管辖错误：取消还是保留——兼析《民事诉讼法修正案(草案)》第41条，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,草案论文,错误论文,法修正案论文,兼析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2012)04-0130-10
一、问题的由来
2010年，我国开始对《民事诉讼法》进行全面修订，2011年10月，全国人大法工委向全国人大常委会提交了《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)。由于是全面修订，2007年已经修订的再审程序和执行程序也包括在内。《草案》总共54条，其中关涉审判监督程序的有7条，即第40条至第46条。在这7个条文中，就包括了对再审事由的修订。就再审事由而言，与2007年对再审事由的扩展性修订形成鲜明对照的是，此次修订是缩减性修订，把原来规定的15项再审事由减为13项，被取消的一项是“管辖错误的”，另一项是“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”。“管辖错误”，是2007年修订《民事诉讼法》时增设的再审事由，为什么只经过短短的四年时间，就要取消这一事由呢？
“管辖错误”作为再审事由，同2007年修订《民事诉讼法》时细化再审事由的立法指导思想有密切关系。2007年，我国开始对实施了16年之久的《民事诉讼法》进行修订，由于时间紧迫等原因，该次修订，仅对审判监督程序和执行程序这两个急需完善的程序作了内容广泛的修订。审判监督程序的修订涉及再审案件的管辖法院、再审的事由、再审案件的审查方式、申请再审的期间等内容，其中对再审事由的修订最引人注目。再审事由既是打开再审程序之门的一把钥匙，又是维护生效法律文书既判力的一道防火墙，它在再审程序中的重要性自不待言。修订前的《民事诉讼法》为当事人申请再审规定了5种再审事由，为人民检察院提起抗诉规定了4种事由。在该次修订中，当事人申请再审的事由变为15种，检察机关抗诉的事由也是15种，内容与当事人抗诉的事由完全相同。①再审事由从原来的5种扩展到15种，意味着再审事由的具体化和细致化。
再审事由可以区分为不同的类别，根据再审事由的不同属性，可以将它区分为实体性再审事由、程序性再审事由和其他再审事由三大类。所谓程序性再审事由，是指针对一些严重违反程序行为设定的再审事由，按照修订后的《民事诉讼法》的规定，一旦此类再审事由规定的情形存在，当事人就有权申请再审，法院在审查再审申请时将不再考虑违反程序的行为是否会对案件的裁判结果产生影响，就应当决定再审，人民检察院就应当提出抗诉。与修订前的规定相比，这是一个相当大的进步。修订前的规定虽然也把违反程序的行为规定为再审事由，但该规定一是没有把违反程序的行为具体化，二是把违反程序的行为与实体判决结果捆绑在一起，违反法定程序的行为要达到可能影响案件正确判决、裁定的地步，法院才应当再审。修订后的《民事诉讼法》规定程序性再审事由一般认为有5种，②管辖错误是其中之一。③
本文讨论的是，为什么《草案》要取消“管辖错误”这一再审事由，对取消这一再审事由存在哪些不同认识，取消这一再审事由，是否是一种最优的选择。
二、学术界的批评与最高人民法院的缩限解释
2007年《民事诉讼法》对再审事由的修订，既得到了学术界的肯定和好评，也受到了学者们的质疑和批评。其中受到批评最多的，正是“管辖错误”这一事由。我国一些知名学者，纷纷撰文指出这一再审事由存在的问题。综合学者们的观点，他们不赞成将其作为再审事由的理由主要有五个方面。
第一，管辖错误并不会对司法公正产生负面影响。管辖问题，是法院内部受理第一审民事案件的分工和权限问题。管辖错误，最直接的法律后果是给法院和当事人诉讼带来不便，一般不会影响司法公正。④
第二，《民事诉讼法》已经为管辖权设定了救济程序，被告认为受诉法院违反管辖规定受理诉讼的，可以提出管辖权异议。对被告提出的异议，受诉法院审查后必须作出裁定，异议被裁定驳回的，当事人还能够提出上诉。这些救济手段已足以为当事人提供程序保障。
