方法整合与本体确立——关于民法基本原则的初步研究，本文主要内容关键词为：本体论文,民法论文,基本原则论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
尽管学界对民法基本原则的研究日渐深入，尤其是对某些民法基本原则如私法自治原则、诚实信用原则等也早有探讨，但不可否认的是，我国学界至今尚未形成一个体系相对稳定和认知大体一致的民法基本原则体系，并且，即使对一些得到普遍认可的民法基本原则，在其内涵、外延以及适用上也存有相当大的分歧。笔者认为，上述不足与我国当前关于民法基本原则的研究方法有关。因受多方面的限制或束缚，我国学者多以《民法通则》第一章的法律文本作为确立和探讨民法基本原则的框架，其研究方法亦多集中在对该通则条文的分析和解释上。这种就事论事的研究方法必然使得所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。可以说，我国学界把“民法基本原则之本体是如何确立的”这样一个重大前提性问题忽视了，而这种忽视又导致了“民法基本原则本体研究之结论”间互不搭界、内耗相减、难有合力。因此，厘清并整合民法基本原则的研究方法，确立体现民法理念、引领民法规范的民法基本原则体系，实为我国未来民法典编纂刻不容缓之事。
一、民法基本原则研究方法的整合
（一）廓清认识上的两个误区
我国民法基本原则的研究并非没有“方法”，遗憾的是，这些方法是在诸因素所导致的集体无意识状态下被采用的，其直接的后果表现在：现有民法基本原则一般是依据《民法通则》的条文规定直接推导而出或由民法的本质、价值等演绎而出。从影响较大的一些民法学教材、民法学专著来看，多是将“民法基本原则”一章（节）与“民法的本质”、“民法的价值”以及“民法的本位”等章（节）并列编排，以体现其内在联系，对于诸民法基本原则是如何被确立的以及各民法基本原则之间的依存关系如何，则鲜有讨论。如徐国栋先生认为：“在《民法通则》颁布后大量出版的各种民法教程、《民法通则》注释中虽无一不论及民法基本原则问题，但这些研究论著多致力于具体民法基本原则的分析，对于民法基本原则整体的一些根本性问题或略而未言或言之甚少。而且，似乎未根据《民法通则》确立新的相应理论，对以旧体制为基础的民法基本原则理论沿袭过多。”① 但即便是徐国栋先生本人，其专著《民法基本原则解释》中的民法基本原则体系亦是由《民法通则》条文直接概括出来的，在其将各民法基本原则做抽象整体性深入研究的同时，显然是将“民法基本原则本体是如何确立”的这一前提性问题排除在了“根本性问题”之外。
因此，从方法上来说，对民法基本原则的研究，应当首先跳出现有《民法通则》原则性规范的限制，突破《民法通则》条文的限制并依据时代发展重新检视现有的民法基本原则理论。这是民法学关于民法基本原则理论研究上的本质要求。因为，只有将对民法基本原则的研究首先移转到其本体之如何确立上来，才能将民法基本原则纳入到民法之价值、理念体系中，并从民法基本原则对民事法律规范法的母体性和现有民事法律规范对民法基本原则的贯彻度上进行双向思考。在此基础上，研究方法多元、确立依据有力、指导意义厚重的民法基本原则体系才得以确立。以《民法通则》的原则性规定作为研究和确立民法基本原则的基础，不仅受到了《民法通则》本身生成之历史局限性的束缚，而且也会把对民法基本原则本体之确立这样一个应然性研究降格为实然性的论证，其结果导致对民法基本原则本体确立的研究不仅不能得出应然的民法基本原则体系，而且必然使所得出所谓原则体系难以发挥作用。进而，即使我国将来制定有《民法典》，关于民法基本原则的研究和适用，也须跳出实定法的局限，以应然之思考，框定和发展民法基本原则体系，以期实现民法基本原则对民事立法之完善和民事司法之妥当的宗旨价值。
另外，在民法基本原则的研究过程中，要正视不同国家、不同历史时期关于民法基本原则在内涵和功能等方面可能出现的不一致。没有广泛认同感的民法基本原则当然不能称其为民法基本原则；与此同时，没有在质的方面或者起码是在量的方面与其他国家有差异的原则，亦称不上是中国的民法基本原则。所以，关于我国民法基本原则的本体确立及其应有的内涵、外延以及功能上与他国的不同，应当可以理解并应坦然予以接受。从根本上讲，民法基本原则是对市民社会法律关系之共性的反映，承载了人类共同的社会理想。虽然各国社会历史背景和社会发展程度的不同以及立法者对市民社会生活图景印象的不同，形成了对待民法基本原则的不同态度或者处理方式（如有的国家以成文法的形式在民事立法中明确宣示民法基本原则，有的国家则将其关于民法基本原则的问题置于民法学理论著述中予以探讨和确立，或者在民事判例中加以体现），但无论如何，在承认各国民法基本原则之间存有差异的同时，也必须特别强调，其共性要大于个性。我国至今尚未制定出民法典，在研究和确立我国未来民法的基本原则方面，既要坚持民法基本原则的共性，又要体现民族的和时代所要求的个性，以尽善之举确立我国的民法基本原则体系，促进和实现社会和谐理想。
（二）民法基本原则的内涵、外延与历史源流：民法基本原则的逻辑标准与成长历程
对民法基本原则内涵和外延的分析，旨在明确民法基本原则的调整范围和判断民法基本原则的逻辑标准。“原则”一词来源于拉丁文principium，有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等义。② “原则”一词在现代汉语中是“观察问题、处理问题的准绳”之意，加以“基本”之修饰是为强调其根本性和普遍性，并以此区别于民法典各编的具体原则如合同法上之合同自由原则，物权法上之物权法定原则等；在英文中，“Principle”一词的基本含义是指其他规则的来源和依据，同时又是直接的行为规则。《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理，为其他（法律）构成基础或根源的全面的规则或原理”。可见中西方关于“基本原则”的认识大致相同，都着意强调其基础性和准则性，并认为其可作为研究和操作的双重方法。我国学者对民法基本原则的含义和功能的认识曾有较大分歧，但经过多年的研究和争论，目前已基本达成共识：在普遍承认民法是市民社会的法、是私法的前提下，学界基本认可民法基本原则是贯穿于民事立法、司法、守法的始终，是具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和根本标准。③
