WTO非违约之诉机制研究——兼论中国汽车零部件进口争端及其启示，本文主要内容关键词为：争端论文,中国论文,汽车零部件论文,启示论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
非违约之诉机制是WTO的一项特殊的诉讼机制，由于GATT／WTO对其未作明确规定，因此作为WTO协议的一部分它也是一项极富争议的机制。随着我国加入WTO，对外贸易活动的日益深入，加之近年来该机制的适用呈扩大趋势，我们有必要对该机制进行深入研究。
一、非违约之诉及其构成要件
“非违约之诉（non-violation complaint）”是WTO争端解决机制在GATT争端解决实践的基础上发展起来的处理成员方之间国际贸易争端的一种制度。对于非违约之诉，GATT1994第23条第1款（b）项规定，任何成员的政府措施如果使另一成员在WTO协议下的“直接或间接获得的利益正在丧失或减损”， 即使该措施并不违反WTO协议规则，成员仍然可以根据该条规定寻求在WTO框架下解决争端。WTO 《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第26条第1款对非违约之诉作了进一步规定：“如GATT 1994第23条第1款（b）项的规定适用于某一适用协定，则专家组或上诉机构只有在一成员方认为由于另一成员方实施任何措施而造成其根据有关适用协定直接或间接获得的任何利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定任何目标的实现时，方可作出裁决或建议，无论该措施与该协定的规定是否产生抵触。如该成员方认为且专家组或上诉机构确定，一案件所涉及的措施与适用GATT 1994第23条第1款（b）项之规定的适用协定的规定不相抵触，则应适用DSU的程序……”
然而GATT／WTO的有关规定并未就非违约之诉的构成要件作出明确规定，如成员方实施的措施应具有何种性质、另一成员方受损的利益应当如何界定，等等。这种实体规则的缺失或模糊，无疑会令人对该机制的设立产生疑问，对该机制的启动产生争议，并可能导致成员国对该机制的滥用，也在一定程度上影响了GATT／WTO体系的稳定性和可预见性。笔者认为，构成非违约之诉至少应具备以下几个要件：
1.争议措施的不可预见性。措施的不可预见性要求被控造成了利益的丧失或损害的措施，必须是申诉方在议定市场准入的具体权利和义务时所不能合理预见到的被诉方将要采取的措施。这里的“措施”必须是被诉方政府所施行的，这一点是WTO受理争议的一个前提条件。因为只有政府行为才能作为被诉的对象， 它包括被诉方政府的强制性规定或可执行的指导性或建议性文件，以及迫于政府压力的或有政府的充分参与的私营部门的行为。在具体的案件中，包括两种情形：其一，在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下，则申诉方提出了其不应该被期望能预见到这些措施的一项推定，然后由被诉方来反驳这一推定；其二，在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下，被诉方提出了申诉方应该被期望能够预料到这些措施的一项推定，然后由申诉方来推翻这一推定。
2.受损利益的合法可预期性。对成员方“利益的合法可预期性”的保护是保证国际贸易中的安全性和可预见性的必然要求。在非违约之诉中，申诉方胜诉的关键之一就是要证明申诉方对其受损利益存在“合法预期”（legitimate expectations），即申诉方必须要证明他有理由根据被诉方作出的关税减让或承诺判断出所能带来的贸易利益招致丧失或损害。实践中，专家组或上诉机构对WTO框架下“利益”的界定是非常宽泛的，可以是各种直接或间接的利益。所谓直接利益是指涉诉产品实际贸易流量或贸易额的减少或降低，而间接利益则通常是指涉诉产品竞争地位或竞争机会的丧失或被剥夺。1990年的“油菜子案”的专家组报告对此作了如下阐述：“条约起草者们的初衷和缔约方全体的适用，皆是为了保护借由关税减让达成的平衡。它的理论基础是，从关税减让中合理预期可以得到的较好的竞争机会被剥夺，而造成这种情况的不仅有违反GATT的措施，也有符合GATT的措施。为了鼓励缔约各方作出关税减让，当对等减让被任何另一缔约方的措施所损伤时，不论该措施是否与GATT相冲突，都应该给予受损方获得补偿的权利。”① 审查非违反之诉的GATT 专家组往往还将“竞争关系的破坏”等同于“利益的丧失或损害”。例如，在“Treatment by Germany of Imports of Sardines(1952)案”② 中，专家组裁定，挪威政府有理由推定在协议过程中，他们对德国出口的鲱鱼不会因德国政府的单边行为而在德国市场比其他同类产品享受较低水平的待遇。