第三，把管辖错误规定为再审事由，并不能解决司法中地方保护主义问题。因为“管辖制度的设计本身并不考虑，也不可能考虑任何防止司法地方保护主义因素”。⑤
第四，为了便于把握再审事由，再审事由的确定要符合客观性或形式性的原则。确定管辖权往往需要对案件进行实质性审查，需要确定案件的性质和查明具体的案情，还涉及法院内部众多的关于管辖权的司法解释，因而把管辖错误作为再审事由会造成对该事由判断的模糊性和不确定性。⑥
第五，把管辖错误作为再审事由，成本太高。再审是针对已经发生法律效力的判决、裁定提出的，如果等到判决生效后，败诉的当事人再以管辖错误为理由申请再审，受理再审申请的法院再以这一再审事由存在为依据撤销原审判决，指定有管辖权的第一审法院从头开始审理案件，会使当事人和法院承受难以想象的巨大成本。
当然，学术界并不都是反对把管辖错误作为再审事由。曾经参加新中国第一部民事诉讼法起草的江伟教授、杨荣馨教授是赞成这一再审事由的，这可以从本文第四部分引用的他们分别领衔起草的两部“民事诉讼法修订专家建议稿”的相关条文中得到印证。汤维建教授曾经发表过一篇旗帜鲜明地支持这一再审事由的文章，在这篇文章中，他几乎逐个反驳了质疑这一再审事由的观点。⑦笔者也曾发表过文章，分析了这一再审事由存在的合理缘由，提出了在哪些情形下可以适用该再审事由。⑧
在2007年《民事诉讼法修正案(草案)》征求意见的过程中，最高人民法院并不赞成把管辖错误规定为再审事由。最高人民法院认为把它作为再审事由是不妥当的，理由是：第一，各国均无把它作为再审事由的立法例；第二，《民事诉讼法》已对管辖权异议规定了比较充分的救济；第三，法律关于级别管辖的规定不够明确、具体，会导致管辖错误作为再审事由缺乏可操作性；第四，把管辖错误适用于一般地域管辖也容易产生争议，难以把握；第五，专家学者也提出将此规定为再审事由不妥。⑨
尽管这一再审事由受到理论界的质疑，最高人民法院也明确表示反对，但2007年10月全国人大常委会第三次审议时，还是通过了包括管辖错误这一再审事由的《民事诉讼法修正案》。既然管辖错误已经成为立法机关认可的再审事由，司法机关就必须面对这一事实。管辖错误作为再审事由确实给法院带来了新的问题。“管辖错误”虽然只有四个字，但它涉及的却是民事诉讼中的整个管辖制度，而管辖问题极为复杂，有级别管辖，有地域管辖，地域管辖中又区分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖，还有当事人的协议管辖和法院的指定管辖，因此如何准确地理解和把握这一再审事由在审判实务中便成为问题。
2007年《民事诉讼法》修订后的第二年，最高人民法院针对修订后《民事诉讼法》，发布了《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》(以下称《审监解释》)。考虑到“管辖错误”的含义太宽泛，同时也考虑到学术界的批评意见，《审监解释》对此作出了缩限性解释，将管辖错误限定为三种情形：(1)违反专属管辖规定；(2)违反专门管辖规定；(3)其他严重违法行使管辖权的。由于《民事诉讼法》规定的专属管辖的案件很少，实行专门管辖的案件也不多，能够符合“其他严重违法行使管辖权的”这一兜底性规定的总量也不会多，所以经过上述缩限解释后，当事人能够对管辖错误申请再审的已经相当少了。
三、最高人民法院处理管辖错误的实践
(一)管辖错误入法前的实践
在把管辖错误作为再审事由之前，《民事诉讼法》为认为受诉法院存在管辖错误的当事人提供了异议加上诉的救济渠道，被告认为受诉法院无管辖权的，可以向受诉法院提出管辖权异议，异议被裁定驳回后，还可以提出上诉。如果上诉被驳回，有关案件的管辖权便确定，被告必须按照受诉法院的通知参加诉讼，拒不到庭参加诉讼的，将受到法院的缺席判决。
