高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义，本文主要内容关键词为：要件论文,学位论文,司法论文,意义论文,高校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出及其研究角度
2010年，南方科技大学试图自授学位、自主办学，引发了人们对我国学位制度的热议。①在《中华人民共和国学位条例》(以下简称《学位条例》)实施30周年之际，国务院学位委员会宣布，在2011年的8项工作中，《学位条例》的修改被列在首位。②
其实，对《学位条例》的批评一直不绝于耳，③学位授予争议案件也时有发生。自田永诉北京科技大学拒不颁发毕业证、学位证案(以下简称“田永案”)之后，高等学校学位授予纠纷开始被纳入行政诉讼受案范围，高等学校也成为行政诉讼适格被告。④因此，关于学位授予争议的判决也已不鲜见。⑤这些案件及其判决折射出教育行政部门、高等学校等学位授予单位和受教育者之间在学位评定、授予方面缠绕不清的复杂关系。
自刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委员会案后，学位评定和授予程序应当受到司法审查已经逐渐成为法学界和司法界的共识；对学业成绩的评定和论文水平的实质性评价则属于学术自治的范畴，行政和司法权力不应干预也得到了认可。⑥仍然存在较大争议且时常发生的学位授予纠纷，是高等学校因学位申请人考试作弊受到纪律处分、英语四六级考试不合格等事由而不予授予学位所引发的。⑦其中，高等学校对学位授予要件的设定是否合法则是争议的焦点。
高等学校学位授予受到《学位条例》的规制。在学位授予的要件方面，《学位条例》第2、4、5、6、7条作出了规定。其中，第2条设定了申请学位的条件，即“凡是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位”。第4、5、6条则分别设定了授予学士学位、硕士学位和博士学位的条件。同时，国务院批准的《学位条例暂行实施办法》第25条规定：“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则”。因此，如何理解高等学校制定的工作细则所设定的学位授予要件与《学位条例》规定的上述要件之间的关系成为判断前者合法性的关键。
从高等学校的角度来说，上述关系的判断将有助于明晰《高等教育法》第11条规定的“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”的内涵，特别是对于理解“依法自主办学”的内涵、界定“依法”和“自主”的关系具有重要意义。从受教育者的角度而言，上述关系的判断将涉及其根据《教育法》第42条第3项所享有的“在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书”的权利。对上述关系的判断还涉及对《教育法》第22条和《高等教育法》第22条的规定，特别是“学位授予单位依法……授予相应的学位，颁发学位证书”和“学业水平达到国家规定的学位标准”的理解。
当司法审查的大门打开后，不管有关学位授予要件的规定如何粗疏，甚至不合逻辑，法院仍然需要适用这些法律规范作出裁判。在判决中，这些法律规范获得了怎样的内涵值得探究。在某种意义上，判决对法律规范的适用和解释形成了运行中的学位制度。而对于判决中司法者的观点和思路的整理，也能够对法律规范的修改和完善有所助益。
在学位授予争议案件中，因学位授予单位在工作细则中对学位授予要件的设定而引发的争议是否属于行政诉讼的受案范围，不同的法院对此有不同的认识。⑧在受理这些案件的法院中，如何对学位授予要件的设定进行审查也并没有形成共识，甚至存在相互矛盾的判决。⑨因此，有必要梳理、归纳和分析法院的立场，以推动对这一问题认识和讨论的深入。在这一背景中，最高人民法院及其行政审判庭的态度就更值得深入解析。
为此，本文尝试以考试作弊作为学位授予否定要件的标志性案例为例，揭示法院对高等学校学位授予要件设定合法性的审查标准，从中认识上述法律规范是如何被适用和解释的。“武华玉诉华中农业大学教育行政行为案”(以下简称“武华玉案”)是最高人民法院行政庭发布的关于这一要件事实和争议焦点的最新案例，⑩笔者将其作为此类判决的到达点进行考察，即其实际上是判例的最新体现。随后，将回溯至此类案例的起始点，即田永案。田永案是《最高人民法院公报》发布的案例，也是首例高校被诉的案件，笔者将其作为此类判例的最初体现。(11)从田永案到武华玉案，其间间隔不算短暂，为了更清晰地考察其间的变化，发生时间在两者之间，被收录于《人民法院案例选》的褚玥诉天津师范大学不履行授予学位证法定职责案(以下简称“褚玥案”)或可作为中间的考察点。(12)为讨论集中，笔者对案例要件事实、争议焦点和判决内容的整理以及对判决的评析都将围绕上述论题展开。