基于上述认识，民法基本原则的外延确立标准至少应有以下两点：其一，民法基本原则的内容具有根本性，它是市民社会全部法律关系的根本规则，而非其部分的根本规则。但这里的整体性和根本性并非指其可以涵盖市民社会的方方面面，而是指其在整个市民社会的某个或某些层面上具有根本性。如平等原则主要体现在民事主体人格和身份层面上，并进而渗透到其他层面；而私法自治原则是私权行使层面上的基本原则等。其二，民法基本原则的效力具有普适性。即民法基本原则必须能够适用于民法的所有制度领域，而非仅在某个制度领域适用。同样，这里的普适性亦非指其可以被任何领域适用，而是有其调整的社会关系类型和其适用的典型领域。如诚实信用原则主要适用于特定主体之间的法律行为，④ 合同法是其主要调整领域，但其对物权法、婚姻继承法等领域中的法律行为也同样适用。由此标准，我们便可界定民法基本原则的外延并可区分民法基本原则与民法具体原则、民法规范的不同。因而，有些具体原则，如公平原则、等价有偿原则、情势变更原则等便被排除在本研究所圈定的民法基本原则体系之外。
在既有的民法基本原则研究中，多有学者对某一民法基本原则的历史发展进行系统考察，并从不同历史阶段的价值、本位等角度探讨此原则的成长和功能变化。与此相比，少有学者从历史演变的视角对民法基本原则进行整体的、系统的研究和考证，因而对各民法基本原则是如何序列生成、如何互动源起以及如何流变发展等重要问题缺乏深刻认识，并由此导致了不能清晰把握民法基本原则的体系结构，以及不能正确解读民法理念的变迁与民法基本原则的确立之间、民法基本原则确立与民事法律规范发展之间的因果、互动关系。“民法基本原则所体现的权利、平等与自由理念和价值能够为人们理解并成为其信条而融入其思想中，却不是规范层面的民法所能说明的”，⑤ 它是随着时代变迁而不断演变的。比如有些民事基本原则是后来随着社会的剧变而逐步凸显出来的，有些民法原则的内涵在不断发生变化，有的在演变中出现了功能或适用上的滥用趋势。⑥ 自由资本主义时期，建立在“理性人”假设之上的近代民法，其必然确立私权神圣、身份平等和意思自治等基本理念和原则，个人私权和意志自由被绝对化，而国家仅充当“守夜人”角色；但到了现代，民法开始从更宏大的视野来认识人的私权神圣和意思自治，从“理性人”假设下的极端的尊重个人自由转变为亦重视社会利益和国家利益，进而以诚实信用、权利滥用之禁止、公序良俗等，对私权神圣和意思自治理念或原则进行补正或限制。
（三）正向与反向：民法基本原则研究的两重视角
所谓民法基本原则研究的两重视角，即对民法基本原则进行正向分析和反向分析。
对民法基本原则的正向分析，就是从法权确认的衡平逻辑规则这一动态过程研究民法基本原则，以明确其在从应有法权向实有法权转化过程中的衔接作用和逻辑规则。在国内，法哲学界的张文显教授建立了规则、原则、概念的模式理论，就原则在法的模式中与其他要素的关系以及原则的功能进行了研究；在国外，罗纳德·德沃金在原则与规则、政策的关系中论述了法律原则的功能以及有关的许多其他问题。⑦ 这一宏观背景和研究思路极富价值，尤其是其间的法权确认过程。因为，权利既是民法制度建立的基石，又是民法制度的终极价值追求，同时还是民法制度构造之轴心。“在权利及法律现象中，存在着一个不以法律为先决条件的应有权利”，⑧ 应有权利是现有立法的依据和本源，而此应有权利之确认和上升为法律的结果就是现有的以权利体系为核心的民事法律规范。在市民社会中，这个权利确认的手段和根本规则便是民法基本原则，它对上依据应有权利之理性和期盼以及当下社会价值诉求而确立，对下又约束现有民法规范制度的构建并使这些法律规范和制度都服从和跟随于它，成为规范之母，进而使一切民法规范跟随于应有权利、应有法律之理性，即要求政治国家在立法时遵循权利确认规则和衡平逻辑。
眭鸿明先生将权利确认的衡平逻辑规则概括为如下三种：权利主体意志、利益的确认及衡平规则；私权与公权的衡平逻辑；权利绝对与权利限制的衡平逻辑（社会利益、个人利益的确认和平衡规则）。⑨ 笔者基本赞同眭鸿明先生的观点，并认为，作为现有民法规范制度之根本规则的民法基本原则必然是这几个衡平逻辑规则的载体，并必然以民法基本原则的形式体现。比如私权神圣原则、私法自治原则与作为这两项原则之补正的权利滥用之禁止、诚实信用等原则就充分体现了第三种衡平逻辑；而第一种衡平规则主要体现在国家立法政策中，多以强行性规范形式体现于现有法律中，而公序良俗原则担当起的是补正应有民法与现有民法之间的差距功能；至于第二种衡平规则则体现为民法的权利本位和私法自治的空间和限度。
对民法基本原则的反向分析，就是将民法基本原则纳入民法话语系统，从现有民法理论体系、民法规范尤其是民事法律关系视角进行研究，从而进一步拓展民法基本原则的研究视野。“我国民法基本原则理论未将民法基本原则放进它与其他民法构成成份（如民法概念、民法法条、民法规范等）的关系之中加以研究，探求其他民法成份对民法基本原则的影响以及民法基本原则对其他成分的制约作用，而是将民法基本原则作为一个相对孤立的研究客体加以看待，研究的方法缺乏整体性”。⑩ 从民法强烈的目的论倾向和立法体例上很容易得出民法基本原则是民法精神的宣示，是民事立法的价值准则的结论。其实，民法基本原则更是立法者对实质意义上的民事法律精神的把握，它与民法规范一样，都是民法的话语形式。它体现于民事法律关系的框架之中，并融汇于民法规范之中。因而是否明确规定民法基本原则，并不影响其对民事立法、司法和守法的指导作用，它多是一种观念规则，并以判例来支撑。并且，在更重要的意义上，民法基本原则于方法论上为民法规范的实施确立了一个范围，划定了一个相对确定的界限。但由于规则要依赖于原则，原则亦不能脱离规则，因此，对现有民法规范和民事法律关系理论的研究也就成为确立民法基本原则的主要方法之一。比如民事法律关系以主体、内容、客体、变动等制度与具体的权利制度相结合而构成完整的法律关系构造等，必然要求有适用于此构造体系的民法基本原则体系；同时，民法规范设定要考虑私人利益之间、私人利益与社会利益之间和私人利益与国家利益之间的协调，相应的民法基本原则也就必然体现不同向度上的协调功能。如此，便可以区分出各个民法基本原则的不同调整纬度及其效力设定等。