不过，管辖权异议上诉被驳回，并不意味着法院对管辖问题的判断一定正确，也不意味着被告不能再提出异议，由于当事人还有申诉的权利，当事人就管辖问题继续向上一级法院申诉的可能性是存在的。于是，上级人民法院也就有可能发现提出管辖权异议的被告其实是有事实和法律依据的，并发现一、二审法院对管辖权异议的处理并不正确。如何应对此种情形，是让没有管辖权的法院继续审理，还是运用上级法院的审判监督权来纠正管辖错误，成为摆在上级法院面前一个颇难抉择的问题。1992年，河北省高级人民法院就曾经遇到过这样的难题。在一起经济纠纷案件中，被告对管辖权异议的上诉已被二审法院裁定驳回，河北省高级人民法院发现终审裁定确有错误，由于对如何处理此问题存在不同认识，该院向最高人民法院请示处置办法。最高人民法院经济审判庭研究后，作出如下答复：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第2款‘上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审’的规定，并参照我院法(经)复(1990)10号批复的精神，当下级人民法院对当事人提出的管辖权异议作出裁定且发生法律效力而对案件尚未作出判决之前，上级法院如果发现该管辖权异议的终审裁定确有错误时，可以依照审判监督程序处理，即依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院处理。”⑩
上述复函表明，对驳回管辖权异议的终审裁定，虽然不允许当事人申请再审，但如果确有错误，最高人民法院的经济审判庭认为，只要受诉法院还未对案件作出判决，法院是能够采用依职权发动再审的方法来纠正的。(11)
(二)管辖错误入法后的实践
2007年《民事诉讼法》经过修订后，管辖错误被确定为再审事由，于是审判实务中有的当事人便以此为理由向法院申请再审。诉讼实务中究竟有多少依据此事由申请再审的，笔者限于能力无从统计，但《最高人民法院公报》上与此相关的两个案例值得关注。
案例1：北京智扬伟博科技发展有限公司(以下称“智扬公司”)与思创生物技术工程(东莞)有限公司(以下称“思创公司”)、河南省开封市城市管理局居间合同纠纷案。在该案件中，思创公司在第二审判决生效后以“违反法律规定、管辖错误”为由向最高人民法院申请再审，再审申请被裁定驳回。裁定书载明的驳回的主要理由之一是：“本案一审原告智扬公司起诉时，将思创公司和开封城管局均列为被告，符合民事诉讼法规定的被告明确性要求。因开封城管局住所地在开封市中级人民法院辖区内，开封市中级人民法院受理本案时依据被告住所地确定管辖权并无不妥。思创公司如认为开封市中级人民法院对本案无管辖权，有权在一审答辩期内提出管辖权异议，不服一审裁定的，还可以提出上诉通过二审程序主张。但经本院查阅一审卷宗，申请再审人思创公司在一审答辩期内未提出管辖权异议。”(12)
案例2：深圳市启迪信息技术有限公司(以下称“启迪公司”)与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案。(13)该案件的第一审法院是开封市中级人民法院，第二审法院是河南省高级人民法院。启迪公司一审败诉，上诉后又被河南省高级人民法院判决驳回。判决生效后，启迪公司向最高人民法院申请再审。申请再审的理由有三项：(1)原审法院对本案的基本事实的认定和判决自相矛盾；(2)公司股东的出资状况与公司章程约定的所占股权比例不存在任何关系；(3)原审法院地域管辖错误。公司股东之间因出资、权益分配等问题出现纠纷，均是由公司所在地人民法院受理。本案公司注册地、合同签订地、合同履行地均在珠海市，原审法院对本案没有管辖权，本案应提审或指定管辖再审。显然，在上述理由中，前两项是实体上的理由，第三项则是管辖错误这一程序法上的理由。最高人民法院审查后决定提审，提审后作出判决，撤销了一、二审判决，改判驳回郑州国华投资有限公司的诉讼请求。尽管最高人民法院的判决支持了启迪公司的再审请求，但判决书认为：“启迪公司认为股东之间因出资、权益分配等问题出现纠纷应由公司住所地人民法院受理，但启迪公司在原审中并未提出管辖权异议。启迪公司也未申请对二审法院关于管辖权的裁定进行再审，故本院对启迪公司认为原审地域管辖错误不再审查。”