二、判例的最新体现：武华玉案中“不抵触”审查标准的提出
(一)事实概要与判决内容
1.事实概要
2005年3月23日，华中农业大学(被告)以武华玉(原告)考试作弊为由作出《关于对武华玉同学考试舞弊的处分决定》。2007年6月22日，被告根据该校《学位授予工作实施细则》第25条第4项“有以下情形者，不得授予硕士、博士学位：……4.考试舞弊作伪者、课题研究弄虚作假者”之规定，以原告课程考试作弊受警告处分为由，不授予其硕士学位。2007年7月11日，原告诉至法院，请求依法确认被告拒绝履行颁发硕士学位证书职责的行为违法。法院认定华中农业大学处分决定因主要证据不足、未告知权利、未送达武华玉而不能成立，并由此认定被诉行为没有事实根据，判决确认违法并责令重新作出具体行政行为。
2.判决内容及其理由
法院认为，被告依据《学位条例暂行实施办法》第25条“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则”的规定，有权制定《华中农业大学学位授予工作实施细则》，且该《细则》与《学位条例》和《国务院学位委员会关于对〈学位条例〉等有关法规、规定解释的复函》的规定不相抵触。
主审法官在案例评析中指出了作出上述判决的理由：《细则》第25条第4项规定对“考试舞弊作伪者、课题研究弄虚作假者”不得授予硕士学位的内容，不违反《学位条例》第2条“凡是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位”、第5条“高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下述学术水平者，授予硕士学位：(一)在本学科上掌握见识的基础理论和系统的专业知识；(二)具有从事科学研究工作或独立担负技术工作的能力”，以及《国务院学位委员会关于对〈中华人民共和国学位条例〉等有关法规、规定解释的复函》第1条“《中华共和国学位条例》第二条的规定，申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度，其本身内涵是相当丰富的，涵盖了对学位授予人员的遵纪守法、道德品行的要求”的规定。
(二)评析
在本案中，被告依据《学位条例暂行实施办法》的授权制定了关于学位授予工作的《细则》，其中将“考试舞弊作伪”作为学位授予的否定要件并据此作出不授予原告学位的决定。尽管本案中被告对原告的作弊行为作出了处分决定。但是，《细则》的规定并未将受到纪律处分作为考试作弊和不授予学位之间的关联要件。因此本案的争议焦点在于关于作弊的效果规定是否合法。(13)
法院在审查高等学校学位授予要件设定的合法性时，首先明确制定《细则》的权力源自法律的授予。但是，法院并没有认为高等学校在获得授权后取得对学位授予要件的自主设定权。因此，高等学校需要进行依法设定。在此基础上，法院将是否与法律相抵触作为审查的重点，确立了“不抵触”的审查标准。
法院将作弊作为道德品行方面的表现来看待，并在此基础上进行合法性审查。当《学位条例》第4条完全无法涵摄道德品行方面的要求时，在不承认自主设定权的情况下，如果没有新的法律规范作为依据，被告将考试作弊作为学位授予否定要件则应当被认为与法律规范相抵触。然而，法院根据《学位条例》第2条的规定和国务院学位委员会对第2条的解释，将作弊作为“道德品行、遵纪守法”的具体情形涵摄于其中，从而得出学校规定与法律规范不相抵触的结论。
由此可以看出，法院在上下位阶的纵向等级中认识《学位条例暂行实施办法》对高等学校制定细则的授权和高等学校据此制定的细则之间的关系。因此，在论证高等学校通过细则设定的学位授予要件的合法性时，如果法官通过对法律规范的适用和解释，能够将这些要件涵盖到法律规范的内涵内，则学位授予要件的设定就是合法的。“不抵触”审查标准的采用暗含着对法律优位原则的遵守。但是，似乎只采用了一个面向，即法律作出规定的，不与法律规定相抵触；而缺少另一个面向，即法律没有作出规定的，下位规范可以自主设定。因此，高等学校的自主权没有得到认可，其获得的仅仅是执行性的规范设定权限。即使其事实上存在自主设定的空间，其合法性也仍然需要由能否被上位法规范涵摄来决定。因此，法院对学位授予条件的设定确立了“国家授权—依法设定”的基本结构。这是对于“依法自主办学”内涵的基本定位，也是对高等学校学位授予要件设定权的基本定位。
尽管主审法官在评析中提出，对高校学位授予的司法审查应以有限审查为原则，以必要为限度，必须考虑到“高校学术自治权”的健康发展。然而，法院是在司法审查—行政自主的结构中理解“高校学术自治权”的。正如主审法官进一步指出的：“学校如何规定学生须具备的学术质量和水平，以及如何对这种质量和水平进行评定，只要不与上位法冲突，不应成为司法审查的对象。”因此，学校规定是否与上位法相抵触是法院审查的重点。然而，只要法院进行这种审查，就意味着相对于政府干预和法律控制而言的高校自主办学没有能够权利化。高等学校制定的细则是国家授权之下的执行性立法，它的合法与否仍需要在效力等级中加以检视。与此相对应，法官对被诉行为进行的合法性审查最终归结为是否构成《行政诉讼法》第54条规定的“超越职权”。