该案专家组进一步指出，给同类进口产品较优惠的待遇将会对涉诉进口产品的市场竞争地位造成不利影响。此案的结论表明，争议成员方不需要列举实际的贸易流量，如争议措施使用前后的贸易量变化指标等，来证明其提出的争议措施损害了其产品在进口国市场竞争地位的主张。也就是说，申诉方只要能够依据市场经济的价格机制，证明争议措施导致了涉诉商品抽象的竞争地位的不利变化就足够了，而不需要证明进口量的实际下降。争议措施的不可预见性与受损利益的合法可预期性是相关联的，即证明被控措施在谈判时是客观上所不能预见的，就等于承认了利益的合法可预期性。也就是说，为了使利益存在合法预期，被控措施在议定减让时不应该被合理预见到；如果措施已经被预见到了，那么成员方就改善的市场准和而言，不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。
3.利益损害与争议措施的因果关系。GATT要求提起非违约之诉的申诉方提供详细的正当理由来支持其诉讼，也就是说，非违约之诉的确立将更多的举证责任交由申诉方承担。这一制度被WTO争端解决机制所采纳。 申诉方所提供的理由必须是具体的、详细的，而不仅仅是对争议措施简单的描述。申诉方必须证实争议措施与利益的损害或丧失之间的因果关系。专家组在审查根据GATT 1994第23条第1款（b）项的权利主张时，应根据其所掌握的所有相关事实和情况，对被申诉方所采取的特定措施是否造成了申诉方利益的丧失或损害进行客观评价和判断。
二、非违约之诉机制的设立与启动：两个需要澄清的问题
WTO协议尽管就其本质而言，是成员方之间权利和义务的一种制度性安排， 然而对于WTO是否应当设立非违约之诉机制以及该机制的启动， 理论界和实务界一直存在着争论和分歧。
（一）非违约之诉机制的设立——“利益平衡制度论”与“无用的和有害的制度论”之争
1.“利益平衡制度论”。“利益平衡制度论”认为，非违约之诉机制存在的法理基础是对国际公法“善意原则”的遵守。③ 善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本概念被普遍接受，尤其在条约法领域。《联合国宪章》第2条第2款和《维也纳条约法公约》第26条都确认了这一原则。善意原则禁止缔约方基于损害条约正当含义及其目的的任何行为。这似乎表明，条约规定的含义不再基于缔约方的主观愿望来决定，而是根据缔约方合理预期的条文含义来决定。换句话说，在国际法及国际关系领域，一项承诺的含义将根据受承诺人的合理预期，而不仅仅是根据承诺人的主观愿望或者条文的表面含义来界定。作为条约法的一部分，在没有特别规定的情况下，WTO协议当然也要受善意原则的支配。非违约之诉这一独特的诉讼机制反映了WTO力图在成员方之间寻求一种利益的平衡，而不仅仅是对协议字面意义上的遵守。
2.“无用的和有害的制度论”。持“无用的和有害的制度论”观点的学者认为，非违约之诉机制是一种无用的甚至是有害的制度，是一种外交体制的产物。非违约之诉机制产生的最初目的很可能是GATT 1947 试图保护刚刚建立在关税谈判基础上的世界贸易体系免遭缔约方政府所制造的各种欺骗性或虚假性措施（如各种非关税壁垒措施）的损害。WTO应当在协议中对各种非关税壁垒措施进行规制， 而不是使用一种非违约之诉的机制来避免其条文本身的漏洞。各种非违约争端应当在WTO争端解决机制之外通过普通的外交途径来解决。WTO确立这种模糊的非违约之诉机制，表明WTO可能根本不想建立一种透明的争端解决机制， 而有可能是希望在争端解决机制中引入外交机制，从而使案件的审理结果更富灵活性和弹性。④
笔者以为，作为一个国际贸易组织，WTO 不可能涵盖和穷尽所有的规则制度而没有任何漏洞。尤其是在贸易关系日益发展以及各种贸易保护手段日益复杂的今天，相比GATT所涉及的单纯的货物贸易问题，WTO涵盖了更多的内容，除货物贸易之外，它还涉及服务贸易、与贸易有关的知识产权保护等问题，而且还有不断扩大的趋势。这无疑增加了利益保护的复杂性，同时也使WTO 协议更容易受到复杂措施的损害，并可能形成一种虽未违反WTO协议的字面规定， 但却阻碍了协议宗旨的实现或违反了协议项下贸易义务的局面。如果一个成员方实施了一种未违反WTO 协议的措施而损害了另一成员方的利益，这就破坏了在这两个成员方之间的一种贸易利益的平衡，非违约之诉正是纠正这种不平衡贸易关系的一种救济制度。⑤ 在WTO框架下设立非违约之诉机制可以平衡成员方之间的贸易利益，促进贸易自由化的实现，是符合WTO宗旨和目的的；同时，为了避免成员方滥用非违约之诉机制而行贸易保护之实，WTO争端解决机制必须对非违约之诉的确立标准或构成要件作出明确的规定。
（二）非违约之诉机制的启动——“克制主义（restrainism ）”与“激进主义（activism）”之争