尽管在再审判决书中最高人民法院并未审查管辖错误这一再审事由，但值得注意的是，不予审查的理由之一是启迪公司在第一审中并未对开封市中级人民法院的管辖权提出异议，这与第一个案例中最高人民法院驳回思创公司管辖权异议时所持的理由是一致的。最高人民法院的这两份裁判文书表明，最高人民法院是运用再审的补充性原则处理针对管辖错误再审申请的，如果申请人在原审中不提出管辖权异议，或者异议被驳回后不上诉，等到判决生效后再以管辖错误为由申请再审，就不会得到最高人民法院的支持。(14)实行再审的补充性原则，既可以促使当事人充分利用判决生效前的异议、上诉等常规的救济程序，又可以借此维护生效判决的既判力，防止生效判决被轻易推翻。最高人民法院的实践表明，只要坚持补充性原则，就能够有效地减少这一程序性再审事由对生效判决既判力的冲击。
四、保留管辖错误之辩
尽管《草案》已经取消了管辖错误这一再审事由，但在笔者看来，对此还是需要进一步斟酌，应当谨慎行事的原因在于以下几个方面。
(一)远未取得应当取消这一再审事由的共识
对管辖错误这一再审事由是否有必要再修订以及如何进行再修订，无论在实务界还是在理论界都存在不同认识。
与以往不同的是，我国律师界此次高度关注《民事诉讼法》的修订，全国律师协会在《草案》提交全国人大常委会初次审议后，于2011年11月30日向全国人大常委会法工委提交了《民事诉讼法修正案(草案)律师建议稿》(以下称《律师建议稿》)。《律师建议稿》对《草案》中的大部分内容持赞成态度，对其中的一些条款在基本同意的前提下提出非实质性的补充、细化的意见，但也有少数条文，则明确地表示了反对意见，删除“管辖错误”这一再审事由便是其中之一。《律师建议稿》主张保留这一再审事由，明确规定“管辖错误的，当事人可以申请再审，人民法院应当再审”。其理由是该款是“2007年《民事诉讼法修正案》刚刚修改的内容，且司法实践中地方保护主义十分严重，管辖一旦错误，诉讼结果多数一边倒，不宜很快废止”。
关于“管辖错误”这一再审事由，尽管有不少学者提出了批评意见，但主张完全取消这一再审事由的却没有。值此次《民事诉讼法》修订之际，我国已形成三部专家建议稿，在这三部由著名学者领衔起草的专家建议稿中，尽管对“管辖错误”这一再审事由的规定不尽相同，但没有一部将它完全删除。江伟教授领衔的课题组在2005年就出版了专家建议稿，该建议稿在再审事由中虽然未规定“违反管辖规定的”，但设置了第三审程序，把“违反管辖的”作为违反法律的情形之一，规定为当事人提起第三审上诉的事由。(15)这表明该专家建议稿把违反管辖规定看做是应当给予特别救济的一种严重违反程序的行为。2008年5月，这份专家建议稿经过修改后重新出版。值得注意的是，在新的建议稿中，“违反法定管辖的”，不仅被规定为上诉至第三审的事由，而且也被规定为再审的事由。(16)杨荣馨教授主持编写专家建议稿也把管辖错误作为再审事由，具体规定为：“违反法律规定，管辖错误，且当事人已在一审答辩期间提出管辖权异议的。但违反专属管辖规定的，不以当事人提出管辖权异议为限。”(17)该规定是在把管辖错误作为再审事由的前提下，增设了再审的补充性原则，并且对补充性原则作出了例外规定。张卫平教授主持撰写的专家建议稿仅把“违反法律关于专门管辖规定的”作为再审事由，其理由是：“管辖本质上是法院审判工作的内部分工，其错误的性质和后果决定了不宜通过再审加以救济。专门管辖因为涉及专门法院的一审专有审判权的行使以及特殊的诉讼程序(如海事诉讼特别程序)的问题，因此将‘违反专门管辖’作为再审事由。”(18)
2011年10月下旬，中国民事诉讼法学研究会在厦门大学召开了关于《民事诉讼法》修改的理论研讨会。在这次会议上，出于对与管辖错误相勾连的地方保护的担心，一些学者对取消这一再审事由提出了不同的看法，主张对此应当采取慎重的态度。
(二)管辖错误可能直接影响司法公正