在上述“不抵触”的审查标准之下，法院的判断依赖于上位法的详细规定。如果上位法的规定语焉不详或者不够细密，法官则会显得无所适从，即使作出“不抵触”的认定也会显得论证不够严密、说理不够充分。因此，在本案评析中，主审法官最后提出“学位授予行为固应接受司法审查，但由于缺乏具体的法律条文和系统的经验积累，在司法实践中更多的是法官的自我求证和遵循前例，导致各地方对类似案件判定不一，因此需要尽快完善相关法律、法规”也就顺理成章了。
三、判例的最初体现：田永案中“不违法”审查标准的确立
(一)事实概要与判决内容
1.事实概要
北京科技大学(被告)于1996年3月5日按照“068号通知”第3条第5项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永(原告)的行为是考试作弊，根据第1条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理。1998年6月，北京科技大学以田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证。学校也没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。田永以北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证违反法律规定为由诉至法院，请求法院判令被告为其颁发毕业证、学位证。一审判令被告北京科技大学在本判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告田永的学士学位资格进行审核。北京科技大学以其依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预为由提出上诉，二审判决维持原判。
2.判决内容
一审法院认为，教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会1990年1月20日发布的《普通高等学校学生管理规定》第12条规定：“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第29条规定应予退学的十种情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的“068号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条的规定，也与第29条规定的退学条件相抵触，应属无效。国家实行学位制度。原告田永是大学本科生，在其毕业后，按照《学位条例》第4条的规定，可以授予学士学位。被告北京科技大学作为国家授权的学士学位授予机构，应当依照《学位条例暂行实施办法》第4条、第5条规定的程序，组织有关人员对田永的毕业成绩、毕业鉴定等材料进行审核，以决定是否授予其学士学位。
二审法院认为，学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理，有违法律、法规和规章的规定，是无效的。
(二)评析
由于二审法院的说理采用比较简要抽象的表述肯定了一审判决，因此，笔者对法院审查标准的分析主要针对一审判决进行。
在本案中，被告为“考试作弊”设定了退学的效果。“考试作弊”没有直接作为学位授予的要件在被告的规定中加以设定，被告也没有将这一事由涵摄于《学位条例》规定的要件来决定是否授予学位。“考试作弊”作为影响学籍的要件，从而间接影响学位申请权。被告则以原告无学籍而否认原告的学位申请权。因此，本案的争议焦点在于被告以学校规定的形式为“考试作弊”的行为设定“一律按退学处理”的效果是否合法。
退学的处分显然涉及原告在北京科技大学受教育的权利，因此，法院先从行为的角度出发进行审查。以《普通高等学校学生管理规定》中关于作弊的要件—效果规范为基准进行审查：在要件方面，北京科技大学的“068号通知”扩大了认定“考试作弊”的范围；在效果方面，对“考试作弊”的处理方法明显重于《规定》的效果规范。随后，法院还从结果的角度出发进行审查，即“按退学处理”的设定与《普通高等学校学生管理规定》第29条关于退学条件的规定相抵触。