二、民法基本原则研究方法的转向
笔者认为，未来我国学界对民法基本原则的研究，应从以下几个层面展开。
（一）民法价值理念的变迁与民法基本原则的现代解读
确定我国民法基本原则首先应考虑民法的基本价值和基本理念。(11) 民法的价值和理念是自由资本主义以来，民法历经千余年的发展而孕育出的关于民法性格、特征的总结。时至现代，这些发端于近代自由资本主义时期的民法基本价值理念历经嬗变，最终形成了现代民法的基本价值理念。当下，我们要确立的民法基本原则只能是现代民法价值理念下的民法基本原则。
其一，从主体身份的不平等到形式上的平等再到实质上的平等。前资本主义时期的法律是身份的法律、等级的法律，法律的主体只有“家长”而不包括个人，个人人格依附在家族、领主、封臣或教会的身份之中。资产阶级革命从根本上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民的身份平等。在这个过程中，身份依赖关系逐渐消灭，代之以个人之间的契约关系，即个人之间因“自由合意”而生的契约关系代替了家族和等级关系。梅因精辟地称此过程为“从身份到契约”。(12) 《法国人权宣言》第1条指出：“人人生而平等”。法国大革命废除了封建社会的身份束缚，使个人获得了身份的自由，人们之间的经济关系主要以契约来维系，对基于土地的人身依附关系，领主与隶农之间的隶属关系，主人与奴仆之间的身份关系，师傅与徒弟之间基于手工业者的关系都被解除，取而代之的是以各种契约维系的平等主体之间的法律关系。(13) 所以，在近代民法典中，人被抽象为拥有平等权利能力的法律主体，此即近代民法对形式正义的维护。应注意的是，自20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，贫富差距日益突出，社会生产和消费规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等社会弱势群体保护问题日益凸显。由此，近代民法的形式正义受到强烈批评：“民法无视阶级间的剥削，所得分配的恶化，也不管企业的精明和消费者的无知，像一个不食人间烟火，蒙住双目的女神，把现实的种种不平等都放在同一个抽象的天平上，这是它的保守的一面。”(14) 因此，现代民法开始注重维护实质正义。于是，消费者保护法、劳动法等作为民法法典化的例外，从民法典中独立出来，以民事主体地位的不平等为立法前提，目的在于加强对作为弱势一方的消费者、劳动者的保护。需要提醒的是，这些特别立法都是对主体平等原则的发展而非根本否定。就是说，主体平等作为一项民法基本原则仍是现代民法的公理性原则。
其二，从绝对的私权神圣到补正后的私权神圣。私权神圣观念的重点是人格权神圣和所有权神圣。“按照18世纪流行的自然法学说，人生来便具有不可改变的、不可让渡的和不可分割的权利，这些权利包括生命权、自由权和财产权，而‘财产自由’和‘契约自由’则是个人自由的必然结果”，(15) 即认为人格权和私有财产权是天赋的权利，因而神圣不可侵犯。《法国民法典》第544条规定，“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，从而形成了近代所有权可以上及天空下及地心，法律不能进行限制的“私权绝对神圣”观念。这一观念是资本主义初期经济自由竞争的前提和必然要求，对资本主义经济的初期发展起到了基础性的推动作用。但是，由于其过分强调个人利益而忽视他人和社会公共利益，从而导致个人滥用其私权而损害他人和社会利益的现象，阻碍了生产的社会化和规模化。于是，19世纪末20世纪初，绝对私权神圣观念日渐式微，“社会的权利”思想成为西方创制民法体系的主导原则，民事立法和民事司法实践开始重视社会公共利益的维护，各资本主义国家开始了对私权的限制和补正。如1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定“所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会公益”；1947年日本修改民法典时第1条就规定“私权必须遵守公共福祉”；《德国民法典》第226条规定“权利的行使不得以加害于他人为目的”等。这就是西方学者所称的“私权的社会化”。于是乎，权利之享有和行使应有限制的观念日益受到重视，权利不得滥用原则亦应运而生。如果私权的行使超过必要限度即构成权利之滥用，要承担相应的后果。可以说，权利滥用之禁止原则实现了对私权神圣的补正。