应当承认，律师们对管辖问题的担忧绝不是杞人忧天。确实，在正常情况下，法院不会故意受理明显不属于其管辖的案件，并且即使管辖出现了错误，受诉法院也不至于在认定事实和适用法律上偏袒一方当事人，但我国的现实状况却是地方保护主义在一些地区还严重存在，而司法中的地方保护又同案件的管辖密切相关，这也正是为什么当事人及其诉讼代理人对管辖问题特别关注和敏感的原因。考虑到这一现实状况，我们就不能简单地认为管辖问题仅仅是法院内部受理案件的分工问题，而需要把管辖同诉讼程序的公正与实体判决结果的公正联系起来考虑。(19)
在实践中，也确实存在因为管辖错误，影响了司法公正，导致当事人反复申请再审的案件。如发生在20世纪90年代的广东省惠州市惠湖实业公司(以下称惠湖公司)与中国工商银行巢湖分行(以下称巢湖工行)、广东省惠州市皖惠实业发展公司(以下称皖惠公司)等借款合同纠纷案。1993年3月，巢湖工行为皖惠公司代发一年期有价债券，债券到期后，由于皖惠公司无力偿还，双方约定将其中的500万元转为贷款。皖惠公司此前还向巢湖工行借款50万。贷款还款期到后，皖惠公司未偿还，巢湖工行向巢湖市中级人民法院提起诉讼请求判令偿还借款。皖惠公司称550万元的借款中有5467616元用于支付购买惠州市乡镇企业房地产开发公司(以下称乡企公司)财贸开发部的楼房的购房款，该开发部系惠湖公司与广东省惠州市财贸集团公司(以下称财贸公司)的联营企业，后来楼房停建，皖惠公司要求退款，开发部则认为皖惠公司违约，双方发生纠纷。在一审中，巢湖市中级人民法院把惠湖公司等追加为无独立请求权的第三人，判决惠湖公司向巢湖工行返还5467616元并承担426万余元的利息，(20)乡企公司和财贸公司负连带清偿责任。惠湖公司不服，向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院审理后认为一审直接判决第三人向巢湖工行履行返还义务不当，改判皖惠公司向银行偿还5467616元借款并赔偿利息损失，惠湖公司向皖惠公司返还5467616元借款并赔偿利息损失。惠湖公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于1999年5月指定安徽省高级人民法院再审，安徽省高级人民法院再审后于2000年11月作出维持原判的再审判决。惠湖公司不服，继续向最高人民法院申请再审，最高人民法院决定提审。最高人民法院再审后认为，原审法院把惠湖公司等列为无独立请求权第三人，将皖惠公司与巢湖工行的借款合同、皖惠公司与惠湖公司等的房屋买卖合同两个性质不同的纠纷并案处理是错误的，撤销了原审法院针对惠湖公司返还购房款的判决。(21)在该案件中，巢湖市中级人民法院对皖惠公司与惠湖公司之间的房屋买卖合同原本无管辖权，但却通过追加第三人的方式裁判了这一房屋买卖合同纠纷。
如果上述案件只是个别现象，自然不具有典型意义，不能作为管辖错误会影响司法公正的依据。但审判实践提供的数据却不容乐观，从再审案件的实际情况看，因管辖问题引起再审的在实践中也占有相当大的比例。在孙泊生主编的《再审案例评析》一书中，(22)共选择了28件经济纠纷案件和26件民事案件，在28件经济纠纷案件中有9件是管辖权问题，占全部案件的30％以上，在26件民事案件中，与适用法律有关的有8件，其中主要也是管辖权问题。(23)
(三)保留这一再审事由可以使案件“上诉”到高级别法院
反对把管辖错误作为再审事由的理由之一是大陆法系国家的再审事由中不包括管辖错误。其实，如果全面地分析我国与大陆法系国家的民事诉讼制度，就会发现这一理由并不成立。大陆法系国家对正确确定管辖权还是相当重视的，尽管德国、日本民事诉讼法中的再审事由中并不包括管辖错误，但德、日两国均实行三审终审，德国把法院对其管辖或管辖错误辨别不当视为裁判违反法律，作为绝对上告的理由，日本则把“违反专属管辖规定”作为可以提起上告的理由，(24)从而表明对管辖问题或特定类别的管辖问题可以上诉到第三审。我国实行两审终审，在未设置第三审的情况下，再审制度部分发挥了第三审的功能。在第三审阙如的情形下，取消“管辖错误”这一再审事由，未必是明智之举。正如一篇研究程序性救济与再审制度关系的文章所言，在两审终审制下，我国“为了弥补因程序性救济留下的缺口，只能将可以即时发现的裁判瑕疵纳入到再审事由中，以通过‘后天’予以补足。我国现有的再审事由几乎就是各国上告事由与再审事由之和。也就是说，我国的再审制度实际上承担着大陆法系各国上告和再审的双重功能。在这种情况下，再审事由怎么可能‘消肿’”。(25)
