明清时期黄河流域水权制度的特点及启示，本文主要内容关键词为：黄河流域论文,明清论文,启示论文,时期论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.102 文献标识码：A 文章编号：1008—4444（2009）02—0075—04
黄河流域是中华民族的发祥地，也是我国农业发展较早和农业文明比较发达的地区之一，它有我国最早和最完善的灌溉系统和水权制度。传说大禹在降服洪水之后，曾“尽力乎沟洫”[1]，发展农业灌溉事业。自春秋、战国一直到明清时期，历代王朝都很重视水利事业，修建了大量的水利工程，制定了详细的水事法律制度，而水权制度就是这些法律制度的核心内容。
历代关于水权的制度主要表现为两种形式，一是正式制度，即各级官府公布的、受国家强制力保护的法律、法规等。二是非正式制度，即以习惯、乡规民约、水册等形式表现出来的水事规则，也可称之为惯例法。它虽不以国家强制力作为实施前提，但又与国家强制力密不可分。有的水册、渠规等民间文书本身就是经过官府审定予以公布的。正式和非正式制度相互补充，共同构成了我国古代水权制度的基本体系。
明清时期是封建专制统治日益强化、封建生产关系充分发展、封建制度高度完善的时期，也是资本主义生产关系开始萌芽、生长和封建制度逐步走向衰亡的时期。就水权制度而言，也同样处于一个转折时期。一方面，传统社会的水权制度得到了充分的发展和实践，尤其是非正式水权制度充分发展，另一方面，旧的水权制度也日益受到挑战，水事纠纷日益增多，水权买卖行为日益增多。明清时期水权制度的特点可以概括如下。
一、水权有一定的法律体系作保障，而且非正式的法律体系充分发展，构成水权法律体系的主体
中国历代都有相关法律对水事行为进行规范。一是国家综合性法典中的有关条款，如西周的《伐崇令》，秦代的《田律》，唐代的《唐律疏义》、《唐六典》，元代的《大元统制》，明代的《大明律》，清代的《大清律例》等，都有相关条款。二是专项法规，如汉代的《水令》，唐代的《水部式》，宋代的《农田水利约束》等。明清时期，基本上沿用唐宋以来形成的正式法律，同时，水册、渠规、碑刻等非正式法律制度充分发展。所谓水册制是指在官方监督下，由所涉及渠道之利户在渠首主持下制定的一种水权分配登记册，由于“按地定水”，水权分配的依据是地权。水册一旦制定，它实际成为土地清册，就具有地方法规的性质了，在一个较长时间是稳定的。它是一个水权登记册，类似于现在的“取水许可证登记制度”。这种制度见诸于各种史料之中，有关志书如《陕西通志》、《泾阳县志》、《三原县志》、《洪洞县水利志补》等都有明确的记载。《泾阳县志》卷二的《后泾渠志》，实际上就是以水册为基础编篡而成的。水册所记内容因适用层次不同而有一定差异。有的渠册只记干支斗渠的名称、位置、总灌溉面积以及水资源的分配，属于宏观层次的水权文书。有的渠册中的内容较为具体，主要包括利户受灌的地亩数和水程（时间期限及次序表）等。它们是该条渠道利户用水的依据。非正式制度一般都是由前代民间习俗或习惯演变而来的，它们是依靠道德或宗族的力量来维持的。同时，国家强制力在水事管理方面仍具有绝对的权威，许多渠册、渠例即经官府或官员审订过。
明清水权法规的这一特点对今天水权制度建设具有重要的启示。一是要充分重视水权立法工作，走依法治水之路，把水权的登记、变更、流转等行为纳入法制化的轨道。二是要不断深化、细化水权立法工作，在国家《水法》确立的水权基本原则的指导下和深入调查研究的基础上，参考历史传统和地方生产生活的实际，全面制定和完善各流域、各种小型水利工程及不同行业用水的实施细则，以增强水权制度的针对性和可操作性。