在《普通高等学校学生管理规定》中，存在两种形式的退学处理方式：作为处分的勒令退学和不属于处分的按退学处理。勒令退学是该《规定》第62条规定的六种纪律处分之一。该《规定》第63条第1款规定了适用勒令退学的六项事由。从性质上看，这些事由属于治安违法或者严重违反学校纪律的情形。而按退学处理主要由该《规定》第29条所规定。(14)该条第2款明确规定，按本条规定处理的学生，对学生不是一种处分。从该条第1款共十项的规定来看，其事由在性质上可以归结为难以继续完成学业的情形。在法院的思路中，如果被告“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定及依据这一规定对被告作出的“按退学处理”是一种纪律处分，那么该纪律处分关于要件的设定不能超出法律规范设定的范围，关于效果的设定不能重于法律规范设定的程度。从法律规范的规定来看，其前句“考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会”只是关于能否正常补考和能否进行毕业前补考的规定，显然未涉及对于学籍的处理。因此，该规定后句“考试作弊的，应予以纪律处分”是指不重于勒令退学和开除学籍的纪律处分。
法院首先承认高等学校的教育自主权，认可高等学校以规定的形式对学生的权益进行设定，并以此为依据做出决定。但是，当决定涉及学生在高等学校受教育的权利时，其不能违背国家法律、法规和规章的规定。“不能违背”的内涵是“符合法律、法规、规章规定的精神”和“至少不得重于法律、法规、规章的规定”。显然，法院认为，权利受到法律规范的保护，对权利的处分不能违反法律规范的规定。在符合法律规范对权利保障的目的和对权利处分的限度内，高等学校有着自主权。因为承认高等学校的办学自主权，因此法院是在国家(政府)—社会(大学)的二元结构中来判断校规的合法性，是进行横向的是否违法的判断。在校规和法律规范之间并不存在纵向的上下位阶关系，从而并不存在法律优位原则的适用空间。因此，法院的上述判断方式不同于法律优位原则的适用。
如果被告“凡考试作弊，一律按退学处理”的规定及依据这一规定对原告作出的“按退学处理”不是一种纪律处分，而是一种不能继续完成学业的处理，法院认为退学条件不能与《普通高等学校学生管理规定》规定的退学条件相抵触。这种“不抵触”是指被告的规定不能不在法律规范的范围内，即退学条件不得由高等学校自行设定。法院此时似乎又否认存在国家(政府)—社会(大学)的二元结构，将退学条件的设定作为法律规范保留的事项，而非高校自主的事项。当然，因为被告未从这一角度进行答辩，因此法院从这个角度的审查并未充分展开。
在法院否定了被告规定及依据这一规定对原告处理的合法性后，原告失去学籍的认定也就不能成立了。因此，法院根据国家实行学位制度及《学位条例》第4条的规定，认为原告具有申请授予学士学位的权利，被告作为国家授权的学士学位授予机构，则应当依照《学位条例暂行实施办法》第4条、第5条规定的程序，对被告的申请进行审核，以决定是否授予其学士学位。法院在审查时没有对是否授予学位作出实质判断，而是在承认原告学位申请权的基础上，从程序的角度判定被告有进行审核和作出实体决定的义务。
在本案中，考试作弊并没有直接作为学位授予的否定要件，而是作为“按退学处理”的要件间接影响到学位授予。法院对考试作弊作为学位授予间接的否定要件进行的审查，似乎形成了“国家授权—自主设定—不违法”的审查结构，确立了“不违法”的审查标准。
四、判例的重要发展：褚玥案中“不违法”审查标准的延续与变化
(一)事实概要与判决内容
1.事实概要
1999年7月2日，天津师范大学(被告)作出师大学字(1999)12号处理决定，认定褚玥(原告)作弊并取消其获取学士学位的资格。2002年7月1日，褚玥本科毕业，取得本科毕业证书。但天津师范大学将褚玥列入不授予学士学位者名单，没有对其学士学位资格进行审查，未向其颁发学位证书。后褚玥向天津市河西区人民法院提起诉讼，要求天津师范大学颁发学士学位证书。案件经两审终审判决：天津师范大学自判决生效之日起六十日内对褚玥学士学位资格进行审查，并作出是否授予学士学位的决定。2004年2月20日，经学院学位评定分委员会审查和呈报后，天津师范大学作出不授予学士学位决定并以书面形式通知褚玥，褚玥随即以天津师范大学拒绝颁发学位证书违法为由提起诉讼。一审判决驳回原告诉讼请求。原告不服，提起上诉，二审判决驳回上诉、维持原判。
2.判决内容
一审法院认为，《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”因此，高等学校享有办学自主权。对在校学生学习成绩的评价标准，高等学校有权自主决定。这种自主权在不违背法律原则的前提下应当受到司法的尊重。《学位条例实施办法》第25条规定：“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则。”因此，被告在其制定的《学位授予工作细则》第13条中规定的不授予学士学位的情况并不违反《学位条例》关于授予学士学位的原则性规定。另外，考试是对学生掌握、运用知识的能力和程度以及学生的综合素质和能力的评价，被告及其所属学位评定委员会针对原告存在考试作弊情况，结合授予学士学位的相关规定认定褚玥不具备授予学士学位的条件并作出不授予学士学位的决定并不违反《学位条例》规定。