关于非违约之诉机制的启动，在争端解决实践中也存在两种立场：一种立场是要求最低限度地启用非违约之诉的程序，即“克制主义”；另一种立场则是鼓励和支持在较广范围内使用非违约之诉机制，即“激进主义”。争议成员方也很自然地根据自身的利益，在不同时期选择不同的立场。
1.“克制主义”。“克制主义”认为，为了避免非违约之诉机制的负面作用并维护WTO规则的导向性，非违约之诉机制的使用应当受到限制。⑥ 大多数GATT专家组的决议都倾向于“克制主义”，专家组成员总是试图缩小非违约之诉案件的范围以避免错误的发生。为了缩小非违约之诉的案件范围，专家组在审查一个非违约之诉是否确立之前，要求涉诉的措施、受损的利益等必须符合某些具体标准，且被诉一方有权对涉诉措施进行抗辩。实践中，这些符合标准的非违约之诉被标识为“辅助性模式（supplementary-mode）”的非违约之诉。
2.“激进主义”。（1）申诉方。由于GATT／WTO规定只要一成员的政府措施使另一成员在GATT／WTO下“直接或间接获得的利益正在丧失或减损”，即使该措施并不违反GATT／WTO规则，后者就可以寻求在GATT／WTO框架下解决争端。因而，当一个成员方需要面对和决定某一具体措施是否违反GATT／WTO协议这一复杂的法律问题或需要确定GATT／WTO机制下的法律义务内容时， 该成员方往往不愿花太多的精力去判别应当提起何种诉讼，转而直接选择提起非违约之诉。因此，在很多非违约之诉中，申诉方往往在“非违约之诉”前冠之以“即使没有违约存在”这样的短语。例如，在“Citrus(1982)案”⑦ 中，美国声称，欧共体对从某些地中海国家进口的柑橘实行优惠关税而导致了其利益的损害或丧失，而不论这是违约还是非违约。更有甚者，申诉方利用在提交非违约之诉的申诉状时不要求说明明确独立的诉讼理由的制度规定，将非违约之诉运用为预防违约之诉败诉的一种补救或辅助性制度。（2）专家组。尽管大多数GATT专家组都对非违约之诉机制持谨慎态度，但是“激进主义”仍旧影响着GATT专家组对某些案件是否为非违约之诉的认定。例如，在1982年“EEC-Tariff Treatment of Citrus Products from Certain Mediterranean Countries案”⑧ 中，专家组采取了较激进的做法， 并作出如下裁决：非违约之诉案件中，被保护的受损害或丧失的利益应该是更广泛意义上的政府之间的一种利益平衡，这种利益的平衡不要求在某一特定的关税减让及其合理的预期利益之间存在关联关系，而是成员国政府在相互承诺遵守GATT条约义务时有权期待的一种利益平衡。事实上，双边的贸易不平衡是由于政府和私人共同对进口进行限制而形成的，这种不平衡反过来被视为对实现GATT目标造成妨碍。这种不要求特定的关税减让及其与合理预期之间的关联关系的开放型非违约之诉，在司法实践中，被标识为“独立性模式（independent-mode）”的非违约之诉。令人吃惊的是，一些“激进主义”者甚至鼓吹非违约之诉机制应扩大适用到一些WTO协议无法全部涵盖的新兴领域中，如竞争政策等。
笔者以为，由于确立非违约之诉机制的目的在于填补WTO 协议的漏洞并对关税减让的原始利益进行重新平衡，因此，非违约之诉应当被视为是“克制主义”所主张的“辅助性模式”的权利救济制度，而不应被视为是“激进主义”者所推崇的“独立性模式”的权利救济制度。否则，将会导致对该机制的滥用。
三、非违约之诉机制的发展趋势：适用更趋模糊
GATT／WTO的规定以及GATT／WTO历史上的“非违约之诉”案例显示，非违约之诉的主要目的在于控制那些GATT1947／1994未明确禁止成员国使用的措施，防止由于这些措施的实施而事实上剥夺或损害其他成员国从关税减让中获得的好处和利益，从而进一步鼓励和促进各方成员继续实行关税减让，促进货物贸易自由化。⑨
然而由于GATT／WTO未对非违约之诉的构成要件作出明确规定，加之随着WTO协议的不断增加以及各种政策的渗入，非违约之诉机制的适用呈现出不断扩大的趋势，这无疑加剧了非违约之诉机制适用的模糊性与不确定性，这主要体现在非违约之诉机制在服务贸易、与贸易有关的知识产权以及竞争政策等领域的适用。
1.《服务贸易协定》（GATS）与非违约之诉。作为WTO谈判的成果之一，GATS还有很多不完善之处，加之货物和服务存在巨大差异，因此还难以完全依据GATT1994来指导和规范GATS的运行。但是，GATS却直接引入包括非违约之诉机制在内的GATT争端解决机制，来解决协议范围内的争端。
