犯罪构成理论体系设定需要厘清的基本问题，本文主要内容关键词为：厘清论文,理论体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D914 【文献标识码】A 【文章编号】1673-2391(2007)01-0010-05
犯罪构成理论的构建无疑已经成了当下刑法学界的一个热点问题，诸多学者纷纷著文立说，提出自己的理论设想，学界也进行了几次较大规模的主题研讨。[1]这种讨论尽管观点林立，但是总体来说可以划归为三大模式八种路径：一是完善传统模式。这种模式认为，虽然传统的观点尚需完善和改进，但是总体上是科学合理的，因此应致力于对传统犯罪构成理论的完善。这种模式可以分为三种路径：一是增减构成要件的努力，先后形成了二要件说、三要件说、五要件说。[2]目前又有学者采用新二要件说，即认为犯罪构成由客观要件和主观要件构成。[3]路径之二是排列构成要件顺序的努力。这种观点的主要特点实在保留四大构成要件的前提下，对其根据不同的逻辑顺序重新加以排列。路径之三是在前两者的基础上进一步深化，即在增减客体要件的基础上重新排列构成要件的顺序。二是直接引进模式。主张直接引入大陆法系的三段论的犯罪构成体系，并且已经在有些教材中使用。[4]三是创新模式。其路径之一是直接创新，如有学者主张建构罪体、罪责与罪量的三位一体的体系。[5]还有学者主张犯罪构成理论应当包括两大要件，一是事实要件，二是违法性要件。[6]路径之二是依托英美法系犯罪构成理论的间接创新模式，主张犯罪构成体系可由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成。[7]路径之三是依托大陆法系犯罪构成理论的间接创新模式。主张在借鉴大陆法系三要件理论的基础上，以罪状为中心展开犯罪构成理论，以罪状论、违法论和罪责论（主观罪过）来依法定罪。[8]路径之四是试图在吸收大陆法系和英美法系犯罪构成理论优势的基础上的间接创新模式。[9]各种构建体系的思路可谓见仁见智，如何评价与选择，还要从犯罪构成理论体系所要解决的问题入手，这样的问题包括：犯罪构成理论研究的问题域、犯罪构成理论体系的多样性可能与研究内容的一致性、犯罪构成理论设定的价值追求、体系选择需要考虑的问题、当务之急的工作、具体问题的研究等。
一、犯罪构成理论研究的问题域
本部分需要解决的是犯罪构成的适用领域，或者其存在的功用问题。犯罪构成理论的基本问题域应该是为法律的解释设定解释的方法或者解释的话语环境。
犯罪构成是犯罪的成立条件。作为实定法的领域以及法解释的领域，犯罪成立的条件是刑法规定的，而不是理论上主张的。因而犯罪构成作为法律形态，应该是犯罪的规定本身，包括总则的规定与分则对各罪的规定。而犯罪的法律规定是用概括的语言，对具体行为类型的最抽象的概括式规定，由于所规定的罪的状况不同，因而各罪的抽象规定均不相同，而作为立法者之外的司法者与其他人员包括社会公众，对法律的理解只能依据法律的规定，而无论是司法还是守法，均涉及不同的人员之间对法律理解方面的交流，而交流需要对话的语境，为了使对方了解自己对法律的理解，就需要在双方之间有同一的话语环境，使对问题的理解是在同一的话语环境之下进行，这也就是建立刑法理论的表层理由，即理论体系的建立，首先是使相关人员，包括司法者、守法者、法律的研究者以及违法者，有一个对法律理解或者称为解释的话语环境，这就是刑法学理论，即刑法解释论意义上的刑法理论。我国一般的刑法理论应该是刑法解释论。也就是说，为了使法定的犯罪成立条件的立法规定在解释上有相同的话语环境，需要一套理论体系，为参与者对法律的理解形成能够为大家共同认可的共同话语，也就是为法律的解释提供一个理性工具。这就是刑法学（这里指的是解释刑法学）的表层功能，也可以说是犯罪构成理论需要解决的问题域。