其三，从绝对意思自治到补正的私法自治。罗马法早就孕育了意思自治的思想和精神，但将其上升为私法的重要原则，则是从16世纪法国法学家查理·杜摩林开始的。到了19世纪，不断发展的意思自治思想被赋予了更深刻的内涵和使命，并在合同法中有集中表现。意思自治的核心是契约自由，其可以说是“从身份到契约”运动的最显著的标志之一。德国学者曾指出，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利，契约自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受宪法保护的基本权利……因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”。(16) 随着民法理论的发展，意思自治原则又进一步被提升出其上位概念——私法自治原则，并被适用到了所有法律行为之中。“私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，它区分私法关系与公法关系，在私法领域中，私法关系的产生、变更和消灭主要由个人的自由意志决定。国家对民事关系承担守夜人的角色，不直接干预私法关系”。(17) 然而，自20世纪以来，随着资本主义自由竞争走向垄断，绝对的契约自由制度在市场经济运行中暴露出了十分严重的问题。此时，凯恩斯主义的宏观经济政策应运而生，国家加强了对经济生活的干预。契约自由受到了标准合同的限制和各种法律、法规的限制。同时，被意思自治主导地位之高调所遮蔽了的诚实信用的社会理想开始受到人们的重视，并用来纠正因绝对意思自治所带来的行为不端，进而发展成为民法的基本原则——诚实信用原则。因此，诚实信用原则是对私法自治原则的补正性原则，其对私法自治的补正属于内部补正。与之相对应，公序良俗原则对私法自治原则的补正属于外部补正。
总之，近代民法的价值理念是建立在“理性人”假设之上的，假定了主体缔约能力的完全平等，以此为基础，抽象的人格平等、不受限制的私权神圣和绝对的意思自治等原则便应然而生；到了现代，经过所谓的“民法社会化”、“民法现代化”过程，社会利益、公共利益维护受到社会广泛关注，为实现法律实施的实质正义和社会妥当，民事立法和民事司法逐步加重了私权主体的义务承担，此或表现为以权利滥用禁止原则对私权神圣原则进行限制，或表现为以诚实信用原则对私法自治进行内部限制，或以公序良俗原则对私法自治进行外部限制；此外，对于社会弱势群体如消费者、劳动者等以民法典之外的特别立法予以特殊保护。这些限制，不仅发展、改变着私法的理念，也势必改变着体现私法理念的民法基本原则。作为社会利益保护理念体现的一些新的民法基本原则，如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则得以逐步确立。新确立的这些基本原则，都直接或间接地维护了国家利益或者社会公共利益，并体现出了对私法自治不同程度的限制。
（二）公、私法关系理论背景与民法基本原则的调整对象
民法作为私法核心，对其的研究必然笼罩于公、私法关系理论之宏观背景之下。尽管世界上没有哪个国家的立法明确规定了公、私法的概念，但毫无疑问，各个国家都接受了公、私法相对独立以及私法优先的法秩序原理。那么，作为私法的核心的民法，是如何受制于和体现出公、私法关系理论的呢？
政治国家和市民社会的分化是公、私法划分的前提，而政治国家和市民社会的产生是以两种截然不同的利益为前提的，即市民利益和国家利益。其中作为市民私益之基础的个人利益是私法的保护对象，而法律对私法利益予以保护的前提则是私人利益之“正当”与否。至于“正当”与否，则又是以社会利益作为评价尺度的，并以此为媒介与以国家为主体的公法相契同。(18) 这样便产生了以维护统治集团利益为目的，以行政处罚、刑事制裁、宏观调控为手段的公法范畴；以及以维护个人正当利益为宗旨，以私人间的意思自治为手段的私法范畴。“私法以私人利益的追求影响公法的内容取舍，公法则以社会整体利益为理由调整个人的行为。”(19) 于是，个人便具有了两种身份，即“市民”与“公民”。“市民”身份体现出平等的同质主体之间的“权利与权利”的关系，而“公民”身份则体现出个人与国家之间不同质的“权利与权力”的关系。
如果说纯粹的市民社会法仅调整“权利与权利”的纯私法关系的话，那么作为公、私法划分背景下的现代民法，其民法规范体系就不得不调整个人之间、个人与社会（本质上也是个人与个人之间）之间以及个人与国家之间的关系，也即“权利与权利”、“权利与权力”这两个纬度。徐国栋先生曾给民法调整对象下过定义：“民法是调整民事主体的权利之间以及民事主体的权利与执法者的权力之间的关系的法律部门，旨在实现当事人之间权利的平衡以及当事人权利与执法者权力之间的平衡。”(20) 他认为，“市民社会的原则是权利，而政治国家的原则是权力，因此市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与政治国家的权力之间的关系……权力的行使有两种样态，不正常行使的国家权力对于市民的权利是一种危险源，必须靠权力的彼此制约和权利对权力的制约加以防范。因此，民法调整对象不仅涉及到市民间权利的关系，而且涉及到市民权利与国家权力的关系”。(21) 同时，市民社会中的权利享有和行使若超出自身范围而损害到社会整体利益（国家利益），国家也会以公权进行干涉。于是，作为民法规范之根本规则与统帅的民法基本原则就必然也要调整如上三种关系和两个纬度。其中“权利与权利”（个人之间、个人与社会之间）关系是市民社会真相的本质要求和根本体现，体现为民法基本原则即公理性的主体平等、私权神圣、私法自治、诚实信用、权利滥用之禁止等原则，它们是和民法精神融为一体的东西，民法缺此便不再存在。可以说，正是为了使民事主体自由、充分而又不失善意、妥当地行使其权利，这些民法基本原则才得以确立。而作为“权利与权力”（个人与国家）关系，也是民法基本原则的调整纬度。此纬度以某些国家强行性规范、禁止性规范为其规范形式，以公序良俗原则为其纲领形式。
（三）民事法律关系理论与民法基本原则在社会关系中的适用
“法书万卷，法典千条，其所研究或所规定者，不外法律关系而已”。(22) 民事法律关系理论是整个民法学的总纲，它包括民事法律关系本身（主体、客体、内容）和其产生、变更、消灭的民事法律事实两部分。其中法律事实以法律行为最为重要。民法之本质特点就是由民事法律关系本身和行为体现出来的。从民事法律关系理论看，民法中民事主体的人格、身份是平等的，主体意志是自由的，权利行使是有限度的。于是，主体平等原则（主体角度）、私权神圣原则（客体、内容角度）私法自治原则（行为角度）和对权利归属及其行使进行限制的各项原则就分别被确立为民法的基本原则。