GATS对GATT争端解决机制的依赖在一定程度上加剧了非违约之诉机制的模糊性和不确定性。这主要是因为：（1）在服务贸易谈判中没有“关税制约”这一概念。每一成员方将按照部门划分的标准，在“逐步自由化”原则的指导下，根据不同程度的发展水平，递交一份“特别承诺时间表”，包括市场准入承诺表和国民待遇的条件和限制范围等。从这一意义而言，依据互惠原则进行的关税谈判中所产生的“合理预期”的概念将会被冲淡甚至消失。缺乏“合理预期要求”这一条件，也就是说，关税减让与合理预期之间不存在任何关联，“辅助性模式”的非违约之诉也就失去了其存在的前提。因此我们可以说，就非违约之诉而言，在GATS范围内只可能产生“独立性模式”的案件。（2）GATS的一些特性使得判断一项特殊的措施， 尤其是判断一项规范性政策是否违反GATS变得十分困难。例如，在GATS范围内，成员方有权在其领域内，为了达到其国内政策的目标，对服务的提供制定和引入一些新的规范。此外，任何因服务或服务提供者的外来特性而产生的固有竞争劣势不属于国民待遇义务的范围，也就是说，东道国没有违反国民待遇条款。因此，在GATS范围内，申诉方更多地依赖于非违约之诉而不是违约之诉机制来保护其利益。这也就对专家组带来一种困难并迫使专家组必须在审理案件时判定是否存在利益的丧失或损害。例如，假定A国和B国都是GATS的成员方，A国作出一项特殊的承诺， 允许外国银行在其领域内成立分支行，而B国正好在A国境内成立了一些银行分支行。在事先没有通知的情况下，A国颁布了一项新的法令， 该法令被认为是对外国分支行加强了监督措施，要求它们遵守比本国银行更为复杂和繁重的程序性规定。由于A 国制定一项新的法规至少在表面上是符合GATS规定的，因此，如果B国想在WTO框架下对A国的法令提出异议的话，B国将被迫提起非违约之诉，并要证实此法令对其因A国在进度表内的承诺而产生的利益造成了损害或丧失。而A国可能反驳说，如果存在B国竞争劣势的话，那么B国的竞争劣势是B国作为一个外来者这一特性所固有的，因此，也就谈不上存在利益的损害或丧失。在这种情形下，专家组也很难判断是否有非违约的损害情形发生。
2.《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPs协议》）与非违约之诉。根据《TRIPs协议》第64条第2款的规定，自《WTO协定》生效之日起5年内，GATT 1994第23条第1款（b ）项和（ c ）项（即非违约之诉和情势之诉）的规定不得适用于《TRIPs协议》项下的争端解决。而《TRIPs协议》第64条第3 款又使非违约之诉在《TRIPs协议》中的适用问题充满了变数，该款规定：“在第 2 款规定的期限内，TRIPs理事会应审查根据本协议提出的、属于GATT 1994第23条第1款第（b）项和（c）项规定类型的起诉的范围和模式，并将其建议提交部长级会议供批准。部长级会议关于批准此类建议或延长第2款中时限的任何决定只能经协商一致作出， 且经批准的建议应对所有成员生效，无需进一步的正式接受程序。”根据该款的规定，自《WTO协定》生效之日起5年内，如果部长级会议就非违约之诉的范围和模式达成一致，非违约之诉将适用于《TRIPs协议》， 否则将建议延长暂停适用非违约之诉的期限。
至于自《WTO协定》生效之日起5年后，非违约之诉是否仍暂停适用的问题，存在两种对立观点：一种观点认为，5年期限后， 即使部长级会议没有就此问题达成一致，也应从2000年1月1日始，允许非违约之诉适用于《TRIPs协议》， 该观点以美国为代表；⑩ 另一种观点认为，应当继续延长暂停适用非违约之诉的期限。实践表明，继续延长暂停适用非违约之诉的观点得到了实行。(11) 根据2001年11月WTO多哈部长级会议决定，将暂停期延长至2003年坎昆会议之前；在坎昆会议失败后，总理事会于2004年8月决定将暂停期再度延长至2005年12月中国香港会议之前。在香港会议上，成员方再次被要求在《TRIPs协议》下不得适用非违约之诉和情势之诉，暂停期又被延长至下一次部长级会议之前。
《TRIPs协议》对于非违约之诉模糊性的规定不仅表现在暂停期的效力问题上，更重要的是表现在非违约之诉的范围与模式上。以美国为首的国家认为，DSU第 26条已经解决了非违约之诉的范围和模式问题，无需TRIPs 理事会的审查和部长级会议的批准，(12) 而大多数国家则对《TRIPs协议》的非违约之诉的可适用性及必要性提出质疑，并坚持认为如果要适用非违约之诉的话，必须对非违约之诉的范围与模式达成一致。(13)