保留管辖错误的重要意义在于，它可以使一些涉及管辖权异议的案件由高级人民法院甚至最高人民法院审理。2007年《民事诉讼法》修订后，再审案件的管辖上提一级，由作出生效裁判的原审法院的上一级人民法院管辖，因此按照级别管辖由基层法院管辖的案件，管辖权异议的上诉被驳回后，当事人不服还可以向高级人民法院申请再审，由中级人民法院管辖的案件，则可以向最高人民法院申请再审。由高级别的法院对是否存在管辖错误进行审查，不仅有利于纠正因地方保护而故意违反管辖规定受理诉讼的错案，(26)而且有助于有关管辖问题法律的统一适用。
(四)取消这一再审事由会使不公正判决难以获得救济
对于取消管辖错误这一再审事由，我们还需要联系立法机关拟取消的另一项再审事由来分析。《草案》第41条删除的另一项再审事由是“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”。删除这一再审事由，固然有利于维护既判力的稳定性，但也意味着今后只要不属于法律明确规定的再审事由，即使法院在程序上确实违法，而且程序违法很有可能造成实体裁判结果的错误，当事人也不能申请再审。所以，在这一再审事由尚存在的情况下，因管辖错误而受到不公正判决的当事人还可以依据这一再审事由申请再审，法院也有可能根据这一事由通过再审作出改判；而一旦取消了这一再审事由，对因管辖错误而遭受不公正判决的当事人的救济之门就紧紧地关闭了，除非存在其他再审事由，因此而败诉的当事人就无法再寻求救济。2007年全国人大常委会审议《民事诉讼法修正案(草案)》时，有的常委提出，应当把“管辖错误的”改为“违反法律的专属管辖规定，管辖错误的”，至于实践中级别管辖和地域管辖中可能出现的个别特殊情况，确实需要再审的，可以依据《民事诉讼法》第179条第2款中“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”的规定得到解决。(27)这一将管辖错误缩限为违反专属管辖的理由，如今正好可以成为保留管辖错误这一再审事由的理由。
(五)取消这一再审事由将缩小检察监督的范围
《民事诉讼法》第187条在规定人民检察院应当提出抗诉的法定情形时，采用准用第179条规定的再审事由的方式，因而抗诉情形与再审事由完全相同。这意味着，从申请再审的事由中删除管辖错误后，检察机关再也无法对管辖问题实行监督，不能再对恶意违反管辖规定受理诉讼的情形提起抗诉。缺少了检察机关的监督，故意违反管辖规定的行为可能增多，不利于法院从程序的起始阶段公正司法。
(六)保留这一再审事由不会对既判力造成冲击
再审的对象主要是生效的法院裁判，因此再审必然要打破生效裁判的既判力，使案件重新回到诉讼程序中去。管辖问题处在诉讼程序的起点上，如果频频出现由于管辖错误而既判力被打破，诉讼的成本就会大得惊人。不过，这种担心其实是不必要的。
从立法层面看，即使保留管辖错误作为再审事由，当事人以这一事由申请再审的可能性也会随着此次《民事诉讼法》的修订而大为减少。《草案》已经对协议管辖制度做出了修改，删除涉外民事诉讼默示协议管辖的规定，在第一编“总则”第二章“管辖”中规定默示协议管辖，并将这一制度统一适用于包括涉外民事案件在内的所有的民事诉讼案件。这意味着，如果原告向无管辖权的法院提起诉讼，法院也受理了案件，法院向被告发出应诉通知书后，被告没有在答辩期内提出管辖权异议，受诉法院可根据默示协议管辖的规定取得管辖权。如果被告在答辩期间提出了异议，则管辖权问题可通过异议、上诉的程序得到解决，一般无需等到判决生效后再以此为理由申请再审。
