条。陈某多次向陆某索要，陆某均以无钱偿还为由拒不归还。后陈某纠集吴某等人将陆某绑架到某宾馆客房予以非法拘禁，并威逼陆某叫其家人送来5万元人民币。在此类案件中，行为人的主观上是索取债务为目的，客观上实行绑架他人、非法拘禁的行为，但其债务显系非法债务。就有人认为应定绑架罪，因为赌博本来就是一般违法行为或者犯罪行为，与赌博有关的财物均应由国家机关没收上缴国库。因为赌博中的债务关系是非法债务，对于非法债务，法律不予保护，行为人也应清楚知道非法债务的性质。因此，借口存在非法债务以索债为目的扣押、拘禁他人的，应认定行为人主观上以非法占有为目的，应定绑架罪。④在现实的司法实践中，由于有最高人民法院的司法解释，则不得不认定为非法拘禁罪。
然而，能否就从法律理论上说，最高人民法院的这一司法解释精神完全符合我国《刑法》第238条第3款的立法原意？刑法中的非法拘禁罪和绑架罪两者相较，后者的法定刑远远高于前者的法定刑。这在相当程度上反映了立法者的原意是对绑架、拘禁他人的行为要区别行为人是否“事出有因、师出有名”。非法拘禁他人虽侵犯了他人的人身权利，但往往行为人与被拘禁人之间具有各种各样的经济纠纷和生活矛盾。刑法对于“事出无因”的绑架罪规定较重的法定刑，而对于“事出有因”的非法拘禁罪规定较轻的法定刑，这无疑是立法者区分两罪的立法原意。高利贷、赌博等非法债务虽然法律不予保护，但是它们确实是现实中存在的“债务”。这种债务反映出行为人的行为与被害人的损害之间实际存在一定的关系。这种关系也就是上述所谓“事出有因”中的“因”。就此而言，司法解释将高利贷、赌博等法律不予保护的债务放入第238条第3款债务范围之中，无疑是符合立法原意的。因此，只要行为人以索取为目的，而且该债务是现实存在的(至少依民间习惯认为是确实存在的)，无论债务合法与否，其绑架后非法扣押、拘禁他人的行为仍以非法拘禁罪定罪。
有学者认为：“立法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑。受其制约，对绑架罪的构成要件应当尽量作限制性的解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称。”⑤然而，司法理应定罪在前，量刑在后，而不是相反。定罪需要严格按照犯罪构成的要求进行，而不是以刑罚的轻重来选择罪名，否则显属本末倒置。
“事出有因、师出有名”的“因”和“名”，必须要受到法律的积极评价才能取得法律上的“名分”，从而具有法律上的正面价值。就“事出有因”而言，法治社会中不是任何行为都是具有法律效力的。如前所述，在我国有些行为为国家的法律所禁止，就不能产生相应的法律效力；如果是违禁的，还要受到法律的制裁。更主要的是，“师出有名”的名，同样要放到法律领域中进行评价才能获得法律的承认。双方当事人之间发生债务纠纷，不能协商解决就应诉之法院。由人民法院来查明事实、分清性质是非、确定责任，通过法律判决来实现矛盾的解决。
三、问题的理性出路：法律需要引领未来
当行为人一旦使用暴力，通过实力支配、强行将他人置于自己的非法控制之下，不说构成什么罪，而是说这是什么行为的时候，这是人们根据生活经验作出的“指事定名”的价值概括。所以，拘押和绑架完全可以指同一种现象。但是，某种行为可以构成何种罪名，则必须要根据刑法的规范要求加以确定，这是坚持法制统一的需要。
道德、行政、民事、经济类的基础法律和刑事法律构成了整个社会的规范体系。中国古代的“出乎礼而入于刑”的礼教观念对中国古代民间的社会行为如何能起到巨大的约束作用，以至于在宗法礼教的管束下，人们既害怕到官府去“打官司”，又喜欢通过“出礼入刑”的原则评价社会行为的入刑程度。撇开社会时代的价值变迁不说，由“出乎礼而入于刑”演变而来的“出乎他法而入于刑法”在现代社会中的法律层次观念具有极大的法律秩序意义。在这个法律制度秩序下，真正起到法治社会奠基作用的不是刑法，而是作为刑法基础的众多前置法。一方面，我们不断要加深、强化刑法在整个法律体系中应有地位的价值观念培养，即刑法在整个法律体系中居于特殊的地位，它是其他前置性法律的保护法、保障法，以此表明刑法在整个法律体系中具有的国家强制法地位，是各种严重违法犯罪行为头上的一把“达摩克利斯剑”之所在。另一方面，也应该给刑法设定一些基本的法治目标方向和基本的价值观念，在一个国家中，没有刑法是万万不能的，但刑法也不是万能的。当一个国家的基础法律处于无用或者瘫痪状态时，即使大规模动用刑法，对社会秩序的维护也是回天无力的。所以把基础法律不当一回事，法律基础建设没搞好，有事没事找刑法，由刑法提供全部社会行为的评价标准是法治建设的败笔。
所以刑法应当坚守自己的阵地，做好整个法律体系中其他法律的保护法、保障法的角色，学会不断给自己减压。一个行为的法律性质首先由其他前置性法律予以评价，使其他前置性法律明白也要坚守好自己的阵地，发挥它们应有的“清道夫”的作用。只有当这些“清道夫”无法解决问题的时候，刑法才应及时出场帮忙。由此，在涉及行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务或者违法的债务，非法扣押、拘禁或者绑架他人的行为认定时，就有了一个更为严谨、严密、严格的标准，即如果是不受法律保护的失范之“债”，由于刑法的前置法不予否定，不妨以非法拘禁罪论处，如果是违法之债特别是违反行政法、刑事法而具有违禁性质之债，就应当以绑架罪论处。这种纯学理的推论可以通过不断的讨论促使司法解释进行必要的补充修改，以适应时代法治发展变化的需要。
“行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁或者绑架他人的”也以非法拘禁罪论处，实际上认可了索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务不具有非法占有的目的，当这些行为又不属于法律认可的失范性行为时，只能得出这也属于一种合法的占有。这种法律规定的导向反作用肯定是不为我们这个社会所认可的，但为什么司法解释却如此肯定呢？我们只能得出这样的结论，实用主义法律观起到了很大的作用。然而，法学不仅是法律的解释学，还是法律的引领者。
法律规范也有引领社会发展的价值导向作用。我国正处于社会转型期，法律的废、立、改活动频繁，其目的在于适应日益发展变化的社会需要。通过学理讨论和理论提炼，蕴藏在法学理论中的真谛得以揭示，此时立法和司法应当及时作出一些回应。
注释：
①已有观点认为我国刑法已有纯人质型的绑架罪规定，如拘押行为已有作为人质的绑架属性，也已认定为构成绑架罪。参见黄丽勤：《索债型非法拘禁案件的定性分析》，载《法学》2012年第4期。由于本文主题所限，这一问题不在讨论的范围之内。
②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第795页。
③参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中刑初字第175号判决书。
④参见王宗光：《论绑架罪的认定》，载《法律适用》2000年第5期。
⑤阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，载《法学研究》2002年第2期。