导致民事法律关系产生、变更、消灭的法律行为永远存在于一定的社会关系之中。“人非孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”，(23) “私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系”。(24) 本文认为，在民事法律关系中，个人之间的关系和行为无不处于特定主体与不特定的他人之间的关系以及同质的特定主体之间的关系之中。除此之外，别无其他关系。其中，前一种法律关系主要表现为支配权、部分形成权的实现及权利的归属关系（如人格权、所有权、知识产权等）；后一种关系一般体现为相对权、请求权的行使（如债权等）及权利的流转关系。在上述两种关系中，权利实现的方式是不同的。前一种关系以私权神圣原则加以体现，后一种关系则以私法自治原则加以涵盖。相应地，对私权神圣原则的限制原则必然也在第一种关系纬度上实现，对私法自治的补正原则也必然体现为第二种关系纬度上的限制。本文认为，在特定主体与不特定的他人之间的关系中，以权利滥用之禁止原则进行限制最为适合；而在同质的特定主体之间的关系中，以诚实信用原则进行补正最为合宜。因为，“法律关系虽然在许多情况下要与物发生联系，但它并不是人与物、人与自然界的关系，而是通过物发生的人与人之间的关系”。(25) 如人格权、物权等都是人与人之间的关系非是人对自身或者物的关系。李宜琛先生提出了“权利行使之方法”说，认为“权利行使方法因权利之内容而有异，支配权之行使系于事实上直接就其客体为支配行为且排除他人之干涉；请求权之行使在对特定人要求为一定行为（给付）且受领他人之行为；形成权之行使则以一方的行为使法律关系发生变动”。(26) 从中，我们可以区分出权利行使之不同纬度并为民法基本原则体系的确立找到方法依据。
（四）私权理论与民法基本原则的动态区分
近代以来的民法，无论其是以权利为本位抑或是所谓以社会为本位，均强调对私权的保护。“近代社会的民法都坚持了一个最基本的共性，即民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法”。(27) 因此，私权理论可称得上民法理论之核心，它主要包括私权确认理论、私权行使理论及私权保护理论三部分。
私权确认理论强调，从应有法权向现有法律规范转化的动态过程来考虑问题，通过考察此过程中政治国家在立法时遵循的权利确认规则和衡平逻辑来探求民事立法、司法和守法的一些指导思想和根本规则，从而揭示出民法基本原则的内涵，尤其是可以明晰私权神圣原则和公序良俗原则的适用向度。关于权利神圣原则，随着自由资本主义的兴起、身份平等观念的确立以及商品生产交换的需要，私人逐渐享有越来越多的绝对排他性的支配权（主要是土地所有权和人格权），由此，权利绝对（私权神圣）观念也随之形成。“到了16、17世纪以后，欧洲国家为适应新生的资产阶级的利益需要，纷纷制定颁布贯彻和维护私权神圣的法律。确认和维护私权利益，成为从16世纪开始贯穿于整个西方社会的现代主义精神的主线……近代欧洲民法均以权利这一绝对权为中心构建起民事法律制度，使私有财产、私权交往受到法律的系统确认和保护”。(28) 私权神圣观念和原则到了现代依然适用，仍是民法的基本原则，这是因为私权确认是一切现有权利乃至一切民事活动的前提，只是现代以来，基于衡平私益与公益之间的关系而补正了原有的私权确认规则，使私权制度不仅在消极方面而且在积极方面均不能违背公共利益之实现，此即在权利归属层面上为权利的享有和实现划定了禁止权利滥用的界限，即民事主体参与民事法律关系时，不得违反国家公共秩序和社会善良风俗的一般要求和其他国家、社会整体利益。“公序良俗规则的确立源于民事权利内在固有的缺陷，以及市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则通过限制主体的权利，目的在于解决上述缺陷和矛盾，以期实现各方利益的平衡”。(29) 即在私权确认过程中，个人神圣的私权依法律规定而确认（法律无规定的部分，以私法自治和“法无规定即有权”之规则而以自然状态享有）。相应的，在法律明确规定之外，在“权利与权利”纬度上亦有权利滥用之禁止原则和诚实信用原则作为义务性补正；而在“权利与权力”纬度上，因为国家藉以从外部限制私权的基础只有法律明文规定（公权遵循法无规定即无权的规则），所以如果没有一个可以限制私权归属和行使的一般性条款，则难做到对社会生活的调整无遗。由是，体现国家强制的法律渊源性原则——公序良俗原则得以生成。
私权行使（私权自由设立）理论是现代私法自治理念的主要依据。与此同时，私权之行使自由亦以不得违背自由行使之限制为原则，也即对私权行使自由（私法自治）之限制。在理论研究上，关于私权行使之限制的学说争论亦颇多，如拉伦茨认为，权利的界限首先来自法律规定和当事人约定所详细规定的内容，还来自法律思想本身的禁止恶意行使权利和公序良俗的限制，以及来自诚实信用的限制和权利失效制度的限制。(30) 唐纪翔先生认为，“凡为权利，在原则上均有权利行使之自由，故权利人对于自己之权利，均得任意行使，亦得任意不行使。且不论何时，皆得任意行使或不行使，此为权利行使之自由……惟权利虽许权利人自由行使，但亦须无害社会之公益，若因权利之行使而害社会之公益，亦为法律所不许，故法律上对于权利行使之自由，有时设相反之规定……因行使权利而害及社会之公益，则为权利之滥用”。(31) “权利之行使，亦必有其适当之范围，苟权利而忘社会存在之理由，至为有害团体生活之行使，自非法律所允许，此即谓权利滥用也，盖法律认许权利，只在分配权利人以利益，权利人行使权利，亦应享受其利益，因一方利益而至他方受不利益，诚非得已。然若专重在使他人受损害，则非权利之范围”。(32) 本文亦认为从权利内部限制角度来看，应区分私权行使之与不特定他人关系中实现和与同质的特定相对人关系中实现两种纬度，进而分别以权利滥用之禁止和诚实信用两个民法基本原则来限制。私权神圣主要承载于前种纬度之个人与不特定他人的法定法律关系中，强调合法权利的不可侵性，与之相对应的是补正性的权利滥用之禁止原则，强调私权归属和实现的界限；私法自治主要承载于后种纬度之特定主体间的法律关系之中，强调主体私权行使和自由设权的空间，与之相对应的是具有补正性意义的诚实信用原则。