二、法律严禁水权买卖，尤其是严禁不经登记的私相买卖，但水权买卖的行为在事实上又长期存在
在中国传统观念中，自然形成的河流是典型的公共资源，任何人不得据为已有。水利工程的水资源使用除了要考虑不同地段的地形特点、土地面积等因素外，还要考虑水费缴纳情况。在古代社会，水费主要表现为修建、维护水利工程出工或出资的多少，而且水权是附属于地权的，不能单独买卖。从唐到明清，国家都明文规定禁止水权交易。如乾隆七年，晋祠灌区规定，“止许浇有例地亩，不许沿河贿卖”。[2](P180)光绪《泾阳县志》载：“（各渠）甚有私卖、私买、徇情渔利等……倘有抗违，立即重贵、枷号，并随时稽查”，“此渠之水私自卖与彼渠，此斗卖与彼斗，得钱肥己者，此为卖水之蔽，犯者照得钱多寡加倍充缴归公。更有将本渠应受之水，或同水已敷用，让与他人浇灌，俗为情水，此系彼此通融。虽无不合，究系私相授，易滋流蔽，犯者亦照章罚麦五斗”。
但是，实际上，明清时期关中、山西等不少灌区已经存在水权交易。《清峪河龙洞渠记事》“利夫”条中记载了渭北引清、引冶和龙洞渠几个灌区水权单独买卖的情况：源澄渠旧规，买地带水，书立买约时，必须书明水随地行。割食画字时，定请渠长到场过香，……不请渠长同场过香者，即系私相授受，渠长即认为卖主正利夫，而买主即以无水论。故龙洞渠有当水之规，木涨渠有卖地不带水之例，而源澄渠亦有卖地带水香者（水香即水程，明清时有些灌区以点香时间为水程单位），仍有卖地不带水香者，亦有不请渠长同场过香者，故割食画字时有请渠长同场过香者，乃是水随地形，买地必定带水，不请渠长过香者必是单独买地，而不带买水程。故带水不带水之价额，多少必不同。《清峪河龙洞渠记事》还记载，在龙洞灌区，“地自为地，而水自为水，故买卖地时，水与地分，故水可以随意价当，……地可单独卖，水亦可以单独卖”，而且这种情况在关中各灌区“大体如此。”[3]
禁止水权买卖的法理依据无外乎：一是水资源属于国家或集体，用户没有所有权，当然不能买卖；二是水权是地权的附属物，在地价中已体现了水价，没有单独买卖的资格；三是水资源紧缺，应该及时收回重新配置给最需要的用户，而不能供不需要者谋取私利。但是，明清时期水权买卖行为存在的理由似乎也是充分的：一是资本主义生产方式的出现和发展，使人们的商品意识有所增强；二是人口的增加以及人均耕地的减少，使得农业对水资源的需求更加旺盛，水资源增值，在利润驱使下，水权单独买卖就成为必然；三是地方政府监管不力。有的水多地少，有的地多水少，政府既无调配的法律依据，又难以做到最优、最快，而市场配置则既能做到最优、最快，充分利用资源，促进社会稳定，又能减轻地方官员的行政责任。
现实启示是，水资源的所有权属于国家，使用权归集体经济组织、法人、自然人等，并禁止其买卖、出租、抵押或其他形式的转让。但在市场经济条件下水权流转二级市场又具有日益强烈的需求。禁止水权交易不现实，允许水权交易又与现行水法基本原则相悖。必须解放思想，探索水经营使用权流转的法理依据，健全和完善其有效机制和现实形式，使资源效益发挥到最大化。
三、保证灌溉用水优先，而且详细规定用水顺序和分水原则、分水办法