二审法院认为，因《学位条例》第4条的规定是授予学士学位的法律原则规定，故天津师范大学有权依据《学位条例暂行实施办法》第25条的规定，结合本校实际情况制定《天津师范大学学位授予工作细则》。该《细则》第13条对考试作弊者不授予学士学位的规定，符合社会公知的学术评价标准，亦是高等学校行使教育管理自主权的体现，并不违反《学位条例》第4条的原则规定，褚玥以《学位条例》没有规定授予学士学位的道德评价标准为由，否定被上诉人对作弊者不授予学士学位规定的有效性，理由不能成立。
(二)评析
在本案中，被告根据《学位条例暂行实施办法》的授权制定了关于学位授予工作的《细则》，其中将“考试作弊”设定为授予学士学位的否定要件，并据此作出了不授予学位的决定。因此，在本案中，争议焦点在于被告以《细则》的形式将“考试作弊”设定为学位授予的否定要件是否合法。
一审法院从《高等教育法》第11条“依法自主办学”的规定确认高等学校享有办学自主权，而对在校学生学习成绩的评价标准，高等学校有权自主决定。这种自主权的行使应当不违背法律原则。被告根据《学位条例暂行实施办法》第25条授权制定的《细则》中将“考试作弊”设定为学位授予的否定要件，并不违反《学位条例》的原则性规定。一审法院还对考试的性质进行了界定，认为考试不仅是对掌握、运用知识的能力和程度的评价，也是对学生的综合素质和能力的评价。也就是说，考试过程中的表现也是考试考核的范围。因此，关于“考试作弊”的效果设定，是对在校学生学习成绩的评价标准，从而将设定权涵摄于办学自立权之中。
二审法院认为，《学位条例》第4条是关于学位授予要件的原则规定，被告既然获得了《学位条例暂行实施办法》第25条的授权，自然有权制定《细则》。对于“考试作弊”作为授予学位的否定要件的规定，法院建立了审查其合法性的三个步骤：(1)符合社会公知的学术评价标准；(2)属于高等学校教育管理自主权；(3)不违反法律的原则规定。
法院认为“不能作弊”是一种社会公知的学术评价标准，因此将“考试作弊不授予学位”的规定作为一项学术标准进行审查。同时，法院认为，高等学校对于学位授予要件的具体设定属于教育管理自主权范围内的事项。法院在确认学位授予要件的设定具有国家授权的基础上，承认高等学校的办学自主权。但是，对学位授予条件的自主设定，不能违反《学位条例》第4条的原则规定。法院并没有因《学位条例》及其暂行实施办法对高校的授权而将高校制定的《细则》作为《学位条例》及其暂行实施办法的下位规范看待，而是关注《细则》的具体规定是否违反《学位条例》的原则规定。
一审和二审判决的思路存在细微的差异：一审判决将“考试作弊不授予学位”的规定认定为关于学习成绩的评价标准，为此将考试的内涵扩展至考试过程中的表现，即综合素质和能力的评价；二审判决则将该规定作为社会公知的学术评价标准来看待，由此展开的论证更为严谨。
本案中“考试作弊”被直接作为学位授予的否定要件加以设定。与田永案在要件事实上存在明显差别。因此，法院用以审查被告规定及依据规定作出决定合法性的法律规范不再是《普通高等学校学生管理规定》，而是《学位条例》及其暂行实施办法。由于为“考试作弊”设定的效果是“不授予学位”，中间不再有纪律处分的连接，因此这一规定被认为是关于学习成绩的评价标准或学术评价标准，而不是关于学生管理的规定。然而，在合法性审查的标准上，本案判决的结构与田永案判决并没有明显的差异。高等学校在获得国家授权后，获得了办学自主权，关于学位授予要件的设定属于办学自主权的事项，但是不得违反国家对于学位授予要件的原则规定。由此，“不违法”的审查标准运用和体现得更为清晰明确。因此，在《学位条例》及其暂行实施办法对高等学校授权后，形成是国家—社会、政府—高校、法律—规定之间内外连接的横向平行结构。学校规定被作为自治规则看待。
五、司法审查提供的思路及其意义
(一)司法审查所提供的思路
在考试作弊作为学位授予否定要件的设定及其合法性的司法审查上，上述判决提供了不同的审查标准。在作为判例最初体现的田永案中，纪律处分在“考试作弊”和“不授予学位”之间进行着关联，“不授予学位”是“考试作弊”这一要件的间接效果。因此法院将作弊作为违纪行为，在“考试作弊”和“纪律处分”的要件—效果关系中进行合法性审查，其审查参照《普通高等学校学生管理规定》进行。法院承认了高等学校对于规定的自主设定权，但是认为不得违反法律规范的规定。
在褚玥案中，尽管原告主张“考试作弊不授予学位”是道德品行标准，但是法院仍然将其作为学术评价标准进行合法性审查。法院认为根据《学位条例》及其实施办法对高等学校的授权，设定学位授予要件属于高校的教育管理自主权。但是，法院同样认为设定不得违反法律规范的规定。法院以《学位条例》第4条为依据进行了审查。田永案和褚玥案的案件事实似乎相同，但是要件事实并不相同。田永案和褚玥案的判决结果似乎不同，然而审查标准和判决思路却是相同的。二者都确立了“不违法”的审查标准，在国家(政府)—社会(大学)的内外连接的横向二元结构中定位高校规定和法律规范的关系并对前者的合法性进行审查。因此，高校的规定在性质上是法律规范之外的自治规则。