3.竞争政策与非违约之诉。在GATT／WTO 协议中很少提及竞争政策的内容，GATT的历史中也只有很少的案件与竞争政策和限制性商业行为相关。然而，随着国际经济依存度的增加及国际贸易对各国经济影响力的加深，竞争政策不再被单纯地视为一国国内事务，潜在的竞争政策之间的冲突变得较为严峻，且将来竞争政策之间的冲突可能会发生在南北矛盾关系领域中。就发达国家而言，国内缺乏发展中国家的竞争政策可能会被发展中国家视为是一种“贸易壁垒”措施，即使发展中国家会声称它们应当享受这些工业发展政策。此外，国内反竞争政策的实施不力，包括私营公司对限制性商业行为的容忍，都可能被视为是国内产业对外国进口商形成的一种不公平的比较优势。即便在WTO协议框架内， 竞争政策或限制性商业行为是否构成一种“社会倾销”或“补贴”仍然存在争议，但很显然，它们似乎并不构成违约之诉。因此，发达国家可能会被迫将“非违约之诉”作为一种最佳选择。竞争政策冲突的另一个来源可能源自发展中国家，它们对反竞争行为的主要担忧似乎是因为跨国公司可能会对市场控制优势地位进行滥用。在乌拉圭回合进行《与贸易有关的投资措施协议》谈判时，很多发展中国家对跨国公司反竞争行为的负面作用都表示担忧。由于GATT对这类行为没有形成有效的约束机制，因此发展中国家可能会寻求非违约之诉机制来保护它们的竞争地位。
总而言之，随着世界经济相互依存度的增强，曾经被视为纯国内政策的竞争政策将会被赋予越来越多的国际意义。这种情形可能会导致发达国家和发展中国家相互提起新种类的诉讼。在WTO框架下， 这些诉讼很有可能属于非违约之诉的范畴。很显然，争端解决机制中反竞争诉讼的增加将加剧“独立性模式”非违约之诉机制的模糊性。在很多案例中，可能很难去接受依据一种直接源自二三十年前制定的关税减让措施而形成的合理预期来评估现行的竞争政策的复杂效果。对专家组而言，在没有任何实质性规范、惯例或判例的情况下来处理这种诉讼也是十分棘手的事情。
四、中国与非违约之诉：中国汽车零部件进口争端及其启示
（一）中国汽车零部件进口争端
1.争端的起因
2005年4月1日，我国汽车零部件进口开始实施新的机制，海关总署、国家发改委、财政部和商务部联合下发的《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》（以下简称《办法》）规定进口汽车零部件在国内组装整车进行销售的汽车生产企业所进口的汽车零部件凡构成整车特征的，必须按整车适用税率征税，税率由之前的10％调整为25％。根据《办法》的规定，进口汽车零部件是否构成整车特征，有3 项标准：（1）进口全散件或半散件组装汽车的；（2）在《办法》第4 条规定的认定范围内，包括进口车身（含驾驶室）、发动机两大总成装车的，进口车身（含驾驶室）和发动机两大总成之一及其他3个总成（系统）（含）以上装车的， 进口除车身（含驾驶室）和发动机两大总成以外其他5 个总成（系统）（含）以上装车的；（3）进口零部件的价格总和达到该车型整车总价格的60％及以上的。其中，第3项整车特征核定标准自2006年7月1日起开始生效。
《办法》实行后，立即遭到美国、欧盟的强烈反对。美国和欧盟于2006年3 月30日要求通过WTO争端解决机制就此举行磋商。同年5月11日和12日，欧盟、美国和加拿大在日内瓦共同与中国进行了磋商，向中国出口汽车零部件的另外几个国家——澳大利亚、日本和墨西哥——也作为第三方参与了磋商。(14) 为了避免矛盾激化，中方作出了一些让步。2006年7月12日，海关总署、国家发改委、 财政部和商务部发布通告称：“原定于自2006年7月1日起实施的有关整车特征的进口价格百分比界定标准以及有关汽车总成（系统）特征的A、B类关键件的区分标准，推迟到2008年7月1日实施。”(15) 该标准是确定进口汽车零配件是否按整车征税标准中的关键内容：如果进口零部件的价格总和达到该车型整车总价格60％及以上的，就需要按照整车标准课以更高税率。该标准的延缓执行，对于国外汽车厂商尤其是豪华车相当有利。欧盟、美国显然对中国的让步并不满足，而是坚持要求这一条款的“消失”。(16) 2006年9月15日，欧盟、美国、加拿大联合起来正式要求WTO设立专家组，审理中国有关进口汽车零部件的征税措施。应其要求，WTO于2006年9月28日举行了争端解决机构会议。会上欧盟、美国和加拿大要求设立专家组，审理中国汽车零部件进口征税措施。尽管此举意味着WTO争端解决程序正式进入启动阶段，但各方仍有可能通过协商解决该问题。
2.各方争论的焦点及分歧
由《办法》引发的中国汽车零部件进口贸易争端，主要源自中国汽车市场重要性的日益凸显及欧盟、美国和加拿大等对中国汽车市场的激烈争夺。欧盟、美国和加拿大三方提起申诉的理由可以归纳为如下几点：（1）新机制无疑直接提高了CKD（全散件）和SKD（半散件）生产方式的成本，对以CKD和SKD 方式生产汽车亮起了“红灯”。《办法》实施后，KD车（以CKD和SKD方式生产的汽车）被征收高出零部件关税 15％的进口整车关税，这无疑增加了汽车制造商的成本。（2）《办法》中的有关整车特征的进口价格百分比的界定标准（60％）相当于明文规定零部件采购要达到40％的本土化，违背了WTO的自由贸易原则。 欧洲汽车工业协会驻北京首席代表戴麟曾介绍，欧盟起诉中国的主要依据有两个：其一，中国在2001年加入世界贸易组织时承诺放弃对外商零部件国产化率的要求，而《办法》从根本上违背了这一承诺；其二，《办法》违反了中国加入《国际海关协定》的许诺。根据《国际海关协定》的规定，任何货物到岸应归类为海关手册中的一个类型，应在当时、当地、当场收税。《办法》使零部件无法在到岸时判断，而是要在整车生产后判断是否构成整车特征，欧盟认为不合理。(17) 欧盟负责企业和工业的副主席费尔霍伊根称，中国出台的《办法》规定对欧洲汽车配件征收与整车同样高的关税，这是想迫使欧洲生产商购买中国产配件，违反了公平竞争原则。(18)