私权保护理论强调现有权利受到侵犯或不能实现时，权利主体可以依据法律规定采取多种措施保护其权利或利益。这是社会正义和私法秩序得以维系的必要条件。私权保护历经了由私力救济为主向公权救济为主的转变的过程，并且现代法治以禁止私力救济为原则，充分反映了现代社会公、私法划分的理念和实践。公权救济之强制性和秩序性使其成为现代社会秩序维系的必然选择，同时也将自己定位于尊重私法自治基础之上的“二次”救济的地位上，而不能成为权力随意干涉权利的理由，其衡量标准和依据是法律责任制度。
三、从方法到本体：民法基本原则体系的确立
对民法基本原则确立方法的研究，意在为其本体确立提供有价值、有说服力的理论依据。通过方法整合与创新实现本体确立的艰巨任务已迫切地摆在了我们面前。本文以民法基本原则的研究方法为进路，目的在于提出民法基本原则的本体和体系逻辑。为此，本文将民法基本原则的研究植根于源流分析、公私法关系理论、民事法律关系理论、私权理论等丰富的理论土壤之中。在此基础上，最终确立和整合出（私权归属和实现上的）私权神圣（保护）原则与权利滥用之禁止原则、（私权设立和行使上的）私法自治原则与诚实信用原则、公序良俗原则，以及处于公理性地位的（主体的）平等原则等六项民法基本原则，以此形成了我国民法基本原则的体系。
下文将就各个民法基本原则的适用逻辑向度作进一步揭示。(33)
平等原则指民事主体的人格独立、身份平等及法律地位平等。此原则主要是关于民事法律关系主体的原则，其是民法基本原则体系的基础性、公理性原则。所谓人格独立即人格权享有的平等，而人格权是指人单独就其自身利益作为或不作为的权利，是只要作为一个人就能够享有，而且应该享有的最基本、最底线的权利。现代市民社会中的人必然都是人格彼此独立的人。同时，“自然人的民事权利能力一律平等”，即自然人作为民事主体的资格和身份平等。任何自然人，不论其民族、性别、种族、文化程度和宗教信仰等，都平等地享有民事权利能力，即使是被剥夺了政治权利的罪犯，亦有民事权利能力。现代市民社会也是人人平等地享有民事主体资格的社会。另外，在具体的法律关系中，当事人各方的法律地位是平等的，民事主体在法律关系的产生、变更和消灭上都以平等的协商为原则，一方不能将意志强加于另一方。尤其是现代社会，“随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变”，(34) 体现出从形式正义向实质正义的转化。该原则在法制先进的法、德、瑞士等国都未被明文规定，被学者们称之为法无明文规定的公理性原则。该原则的明文确立，对于我国现阶段的社会主义市场经济建设以及改变长期以来形成的人格不独立、身份不平等等与现代社会不相适合的思想，具有特别重要的意义。
私权神圣（保护）原则指民事主体的私权受法律的充分确认和保护，非以法定程序不得妨害、限制或剥夺。它是私法自治的前提和保障，主要是从权利确认的角度来确立的，其涵盖了私权归属的静态现状，包括人格权神圣、财产权神圣等。民法以充分确认和保障私权为己任，任何人以及任何权力均不得侵犯。但是，权利内含了义务，其本身就有限度（这是权利的社会属性所决定的）。“从来就不存在拒绝一定社会责任和义务的抽象的主体权利”，(35) “法令对于所有权的限制，虽为例外，实际上已成原则。所有权负有义务，业已社会化”。(36) 所以，私权神圣主要承载于特定人与不特定人的关系模式之中，代表了个人与社会之间的关系（以绝对权的行使和侵权行为为典型），在这里，权利归属和实现以不违背他人或社会利益（不特定第三人利益）为界限，即权利滥用之禁止原则。它强调权利行使不得专以损害他人或社会利益为目的，不得超越法定界限，从而主要协调个人利益与社会利益之间的平衡。又因为社会利益的内涵复杂，一般认为，违反诚信原则的法律行为之后果并不当然无效。(37)
私法自治是指民事主体依法享有充分的行为自由，并且可依自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。换言之，在法定范围内，为自己立法，为自己牟利，对自己负责。该原则主要是从公私法关系和民事法律关系的内容、客体尤其是私权的自由设立和行使的角度来确立的，充分涵盖权利行使的动态过程，是民法基本原则体系的核心原则。首先，它强调私权行使内容的广泛性。与公权享有和行使需法律明确授权，法无明确规定不合法相反，“民事权利的行使，民法奉行‘法无限制即合法’的规则，在不违背法律和社会公共利益及他人利益的情况下，民事主体可创造性地、尽可能地行使其民事权利。法律很少对民事主体行使权利的数量和程度予以限制”。(38) 其次，私法自治原则还强调民事权利行使的自由性。它是法律赋予民事主体的一个自治空间，是相对于国家事务领域的相对自足的私人关系空间。在此空间内，民事主体可以通过法律行为自由地为自己设定权利、义务，以实现自己的私法利益。私法自治的实质就是私法领域内的一切法律关系，皆由个人依据自己的意志来自由形成、变更和消灭。同时，“私法自治不只是国家在私人之间的关系中，不施以强权规制，而是将法律行为这种手段委于私人，由私人通过法律行为来实现这种法律效果。这样看来，私法自治行为不是人们之间任意形成的关系，而是具有法律意义的自己规定”。(39)
私法自治作为一种自由，意味着行为主体可以在自治空间内自由地行使权利或为自己设定权利和义务，它一方面为国家公权的干涉划定了界限，同时也为自己权利的行使划定了界限（这是由人的社会属性所决定的）。由于私法自治代表了特定同质主体之间的关系（典型的是相对权的行使和违约的行为），即个人之间的关系。在这里，同质的特定主体在平等协商、意思自治的基础上通过法律行为为自己的权利行使和义务履行划定了界限，即必须以意思真实、善意，不得胁迫、欺诈等（诚实信用原则）为限，违背这个界限即可能影响其法律行为的效力。本文认为，这里的法律后果只能是体现当事人意志的可撤销、可变更行为，而不能是当然的无效，否则就违背了私法自治理念。当然，私法自治也涵盖了特定的个人与社会的关系，与此相对应的作为补正的诚实信用原则便成为调整个人之间利益关系，同时也调整个人利益与社会利益之间关系的民法基本原则。