《草案》还对管辖权转移作了修订，将原来第39条规定的双向度转移修订为单向度的转移，取消了上级人民法院“也可以把本院管辖的第一审民事案件交给下级人民法院审理”的规定，只保留了管辖权向上转移，规定上级人民法院可以通过主动提审和在下级法院报请其审理的情况下，审理下级人民法院管辖的案件。取消管辖权的下放性转移意义重大，可以有效地防止一些当事人为了使本地的法院对案件有终审权，故意改变案件级别管辖，向并无管辖权的下一级法院提起诉讼，受诉法院明知其无管辖权，但通过向上一级法院打报告或请示的方式要求把管辖权下放给自己，上级法院明知不符合管辖权转移的规定，但仍然借用第39条的规定同意下级法院管辖原本应当由自己管辖的诉讼。上述行为同原告希望得到本地法院的特殊关照有很大关系，也反映了受理诉讼的法院和其上一级法院故意曲解法律的规定改变案件的级别管辖。取消了管辖权下放性转移的规定，恶意改变级别管辖就失去了操作空间，也不会再有因此而引发的再审申请。
从司法实务部门的态度看，虽然在2007年修订《民事诉讼法》时，最高人民法院不赞成把管辖错误作为再审事由，但耐人寻味的是，在此次修订中，最高人民法院并未提出要取消这一再审事由。笔者见到的《最高人民法院关于(中华人民共和国民事诉讼法)修改立法建议稿》，并未建议对第179条规定的再审事由进行修订。揣摩其原因，首先是《审监解释》已经对管辖错误作了缩限性解释，其次在于运用补充性原则可以防止当事人在常规的诉讼程序中不提出管辖权异议，等到判决生效后再来申请再审。
五、结语
当然，在认识保留这一再审事由的必要性的同时，也应当看到管辖毕竟是诉讼的入口，是需要在程序启动阶段尽早解决和确定的问题，如果等到实体性裁判生效后，再来撤销管辖错误的裁判，把案件发回到有管辖权的法院从头开始审理，确实会使我们的诉讼制度付出过于高昂的代价，这样的极高成本是当事人和法院都希望避免的。不过，这一问题并不一定要通过取消“管辖错误”这一再审事由来解决。其实，通过实行再审的补充性原则和完善程序规则，就完全能够做到针对“管辖错误”的再审在案件进入实体审理前完成。为避免判决生效后再因管辖错误将判决撤销，可考虑针对这一再审事由设置专门的审查和审理程序，该程序在二审法院驳回对管辖权异议的上诉后即开始。(28)
当初《民事诉讼法》将管辖错误设定为再审事由时，确实存在着操之过急的问题，既然存在着争议，不如在做更深入的分析和研究后再决定是否入法。但是，既然已经写入了法律，有关规定实施仅四年，在既不能从理论上证明当初把它规定进法律原本就是错误，又不能用审判实务提供的实证资料说明这一再审事由已对司法的效率产生了严重的负面影响的情况下，就匆匆忙忙地把它驱赶出法律，同样也是操之过急。这显然不利于保持法律的稳定性。保留这一再审事由，按照《审监解释》限定的范围，并辅之以再审的补充性原则予以适用，应当是一种能够更好地达至纠正错误裁判与维护裁判稳定两者间平衡的方案。
总之，管辖错误不应该成为我国《民事诉讼法》上一项来也匆匆、去也匆匆的再审事由。
注释：
①参见1991年《民事诉讼法》第179条、第185条，2007年修订后的《民事诉讼法》第179条、第187条。
②这五种程序性再审事由是指《民事诉讼法》第179条第1款中的第7项至第11项。也有学者认为程序性再审事由是7项，还包括第179条第1款中的第5、第6两项。
③2007年6月提交全国人大常委会审议的草案并没有这一再审事由，同年8月全国人大常委会第二次审议草案时，法律委员会根据常委会委员的审议意见，增加了这一再审事由。
④参见潘剑锋：《论“管辖错误”不宜作为再审事由》，《法律适用》2009年第2期。
⑤张卫平：《民事再审事由研究》，《法学家》2000年第5期。
⑥参见陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，《法学家》2007年第6期；王亚新：《民事审判制度整体的程序设计——以〈民事诉讼法修正案〉为出发点》，《中国法学》2007年第5期。