针对欧盟、美国和加拿大三方提起的申诉，中国从以下几点进行了反驳：（1）长期以来，国内一些合资汽车企业以CKD和SKD进口的方式组装生产汽车非常盛行。一方面这些企业出新车抢占市场的时间迅速缩短；另一方面，只要缴纳比整车进口低15％左右的零部件关税，企业可以低成本造车，合资外方又可以赚取零部件和整车的两份利润，造成大量以散件名义变相进口汽车整车的逃税行为。这不仅使我国的汽车产业得不到健康发展，税收也大量流失，还要长期受制于人。因此，“60％标准”被视为防止国内某些合资汽车企业以“化整为零”的方式变相逃税的重型武器，其目的在于防止不法分子利用整车和零部件的税差规避海关监督、偷逃关税，也是打击非法拼装、保护消费者利益的有力措施，是符合WTO规则的。（2）《办法》出台的目的是为了提高我国汽车产业的国际竞争力，增强汽车企业自主创新能力。CKD和 SKD组装汽车的生产方式加剧了国内企业对进口零部件的依赖，阻碍了核心零部件的国产化，抑制了国内零部件产业的发展。《办法》是保护中国汽车工业发展的一个技术壁垒，使那些不想在中国进行本地化生产的企业失去竞争力，并引导外国汽车制造商在中国建立研发基地，将关键零部件技术引进国内，使国内企业获得真正的技术支持。（3）“60％标准”的推迟实施使国产豪华KD车受益匪浅。“60％标准”被推迟两年实施，给国内的汽车合资企业留下了相对充裕的空间，将使其在提高国产化率方面有了更多的准备，同时让国产KD车型尤其是豪华车有了比较大的缓冲时间，成为最大的受益者。这些汽车合资企业应当利用这一两年的缓冲期，在国内培养适合其认证标准的配套厂商，而不是在两年期满后退出中国市场。
对中国汽车零部件进口争端的结果，贸易专家也作出了不同的预测：有的专家认为中国胜算不大。曾经负责中国事务的前任美国助理贸易谈判代表弗里曼说，（对于美国来说）这是一个非常好打的官司，因为中国违反了加入世界贸易组织协定中关于废止本地含量的承诺。(19)有的专家认为， 中国对汽车零部件进口的新规定并未违背WTO规则。中国加入世界贸易组织后履行了自己的承诺， 不仅修改了投资法规，不再对汽车生产作本地化的强制性规定，同时也降低了汽车及零部件的关税。《办法》的出台是为了打击利用税率差而逃税的行为而已。(20) 有的专家则赞成打“持久战”，认为目前谈论胜败还为时过早，但可以肯定的是此案不会立即影响中国汽车零配件进口关税政策的调整。WTO专家组成员、 前中国商务部条法司司长张玉卿说，根据WTO规则，一般从磋商到裁决至少耗时两年，周期很长，且WTO争端解决机制的裁决不带有惩罚性，其裁决亦不具有追溯力，而是要求在合理时间内停止执行不符合WTO规则的政策。这意味着中方在此之前可以继续执行原有政策。(21) 也有专家认为不论案件胜败如何，但不能授人以柄，并建议汽车的国产标准可以参照增值率的国际惯例，这样欧盟、美国和加拿大等也无借口向WTO提起申诉了。一个国家往往通过规定增值率的办法来判定产品是否国产。如北美自由贸易区“原产地规则”规定，轿车等汽车产品在北美的增值率只有达到62.5％以上方可视为北美产品，可享受优惠关税，否则要缴纳高额进口关税。如果国内不采用《办法》中所采取的措施而是规定类似于北美自由贸易区的以增值率确定原产地的方法，欧盟等也无借口启用非违约之诉机制来威胁中国作出让步。(22) 因此，今后我国在制定相关规则时，应在条文上避免直接产生出口方的合法预期利益受损的结果。
3.我国的对策
通过对汽车零部件进口争端的分析，笔者认为，中方一味坚持《办法》并不违反WTO规则的刚性做法的立场不可取。这种做法的不利之处在于欧盟、 美国和加拿大三方将被迫转而采取非违约之诉机制，即认为不论《办法》是否违反WTO 协议，只要造成其在WTO协议下的合法预期利益受损，中国就要承担责任。笔者认为， 如果欧盟、美国和加拿大三方提起非违约之诉，将使中国处于更加不利的处境，理由如下：第一，欧盟、美国和加拿大三方根本无须证明《办法》是否违反WTO 协议。欧盟、美国和加拿大三方只要能证明其在WTO 框架下的直接或间接获得的利益正在丧失或减损，即使《办法》没有违反WTO协议，中方也要承担法律责任。第二， 欧盟、美国和加拿大三方似乎已经对其受损利益的合法可预期性的举证材料有所准备。美国贸易代表施瓦布（Susan Schwab）表示，因中国的关税体系，美国汽车工业出口商损失了数百万美元，2005年美国只向中国出口了价值约5.4亿美元的汽车零部件，而中国汽车零部件市场的规模估计达190亿美元， 而欧盟则称它向中国出口的汽车零部件价值约为30亿欧元。(23) 第三， 尽管中方坚持《办法》的出台是为了堵塞税制管理体系的漏洞，但对构成整车特征的零部件进口加增关税，却是欧盟、美国和加拿大三方不可预见的。第四，虽然欧盟、美国和加拿大三方还需证明其受损利益与《办法》之间存在因果关系，但这对欧盟、美国和加拿大三方来说似乎也不是什么难事。