明清时黄河流域并没有形成大型水利工程，汾、渭流域水渠大都是由官督商办的民间小型水利工程。随着人口增加，需水量日益增大，加上自然条件恶化、缺乏大型水利工程等原因，黄河流域航运功能日渐萎缩。黄河流域的灌溉用水的优先地位日益显现出来，主要表现在：开挖渠道的优先权。在水渠口和渠道经过之处，如需土地之时，“有便宜购地开口之权”。“一经本渠插标洒尺开挖之处，该管地方官照章给价，所开之地内不论现种何等禾苗，立即兴工，不得刁难指勒，有违阻者，送官究治”。对侵占渠地者，严惩不贷。限制水磨的使用。通利渠将渠中原有水磨登记造册，永不允许新建。“本渠各村原有水碓，嗣因渠水无常，历久作废，此后永不准复设，致碍浇灌。违者送究。”渠册还对水磨使用时间作了限定。“各渠水磨系个人利益。水利关乎万民生命，拟每年三月初一起，以至九月底停转磨，只准冬三月及春二月作为闲水转磨。每年先期示知，若为定章。违者重罚不贷。”[4]
为保证灌溉用水秩序，各地渠册、水册等资料中对用水顺序的记载十分详细。仅《洪洞县水利志补》和关中各地方志就有“自上而下，各节不同日”，“自下而上，挨次浇灌”，“一年自上而下，一年自下而上”，“并排浇灌”，“轮流浇灌”，“换灌溉”等不同的规定，而且一旦确定，一般不予变动。山西晋祠灌区在明嘉靖二十二年规定，“每遇使水，挨次密排，自上而上，如浇尽上程地亩，方浇下程”[5](P143)。
自上而下的秩序，符合水流的常规，但轮到下游用水时，往往水势较弱，可能出现因浇灌不足而使下游利户利益受损。为了解决这一问题，各灌区对全渠灌溉时间进行详细分配，如明万历年间河南闵乡县知县郑民悦为盘头渠订立水规规定，赵村分水一日一夜，上坡头分水二日二夜，鹿台分水四日四夜，盘头分水八日八夜。每年二月初一日起，先盘头，次鹿台，次上坡头，再次赵村，十五日一轮。清乾隆十二年鹿台村与上坡头又兴词讼，经知县判令河东地亩从上坡头的二日水份中浇灌，河西地亩从鹿台村的四日水份中灌溉。[6](P248)
采用自下而上的浇灌顺序，主要目的是为了避免下游水少带来的不公平。如明代广济渠实行自下而上依次引灌，每月灌溉两轮，上轮自初一子时至十三日申时，下轮自十五日午时至二十八日寅时止。[2](P134)自下而上照顾到了下游的权利，但又与渠首灌溉优先权相矛盾，尤其在水量不足且急需用水时更为突出。为解决这一问题，有的灌区采取折中的办法兼顾上下游。如宁夏灌区规定，每轮放水时，规定将上中段各陡口封闭，逼水到梢，先灌下游，后灌上游，谓之封水；在封水的同时给上段灌田多和田高灌水难的地段酌留适当水量，使与下游同时浇灌，谓之表水，实行封表轮灌，使上中下游均衡受益。这就保证了农田的用水需要，为干旱的宁夏地区农业丰收创造了条件。
对今天的启示是：在水资源总量一定的情况下，要减少水权纠纷，必须根据具体情况制定用水顺序，比如先保证生活用水，再保证农业用水，再保证工业和航运用水等。在同一行业内，还要制定更加详细的分水办法。
四、享受水使用权和承担水民事责任相一致
明清时代继续坚持前代的水权原则，这些原则之中的共同之处是使用权的取得必须承担相应的义务和责任，否则获得的水权也可能丧失。这些责任和义务包括：首先，参与工程建设的人自然有权获得使用权。其次，一个已经获得使用权的农民，如不能继续履行出工、出料、出钱等义务，他可丧失使用权。在渭河、汾河流域和宁夏、河套平原的各种文献中都能发现类似的规定。即使是获得特权的权贵阶层也不能例外。第三，在行使自己灌溉权时不能损害他人的用水权。山西霍山灌区规定，在灌溉村社中，水權村优先，但水權村只能使用规定的灌溉水利工程，不能另开渠道截流灌溉，见“明嘉靖三十八年霍陶唐谷有王泉水利簿”。另外，渠首村不能用洪水漫灌威胁水權村用水，见“明嘉靖十七年再刻小间柏乐二村碑刻记”[7](P390)。第四，种植作物类型要符合灌区水量条件。如汾河流域清泉渠渠例规定：本渠自来入渠地土，并是麻菜麦黍谷田，不许栽种莲蒲稻。除认禄外，违者罚米一石。……不服者申官治罪，重罚实行。[4]