⑦参见汤维建：《管辖错误作为再审事由的正当性确证及其适用》，《人民法院报》2009年5月26日。
⑧(28)李浩：《管辖错误与再审事由》，《法学研究》2008年第3期。
⑨(27)最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第164-165页，第165页。
⑩参见最高人民法院经济审判庭《关于上级法院对下级法院就当事人管辖权异议的终审裁定确有错误时能否纠正问题的复函》，载最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第454-455页。
(11)由于没有关于该案件的更多的资料，无从知晓河北省高级人民法院是通过何种途径发现驳回管辖权异议的终审裁定存在错误的，但一般而言，法院主动发现的可能性很小，通常都是因为被告向其申诉后才会发现。所以本案虽然是法院依职权发动再审，但归根到底还是源于当事人的申诉行为。这也表明，尽管管辖错误还没有作为再审事由写入法律，但上诉被驳回的被告还是可以申诉来寻求进一步的救济。
(12)河南省高级人民法院于2008年6月12日作出(2007)豫法二终字第166号民事判决，最高人民法院于2009年4月1日作出(2008)民申字第1364号民事裁定书，参见《最高人民法院公报》2009年第7期，第39页。
(13)参见《最高人民法院公报》2012年第1期，第14-22页。
(14)再审的补充性，是指再审相对于上诉、申请复议等救济途径而言，是一种补充性的救济方式。造成裁判错误的事由，有些在第一审程序中就已经存在，对此，当事人完全可以通过上诉、提出异议和请求复议这些常规的方式寻求救济，而不应当等到判决生效后再来提起再审之诉。如果当事人明明能够用上诉方式提出却没有提出，则会产生失权的效果，即不允许再以提起再审之诉或者申请再审的方式提出。德、法、日等国，对再审均实行补充性原则。
(15)参见该专家建议稿第370条第4项，载中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第281-282页。
(16)参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第292页、第301页。
(17)参见杨荣馨主编：《(中华人民共和国民事诉讼法)专家建议稿》第345条。笔者阅读该书稿后，该建议稿交清华大学出版社。
(18)张卫平主编：《民事程序法研究》(第7辑)，厦门大学出版社2011年版，第376页。
(19)虽然法院依法行使管辖权并不一定能作出公正的裁判结果，但如果法院故意受理了不属于其管辖的案件，则存在着较大的裁判不公的可能性。
(20)惠湖公司被追加为无独立请求权的第三人后，尽管他们认为巢湖市中级人民法院无权管辖本公司与皖惠公司发生在惠州的房屋买卖合同纠纷，但根据最高人民法院1990年7月发布《关于第三人能否对管辖权提出异议的批复》，他们无权对巢湖市中级人民法院的管辖权提出异议。
(21)这是最高人民法院民事诉讼法修改研究小组用来说明管辖错误的典型案例。参见黄松有主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第70-73页。
(22)孙泊生先生是资深法官，曾任最高人民法院经济审判庭副庭长、告诉申诉庭庭长。收入该书的案例，是由最高人民法院立案庭集体选择的案件。
(23)参见傅郁林：《民事审判监督制度的实证性分析》，载王亚新、傅郁林等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第183页。
(24)参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第551条；《日本新民事诉讼法》第312条第2款第3项。
(25)江伟、崔蕴涛：《程序救济与再审事由设置》，《江淮论坛》2011年第1期。
(26)高级别的法院同任何一方当事人都没有特殊的地缘关系，因而可以彻底消除当事人对地方保护的疑虑。