因此，笔者建议，目前中方不能采取刚性做法，而应当实行一种柔性战术，与欧盟、美国和加拿大三方打“持久战”。这一战术至少有以下两个益处：第一，由于较高的时间成本，欧盟、美国和加拿大三方将被迫与中国进行磋商并作出某种让步；第二，从最坏的结果考虑，即使案件最后败诉，WTO争端解决机构裁决《办法》违反WTO规则，并建议中方修改《办法》以符合WTO规则，中方也不必马上修改《办法》，而是在一个合理的期限内对《办法》作出调整。中方可以利用这段时间，在国内建立及培育汽车零部件生产基地。届时，中国即使修改了《办法》中的“60％标准”，由于成本约束的原因，汽车制造商也不会选择高成本的从国外进口汽车零部件的方式，而会转向低成本的在国内采购零部件的方式。中方采取“持久战”的战略，可以考虑以下几种做法：第一，同意磋商解决争端。在磋商解决争端的过程中，中方的态度不宜过于刚性。如果中方强硬地坚持《办法》不违反WTO协议， 将使欧盟、美国和加拿大三方认为中方没有谈判的诚意而中止或终止与中方的磋商，或调整诉讼方式转而采用非违约之诉。第二，用足WTO 争端解决机制的案件审理期限。如果磋商解决争端不成，中方应当积极准备应诉包括向上诉机构提起上诉，而不宜采取回避的做法。中方应充分运用WTO争端解决机制中所规定的所有权利， 尽量让案件的审理时间拉长，增加欧盟、美国和加拿大三方的诉讼成本，尤其是诉讼时间成本。第三，加快国内汽车零部件生产基地的建设和发展。在2008年7月1日之前，中方应加快培育国内汽车零部件的生产基地，为汽车制造商在国内选购零部件创造条件。
中国汽车零部件进口争端提醒我们，对WTO 规则的熟知和运用应是我国法制建设的一个重要环节，而不应只是应时之举。作为WTO的成员方， 中国要善于利用包括非违约之诉机制在内的WTO规则来保障和维护自己的利益。只有这样， 中国才能成功地启用或避免非违约之诉的发生。笔者认为，不论是启用或避免非违约之诉的发生，其根本出发点都在于最大限度地保护本国的外贸利益。因此，在遇到某个贸易争端时，我们应在分析具体案情的基础上，全盘考虑各种解决方案和方法，从中选择一个能够最大限度地保护我国贸易利益的方案和方法，才是上策。
（二）对我国的启示
一国选择启用还是放弃非违约之诉，固然要具体案件具体对待，但是从宏观角度分析，一国对非违约之诉机制的取舍，总是要受该国贸易地位和发展水平制约的，也就是说，不同贸易地位和发展水平的国家对非违约之诉机制的态度也是不同的。从目前仅有的几个非违约之诉的案例来看，贸易大国比贸易弱国更倾向于利用非违约之诉机制来保护本国的对外贸易。中国应采取何种态度来利用非违约之诉机制呢？笔者认为，中国应从一个发展中贸易大国的角度来考虑应该如何合理利用非违约之诉机制。具体而言有以下三个方面：
第一，从发展中国家的角度出发，中国应利用“克制主义”和“辅助性模式”的非违约之诉机制。“克制主义”和“辅助性模式”的非违约之诉机制要求非违约之诉的提起必须符合一些具体的标准，如涉诉的措施必须是不可预见的、受损的利益必须是可合理预期的、关税减让与合理预期的利益之间存在关联关系、涉诉的措施与受损的利益之间存在因果关系，等等。这些标准的设立十分有效地防止了非违约之诉的滥用，使成员方权利义务的确认和平衡在现有的WTO协议范围内得以实现。发展中国家在众多的贸易领域内处于贸易弱国的地位，而多为贸易出口国的发达国家为了寻求一种所谓的公平竞争地位，避免自己作为出口方的比较劣势，扩大自己产品在进口国的市场份额，往往利用非违约之诉达成与发展中国家磋商的目的或迫使发展中国家作出让步。因此，为了保护作为贸易弱国的发展中国家的利益，中国必须主张明确非违约之诉的确立标准，防止发达国家利用非违约之诉机制的模糊性而滥用该机制。
第二，从贸易大国的角度出发，中国应善于启用非违约之诉机制保护本国的对外贸易利益。中国虽是发展中国家，但在某些贸易领域也属贸易大国，某些产品有占据国际市场份额的优势地位。因此，中国应善于利用非违约之诉机制保护本国产品在国际市场的竞争优势地位。长久以来，中国出口商更关注的是出口创汇量的指标高低，而对产品在进口国市场所占据的份额并不关注或不够关注。然而，在非违约之诉的司法实践中，申诉方只需证明涉诉进口产品在被诉方市场上的抽象竞争地位的破坏，而无需证明实际的贸易流量或实际贸易额的下降；专家组或上诉机构在考察受损利益时，也经常将“竞争关系的破坏”等同于“利益的丧失或损害”。因此，中国出口商应按国别标准建立产品在他国市场的份额跟踪表，及时掌握产品的份额变化情况，并对这一变化进行详细分析。如果分析得出的原因属进口方采取了某一措施，而该措施又是中国在关税减让谈判时所不能预见的，那么，为了保护中国的出口利益，我们完全有理由提起非违约之诉，要求维护中国出口产品在进口国市场的公平竞争地位。