五、对水利管理人员严加约束，违规者受罚
明清灌区大都实行民主管理，虽然地方政府（县）也参与管理，但改变了唐宋时期各级基层管理人员直接由政府任命的状况，改而实行由灌区选举，报政府批准，或轮流担任。其主要管理人员有时候也由政府委派产生。其主要负责人有不同的名称，如渠长、堰长、头人、会长、长老、总管、圩甲、圩长等。主要负责人之下又有乡约、牌头、督劝稽查、渠夫、渠正、渠长、水利、堰长、小甲、橛头、闸夫等。各渠渠规中都有关于人员选举的规定。例如《洪洞县水利志补》“通利渠渠册”中选举一节共有十五条内容，涉及管理人员的品行素质、资格、数量、职责、津贴及赏罚等。渠长的任职条件一般是“文字算法精能通晓，尤家道殷实，人品端正、干练耐劳、素孚乡望者”，才有资格。[4]
渠长、水老等主要负责人，是地方性灌溉工程的实际负责人，负责日常管理工作，包括水利设施的看管、维修，在水的分配利用上还要进行教化和监督等。其他基层管理人员在主要负责人的领导下进行具体的管理工作。
这些管理人员如果违犯规定要进行经济或行政处罚。甘肃古浪县《渠坝水利碑文》规定：“各坝修浚渠道，绅衿士庶俱按粮派夫，如有管水乡老派夫不均，致有偏枯受累之家，禀县拿究。”[8](P474)雍正七年九月，针对管理人员种种不法行为，山西太原府太原县专门为晋祠渠头、水甲作出规定并刻石公示，主要内容如下：渠头、水甲应按年更换。以地多者充渠长，次者充水甲，每年一换，避免年久生弊。渠头、水甲应在普通农民中选择，不应选择生员、监生等有特权之人，以免仗势煽动百姓，如有违法行为也难以追究。渠头、水甲应给予固定工资，渠长六两，水甲三两，锹夫五钱，由受益户按亩分摊。此外，不准有任何摊派勒索，违者罚款十倍，责革枷示。渠头、水甲应与普通农户一样按地亩服劳役，如有借故多派劳役折钱入己者，照诓骗财物律计赃治罪。渠头、水甲不得私自卖水自肥，违者照监守自盗律计赃治罪。渠头、水甲应严守分水界限，如有违反，照抢占官民山场律治罪，因而聚众行凶者，照凶徒聚众例治罪。渠头、水甲等应由官府登记、发给执照，稽查节制，年终考核。渠头、水甲互相承担连带责任，水甲犯罪，渠头不举报，一并连坐治罪。[5](P195)山西通利渠对渠长等管理人员的职责和罚则也有规定，主要内容如下：渠长对全渠所有设施负全责，必须随时确保各种设施、设备维修所需器材，并做好保养工作。如果因为疏忽影响了灾害时的修复，“准合渠禀官责革”，亦可依全渠成员意见向政府报告，使渠长承担责任。如果渠长把应由自己支出的费用以公费名义强行摊派，可向官府报告治罪。对渠长之下的沟首、甲首也有规定，比如，各村沟首负责陡门管理，如果在岁修时任意变更陡门之上下、宽窄之规格而欲多取水，则其行为与盗水无异，应被革职。沟首与甲首一样，对通往十八村之渠道管理负有重大责任，如有危险必须立即组织抢修，如有怠慢或耽误，则送官府惩罚。在需水期，沟首、甲首要认真看守分水陡门，并昼夜巡查，如有怠慢，送官治罪。[9](P357－358)
在水资源形势日益严峻的今天，水利日益成为人们关注的焦点，人们对水利管理人员的思想素质和业务素质的要求越来越高。各级水利管理部门必须高度重视水利管理人员的选任，进一步加强和改进思想政治工作，加强水利法制教育，不断提高水利管理人员的思想政治素质和遵纪守法意识；必须进一步加强专业技能培训和考核，完善有关工作机制，不断提高管理水平、服务水平；必须进一步加强水利法制建设，强化责任，加大执法力度，严惩各种违法乱纪行为，纯洁水利管理队伍，不断促进水利事业的健康发展。