在武华玉案中，“考试作弊不授予学位”被法院作为道德品行和遵纪守法的评价标准进行合法性审查。法院认为高等学校有权根据《学位条例》及其暂行实施办法对学位授予要件进行具体设定，但是未明示高校的这种设定属于其自主权事项。在无法将“考试作弊不授予学位”的规定涵摄于《学位条例》第4条时，法院通过国务院学位委员会对《学位条例》第2条的解释将其涵摄于第2条，并证成其合法性。显然，法院采用了“不抵触”的审查方式。只不过，“不抵触”只有积极的面向，而没有消极的面向：当法律规范没有规定时，学校规定的合法性就无法证成。(15)在形态上，与承认法律规范对学位授予要件的保留也有所相似。尽管主审法官在评析中提出司法应当体现对于学术自主的尊重。但是，司法对学术自主的尊重是一层关系，在国家(政府)和社会(高校)之间是否存在学术自主的空间则是另一层关系。法院在国家(政府)—社会(大学)的上下位阶的纵向等级结构中定位法律规范和高校规定的关系并对后者的合法性进行审查。因此，高校的规定在性质上是规章以下的行政规定。
在三个判决之间，特别是前两个判决和第三个判决之间，审查标准发生了明显的转向。其中不可忽视的因素是立法及其解释层面的变化，即国务院学位委员会对《学位条例》第2条的解释。然而，更重要的是，这样的变化对于法律规范内涵的界定和学理发展所可能带来的影响和挑战。
(二)司法审查思路的意义
上述判决形成的审查标准及其思路为理解《高等教育法》第11条规定的“依法自主办学”的内涵，特别是“依法”和“自主”的关系提供了思路。在田永案和褚玥案中，法院的审查似乎确认了学位授予中“依法”和“自主”的并行关系，只不过在学位授予要件设定上，“自主”需要接受“依法”的检视。在武华玉案中，这一关系则似乎是一种从属关系，在学位授予要件设定上，“自主”空间不被承认，只能“依法”进行。
在对《教育法》第22条和《高等教育法》第22条规定，特别是“学位授予单位依法……授予相应的学位，颁发学位证书”和“学业水平达到国家规定的学位标准”的理解上，田永案、褚玥案和武华玉案也提供了不同的思路。在田永案和褚玥案中，法院显然将根据授权自主设定学位授予要件作为“依法授予”看待，而在武华玉案中，法院则从形式意义上理解“依法授予”，根据授权设定学位授予要件并不被认为是行使自主权的行为。在学位标准上，褚玥案判决将“考试不能作弊”作为学术评价标准看待，从而将其涵盖到“学业水平”这一概念中，而武华玉案判决则根据国务院学位委员会的解释认为“国家规定的学位标准”还包括“道德品行、遵纪守法”的标准。此外，《教育法》第42条第3项作为受教育者的权利条款，其“在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书”的规定能否作为高校对受教育者品行进行评价的授权条款还有待观察。尽管这三则判决未直接适用或解释上述条款，但是其思路对于理解这些条款的内涵提供了不同的可能性。因此，值得在今后判例的发展中予以关注。
虽然田永案、褚玥案和武华玉案判决对于高等学校设定学位授予要件是否属于自主权事项存在不同的认识，但是三则判决都认为高等学校有权根据国家授权制定校规校纪，并且认可高等学校以此为依据对受教育者进行处理。(16)由此，引出了第一个值得进一步探讨的问题：当高校的规定对受教育者的权利义务进行设定时，其在形式上不是法律规范，但是在实质上是否具有“法”的功能，是否拓展了“法”的表现形式。(17)从法规范层面来看，这一问题将转化为：《行政诉讼法》第54条第1项、第2项第2目“适用法律法规”的内涵是否需要进行新的评价，“法律法规”的形式是否需要做实质意义的考察。
田永案、褚玥案和武华玉案判决对于高等学校通过法律获得国家的授权没有不同的认识。高等学校由此成为法律、法规授权的组织也没有疑问。然而，三则判决对于授权的性质、(18)高校经由授权获得的权力的性质以及授权之后国家(政府)和社会(大学)之间的关系却有着不同的认识。(19)这就引出了另一个值得深入探讨的问题：法律规范的规定是授权还是放权，高校经由授权获得的权力是自主办学的权力还是依法办学的权力，国家(政府)和社会(大学)的关系是内外连接的横向二元结构关系还是上下位阶的纵向等级关系，高校的规定是法律规范之外的自治规则还是规章以下的行政规定。(20)其中的关键点在于在国家授权的情况下，是否承认高等学校的办学自主权。在这个问题上的决断将会深刻影响大学的地位和法治的结构。(21)其实，在学位授予要件设定背后，是对基本权利保障的价值和特定事业目的的价值的权衡。(22)法律要保障权利，但也要追求特定事业的目的。(23)如何加以平衡是其中的关键。