第三，从发展的角度出发，在WTO谈判中， 中国应根据本国外贸出口产品竞争力发展的趋势，适度同意或主张放宽非违约之诉的适用范围。我国出口产品长期以来主要依靠数量增长和加工贸易的方式提升竞争力，我们在获得巨大利益的同时，也付出了资源、环保等方面的代价。从可持续发展的角度看，转变外贸增长方式，提高产品附加值，提升产品出口质量和效益已经成为当前紧迫的工作。我们要充分发挥外资技术的“溢出”效应，形成国内高技术含量的产业聚集群；要帮助国内企业提高自主研发和技术创新能力，积极培育自有品牌，掌握自主知识产权的核心技术，拓展全球销售渠道，逐步走向依靠质量效益实现可持续增长。随着我国对外贸易的高速增长，我国外贸产品的构成已经发生了明显的变化。产品构成经历了从轻工纺织品到机电产品，再到高新技术产品为主要支撑和新增长点的三个阶段。我们成功地掌控着出口产品结构逐步升级的过程，高新技术产品的进出口将成为未来若干年的“亮点”。纵观当今世界产业，无论制造业或服务业，“外包化”已成潮流，由此将带来全球产业分工的新一轮配置，制造业、特别是IT产业向我国转移的趋势还方兴未艾。(24) 因此，我们可以相信，不论是劳动密集型产品还是技术密集型产品，不论是有形产品还是无形产品，中国都将会处于世界贸易强国的地位。中国应在WTO规则的制定中发挥更多的积极作用，引导或促进WTO规则朝着有利于中国的方向发展或倾斜。在非违约之诉机制的发展中，中国应着眼于本国的外贸利益，根据本国外贸出口产品竞争力发展的趋势，对某些处于上升阶段的贸易领域或产品，适度同意或主张放宽非违约之诉的适用范围。
注释：
① 转引自赵维田：《论GATT／WTO争端解决机制》，《法学研究》1997年第3期。
② See Treatment by Germany of Imports of Sardines,Report adopted by the Contracting Parties on 31 October 1952 G/26—1S/53,http://WWW.sice.oas.org/dispute/gatt/52sardns.asp.
③④ 参见刘成伟：《非违反申诉的确立》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp? no＝1043.
⑤ 参见刘成伟：《诉诸WTO争端解决的申诉类型》，http://WWW.qiouai.com/lw/200601/69943_3.html.
⑥⑦⑧ See Sung-joon Cho,GATT Non-violation Issues in the WTO Framework:Are They the Achilles' Heel of the Dispute Settlement Process? Harvard International Law Journal,Spring,1998.
⑨ 参见尹立：《浅析WTO争议解决机制中的非违反（协议）之诉》，《政法论丛》2003年第3期。
⑩(11)(12)(13) 参见董炳和：《TRIPs协定下的非违约之诉问题》，载上海财经大学法学院编：《中国法学会国际经济法学研究会第一届年会会议论文集》，上海，2005。
(14) 参见［美］Peggy B.Hu：《美国要求通过世贸解决中国汽车零件进口争端》，http://cfr.haoyun.net/cgi-bin/index.dll? page0? webid=jianwangzhan & userid=129362 & columnno=18 & articleid=20367.
(15) 转引自沈欣：《关注：国产豪车停产》，http://news.xinhuanet.com/auto/2006—08/08/content_4932608.htm.
(16)(20) 参见《汽车零部件进口争端牵一发而动全局》，《国际商报》2006年9月18日。
(17)(18)(21)(22) 参见田发伟等：《我国汽车零部件进口新政面临欧盟起诉压力》，http://qpzy.cn/news.9150.
(19) 参见楼夷：《中国汽车零部件进口争端升级》，http://caijing.hexun.com/text.aspx? ID=1838418.
(23)(24) 参见钱婵娟：《欧美结盟就中国汽车零部件关税问题正式上诉WTO》，《东方早报》2006年9月18日。