“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。因此，自由预设了个人具有某种确获保障的私域（some assured private sphere），亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的”。(40) 所以，法对权利享有和行使的限制，除了特定主体之间的诚实信用原则和特定主体与不特定主体之间的权利滥用之禁止原则这两个私法内部“自由责任”限制以外，还要受来自外部的限制，主要是来自公序良俗原则对权利享有和行使的外在限制。此原则主要是从权利归属和行使的外部限制尤其是权利和行为内容的限制角度来确立的。它起到了法律禁止性规定之法源补充功能，其背后隐藏的是社会整体利益和国家利益。尤其是在法律不足以评价主体权利享有和行使中是否善意时，公序良俗原则起到了对私权神圣和私法自治之外部限制的作用，从而维护社会整体利益和国家利益。也可以说，权利滥用和不诚信超过一定限度并进而影响到社会整体利益（国家利益）时，公序良俗原则才得以发挥作用。
至于违背公序良俗原则的效力，由于公共秩序与善良风俗“一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家之健全的发展为目标，而使阻害此发展之一切法律行为悉为无效”，(41) 因此，原则上违反公序良俗原则之一切法律行为都应归为无效，但从公、私法划分的背景考虑，违反公法秩序而不违反善良风俗者（即不对当事人双方及社会关系实质造成损害，仅违反国家管理秩序者），则应区分公、私法调整之不同后果，不能一概归为无效。(42)
私权人受到他人不法侵害之时，只有得到救济尤其是以国家强制力作后盾的公权救济，方能及时有效地维护或恢复自己的利益，市民社会也才能得以有序维系。“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”，(43) 这就是公私法关系区分背景下以维系私法秩序为目的之私法保护原则。“权利之保护有公力救济与私力救济两种，公力救济系依靠国家之权力以实现私人之权利。反之，私力救济则系以权利人所有之腕力自行实现其权利”。(44) 在纯粹的市民社会里，国家权力不甚发达，私力救济是市民社会原生的救济方式，也是实现其权利的惟一途径。但随着公权的发达和政治社会复杂程度的提高，私权的实现最终归结到依靠国家公权来保障，并且以禁止私力救济为原则（因为私力救济往往构成民事侵权或刑事犯罪，只是必要情况下才允许例外使用）。具体来说：首先，私法保护原则体现出公法要求与私法秩序之间的平衡。因为“国家之所以禁止私力救济，原恐有紊乱社会平和之危险，然社会平和之维持，固为国家之理想，而权利之（私力）保护，亦不可有所或缺。是以于特定情况下，遂不得不承认私力救济之例外”。(45) 其次，私法保护原则依其性质可分为“消极保护”和“积极保护”，前者体现为私法自治基础上以自己的力量或借助第三者的力量保护权利的程序行为（如自力救济、协商、调解、仲裁和民事诉讼），此种情况下公权的强制力定位于私法自治之“二次保护”的角色，强制体现于程序之中，仅是程序的结果，并遵循“不告不理”的原则；(46) 而后者则是国家强制力本身通过专门的国家行政、司法机关，并依法定程序主动来保护私权（如行政保护和公诉刑事保护等），其实质上是以国家利益为由赋予国家机关依法干涉私权和民事活动权力的保护方式。
本文是教育部人文社会科学研究2005年度规划基金项目《民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间》（项目批准号05JA820019）的阶段性成果。
注释：
① 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版，第1—2页。
② 同注1引书。
③ 江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第61页。
④ 在此本文接受李建华、彭诚信先生的观点，将民事法律行为重新分类为“意定法律行为”和“法定法律行为”，以厘清当下关于民事法律行为分类的混乱局面。其中“意定法律行为”是反映主体刻意追求特定法律权利、义务关系的行为，如合同行为，相当于传统大陆民法中的“法律行为”和“表示行为”及我国《民法通则》中的“民事行为”的概念；而“法定法律行为”是指法律对民事主体的特定行为赋予了具体权利义务，只要条件具备就发生法律效力的行为，不以当事人主观意志为要件，多体现国家意志和立法政策，如侵权行为、无因管理行为等，相当于一般教科书中广义的“事实行为”或“非表示行为”。参见李建华／彭诚信：《民法总论》，吉林大学出版社1998年版，第222页。
⑤ 夏利民：《民法基本原则问题研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第24页。
⑥ 如本文所认定的对诚实信用原则的滥用趋势。
⑦ 转引自注①引书，第4页。
⑧ 眭鸿明：《权利确认与民法机理》，法律出版社2003年版，第40页。
⑨ 同注⑧引书，第80页。
⑩ 同注①引书，第6页。需要说明的是，徐先生虽就此问题做了艰苦并卓有成效的努力，但这种洞察力和研究方法却未及于民法基本原则之本体确立这一重要问题。
(11) 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第102页。