从田永案、褚玥案到武华玉案，法院审查标准及其思路的变化也为学理上的归结提供了重要的分析对象。田永案后，基于权利保障的价值考量，司法介入高校和学生之间原本封闭的关系。但是，国家(政府)—社会(大学)之间的二元结构没有被消解，高校的自主空间仍然得以保有。而在武华玉案判决中，法院的审查标准则似乎更为简洁明快，国家通过法律规范全面规制高等学校，从中隐约看到一种倾向：高等学校作为法律、法规授权的组织，从而成为科层制结构中的末端组织，与大陆法系法治先行国家由“特别权力关系”的统治到“基础关系和管理关系”的分类，再到“重要性事项”的辨别的演变轨迹相比，(24)其中的变化和发展趋势无疑值得予以密切关注并加以深入研究。
本文初稿形成后得到了上海交通大学凯原法学院朱芒教授以及公法判例研读会同仁的批评指正，特此致以诚挚谢意。
注释：
①参见方可成：《办一所“出格”的大学有多难》，载《南方周末》2010年12月16日第B10版。
②参见黄秀丽等：《学位制度三十年，该变了学位授予权能否下放给高校》，载《南方周末》2011年4月7日第B10版。
③例如，秦惠民：《从首例学位诉讼案看〈学位条例〉的修订》，载《学位与研究生教育》2000年第2期；劳凯声：《我国教育法制建设任重而道远》，载《国家教育行政学院学报》2001年第1期；王大泉：《我国学位法律制度的特点及其缺陷分析》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》(第1辑)，教育出版社2002年版；唐余明、孙大廷：《〈学位条例〉所存在的问题分析》，载《复旦教育论坛》2004年第3期。
④该案例刊载于《最高人民法院公报》1999年第4期。有学者认为“田永案”开高校行政诉讼之先河，对扩大行政诉讼的受案范围，扩展行政法的调整范围具有深远的意义。参见程雁雷：《高等教育领域行政法问题研究之回顾与前瞻》，载《行政法学研究》2006年第1期。
⑤笔者仅仅运用北大法意案例数据库和万律网搜索，即查询获得17项判决纪录。
⑥参见该案一审判决：北京市海淀区人民法院(1999)海行初字第104号行政判决书；程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介入》，载《行政法学研究》2000年第2期；湛中乐主编：《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年版。
⑦在笔者运用北大法意案例数据库和万律网搜索查询获得的17项判决纪录中，因学位申请人受到纪律处分、英语四六级考试不合格等事由不授予学位引发的争议共13件。其中，前者8件，后者5件。
⑧例如，在郑义诉某某大学拒绝颁发硕士学位证书行为案中，被告因原告未通过英语六级考试而不受理其硕士学位申请，原告诉至法院，一审和二审法院都以原告请求事项不属于行政审判权限范围为由而作出不予受理裁定，参见周伟等：《法庭上的宪法——平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第420、425页。而本文接下来分析的案件以及从北大法意案例数据库和万律网搜集的案件则都得到了法院的受理。
⑨参见余翠兰、阎巍：《高等学校学位授予行为的审查范围及标准——武华玉诉华中农业大学教育行政行为案》，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》(第1卷)，中国法制出版社2010年版。
⑩刊载于最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例指导》(第1卷)，中国法制出版社2010年版，第43-47页。尽管该案的判决在2007年由武汉市洪山区人民法院作出，但是最高人民法院行政庭于2010年10月发布该案例，因此笔者将该案例中的立场视为最高人民法院行政庭的立场，相应地，其立场的确立时间也以发布案例时间为准。
(11)对田永案评析的研究成果主要集中在案例出现初期，主要的研究成果参见程雁雷：《高校退学权若干问题的法理探讨——对我国首例大学生因受学校退学处理导致文凭纠纷案的法理评析》，载《法学》2000年第4期；沈岿：《扩张中的行政法适用空间及其界限问题——田永诉北京科技大学案引发的初步思考》，载《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版；饶亚东：《从审判角度谈受教育权的保护与法官责任》，载《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版；石红心：《权利需求与司法回应》，载《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版；何海波：《通过判例发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版；刘艺《高校被诉引起的行政法思考》，载《现代法学》2001年第2期；湛中乐主编：《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年版。其时，本文的论题尚未及深入讨论。
(12)最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·2008年第2辑(总第64辑)》，人民法院出版社2009年版，第408-416页。也可参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》(第1卷)，中国法制出版社，第22-26页。后者从“高等学校能否成为行政诉讼案件的被告”的角度选编该案例，评析也围绕这点展开，因此，本文所分析的争议焦点及法院的相应判决并不能认为是最高人民法院行政庭的立场。该案由天津市高级人民法院二审判决。在杨亚人诉天津科技大学案中，该院以相同的审查标准作出了(2005)津高行终字第0002号判决。因此，将该案作为分析样本有一定的代表性(一个省域)和典型性(一类判决)。
(13)另一个争议焦点是作弊的事实是否成立。囿于主题，本文不作讨论。
(14)此外，第30条规定，在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理。
(15)有学者对“不抵触”提出新的理解，即从保障学术质量的角度，将学位条例设定的要件作为最低标准，不抵触是指不得低于这一标准。自主空间在这一标准之上建立和形成。参见邹荣：《高等教育活动中的法律关系探析》，载《教育发展研究》2005年第7期。
(16)教育法学者认为，校规是学校在法治原则下行使办学自主权、进行学生管理的重要依据，在学生权利保护中具有非常重要的意义。从法律地位上讲，规章制度只是学校制定的内部规则，并不属于“法”的范畴，因而不具有法的普遍的和必须执行的约束力，也不是人民法院审理案件的依据或参照。参见申素平：《教育法学：原理、规范与应用》，教育科学出版社2009年版，第264页。
(17)关于行政规范性质的形式判断标准和实质判断标准的内涵，参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
(18)在授权的性质上，有学者揭示高等学校办学自主权是政府放权的结果。参见劳凯声：《教育体制改革中的高等学校法律地位变迁》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2007年第2期。
(19)在权力性质上，有学者认为学位授予权不能与一般的学校自主权等同，参见劳凯声：《我国教育法制建设任重而道远》，载《国家教育行政学院学报》2001年第1期。在高校和政府的法律关系上，也有学者做了历史梳理、规范分析，并提出了改革建议，参见湛中乐、高俊杰：《我国公立高校与政府法律关系的变迁》，载《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。
(20)关于如何在行政职权体系的纵向等级或内外区别中理解行政规定性质判断标准的基础，参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。有学者认为，在法治社会，大学自治有赖于法律的授权和政府对大学的依法管理。法律授权大学在一定范围内自主管理学校事务，政府在对大学管理的过程中，遵守法律，尊重大学的自治权利。参见马凤歧：《“依法治校”还是大学自治？》，载《高教探索》2008年第1期。
(21)有学者提出，在我国本身缺乏学校自治传统，政府又有很强行政干预惯性的背景下，特别是立法本身对学校自主权的规定尚不具有很强的可操作性的情形下，可以在教育立法中各自规定学校的自主权、政府的权力范围和需要政府与学校协作实现的事务范围。参见申素平：《公立高等学校与政府的分权理论》，载《比较教育研究》2003年第8期；申素平：《高等学校法人与高等学校自主权》，载《中国高教研究》2005年第5期。
(22)湛中乐：《再论我国公立高等学校之法律地位》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》(第7辑)，教育科学出版社2009年版。
(23)在《学位条例》颁布实施之时，各学位授予单位制订本单位学位授予工作细则以及各种规章制度，其目的在于加强学位研究生的学籍管理、思想教育、授予学位的工作，保证学位研究生的录取质量、培养质量和学位授予质量。参见谷学攀：《坚持改革继续前进——我国学位条例实施五年来的情况综述》，载《学位与研究生教育》1986年第1期。
(24)参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第63-67页。
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