(12) ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1957年版，第97页。
(13) ［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第9页。
(14) 苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。
(15) 同注11引书，第78页。
(16) ［德］罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
(17) 同注11引书，第78页。
(18) 在此有必要梳理具体个人利益、社会利益、国家利益之间的关系。具体个人利益是市民社会的基础，其具有自评性、丰富性和原生性。但普遍意义或抽象意义上的具体个人利益就成为了社会利益。至于国家利益则是社会利益中整体性、公共性利益的提升，其独立于市民社会，是以公权力为后盾的特定统治集团的利益。当然国家利益也要以社会利益作为体现尺度，否则维护国家利益之公法便会脱离社会现实而仅成为统治工具。依李建华、彭诚信先生的观点，社会利益是人们在日常生活中共同养成并被接受的社会共同需求，是兼具“自评”和“他评”共同评价为正当的利益。自评指个人对社会利益之内容的发自内心地认为其合理公正而认可和接受它。他评指当自己所认为正当的社会利益得不到他人认可时，只能是个人具体利益，而被他人也承认为正当并一体遵守时就成为社会利益。社会利益的维护根本上不是靠国家强制力而是社会上的善良风俗等公众信仰为真的东西。所以说“个人”与“社会”是一体的，而不是相对的，而“国家”才是与“个人”相对应的概念。本文赞同并认为大部分被社会利益他评为“正当”的个人利益已被国家法律上升为权利加以保护，而“不正当”的则以强行性规范加以否定。但在法律之外，个人利益仍作为自然权利而存在（法无禁止即合法，也是私法自治的涵盖范围），从而涵盖所有市民生活；而同样，法律之外的社会利益也是作为一种自然状态而调整整个社会。作为民法调整，这种自然状态的社会利益就只能体现为作为对私权享有和行使之外部限制和起法源补充功能的公序良俗原则，从而实现对所有社会生活调整无遗。
(19) 同注4引书，第57页。
(20) 徐国栋：“商品经济的民法观源流考”，载《法学》2001年第10期。
(21) 徐国栋：“成文法三属性：权利与权力的平衡态——兼论现代法律的调整对象”，载《法律科学》1993年第5期。
(22) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第60—61页。
(23) 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第37页。
(24) ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第3页。
(25) 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第224页。
(26) 李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第278—279页。
(27) 王利明：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第10页。
(28) 同注8引书，第102页。
(29) 同注8引书，第107页。
(30) 同注24引书，第305—308页。
(31) 唐纪翔：《民法总则》，中国大学讲义1943年版，第243—245页。
(32) 陈瑾昆：《民法通义总则》，朝阳大学1930年版，第386—388页。
(33) 民法各基本原则的本体展开，当另撰专文。
(34) 同注27引书，第32页。
(35) 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第273页。
(36) 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第14页。
(37) 钱玉林先生曾对权利滥用之禁止原则的效果进行了深入分析，并将后果区分为失权、限制权利、行为无效、承担民事责任四种，笔者认为这种细致的研究值得提倡。参见钱玉林：“禁止权利滥用的法律分析”，载《现代法学》2002年第1期。
(38) 夏利民：《民法基本原则问题研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第25页。
(39) 李军：“私法自治的基本内涵”，载《法学论坛》2004年第6期。
(40) 同注⑧引书，第104—105页。
(41) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第335页。
(42) 比如，双方当事人意定交易毒品或枪支等禁止流通物件，无论于公共秩序还是善良风俗抑或笼统的社会、国家利益都显应当否定；如果未经国家许可经营而擅自出卖食盐或香烟等限制流通物，则显属违反国家管理秩序，应受公法处罚（主要是行政责任），但其交易行为已然成立，而且对于交易双方利益或善良风俗并无直接违背，更多还有益于双方，所以该交易行为不应再受公权否定。
(43) 同注11引书，第245页。
(44) 同注26引书，第286页。
(45) 同注26引书，第286页。
(46) 亦有例外，如1982年1月台湾地区民法总则修正中，增设了检察官参与民事案件的规定，规定凡与公益有关的民事案件应由检察官积极参与，以期加强公权之维护。修正之第8条第一项、第14条第一项、第38条、第58条、第60条第三项、第62条、第63条、第64条均明确规定检察官得为声请。同注26引书，勘校者前言第1O页。
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