二、犯罪构成理论设定的价值追求
如果仅仅从方法论的角度考虑问题，即构建一个共同的话语环境，犯罪构成的理论体系的构建可以是有相当多的可能性，理论体系也可以五花八门，事实上也是如此。但并非只要为他人能够理解的体系就是好的体系。犯罪构成虽然具有工具性质，但这个工具是存在评判标准的，即工具的使用应该与使用工具的价值追求具有最相契合性，即最有利于设定工具的价值目标实现的工具是最好的工具。那么，设定犯罪构成这种解释法条的理论工具，其价值追求是什么呢？如果仅仅从技术层面来看，方便应该是最直接的价值追求；但犯罪作为一种对社会现象的评价，其评价的标准是实质性的，而非单纯的形式，因而犯罪构成作为一种刑法解释的工具，其设定就必须考虑刑法的价值追求。在这个方面，法治的现代要求应该是必须给予体现的价值目标。由于罪刑法定是法治在刑事法中的集中体现，因而符合罪刑法定的要求就是犯罪构成理论设定的价值追求。对于三大法系犯罪构成理论差异与暗合的探讨，可以使我们清楚地认识到：尽管具备相同的体系建筑材料，但基于不同的体系建构思路而构建的不同体系在面对具体的个案时却未必都能实现理论的使命，因此在犯罪构成理论构建之初我们必须明确地设定体系建构的价值前提。
笔者认为犯罪构成理论的构建应遵循以下价值前提：法的实质安全性，法的逻辑合理性，法的实务操作性。
法的实质安全性，是指运用犯罪构成理论进行法条解释时，依据理论体系设定的思路，能够在解释法律时容易得出合理的结论，即依据理论体系的思路指引，能够将值得用刑法处罚的行为解释为犯罪，对于不应该用刑法处罚的行为则排除在犯罪之外。实际上，犯罪构成理论应该是就什么是值得用刑法处罚的犯罪行为能够给予目的合理性说明的实践性体系，其目的在于对刑罚权做出确认和限制，以实现刑法的社会保护和人权保障两大机能的统一，或者说是刑法功利性与公正性的统一。
法的逻辑合理性，其首要之义是指犯罪构成理论必须满足认定犯罪的充足性要求，即犯罪构成中应该包括所有对于认定犯罪具有独立性作用的犯罪成立条件，不能缺失任何要件；而且，每一个要件都有其独立存在的价值，没有重复和多余。尤其需要注意的是，犯罪构成理论内部各成立条件的设定合理，并且各成立条件之间逻辑协调统一，无自相矛盾之处。在这点上，国内目前最突出的问题就是如何处理犯罪构成理论与排除犯罪性事由的关系。笔者认为，既然犯罪构成是行为是否成立犯罪的唯一基础，那就应该把所有相关的判断都纳入其中，避免犯罪构成理论与排除犯罪性事由分而治之的格局。需要特别说明的是，犯罪构成理论的构建，除了为认定犯罪设定一套技术规则，其背后隐含的是重逻辑分析的思维方式，这可能与中国传统的重经验与实用的思维方式有较大的差异。因此，要使新的理论体系真正地存活，体系的构建必须最大限度地满足人们思维模式的接受要求，同时也应该坚信，我们的思维模式能够适应法治现代化进程中细密的法律技术所带来的思维方式的变革。
法的实务操作性，在第一性的意义上，犯罪构成理论是关于法律犯罪构成的理论，而法律的犯罪构成是认定犯罪的规格，因此可操作性是其首要的价值前提。由于法律本身的抽象性以及法律犯罪构成在刑法条文中规定的分散性和不完整性，法律的犯罪构成是需要解释的，犯罪构成理论就是这样一个解释法条的工具。或者说，“犯罪论体系的建立是为了论理地并合理地研究犯罪的成立与否。因此，说明犯罪论体系时，应简洁明了。”[10]所以，对于这个工具优缺点的判断首要的就是它实不实用，是否简便明了，易于操作。犯罪构成理论这一工具的使用者包括法官、检察官、律师和普通民众等刑事诉讼的参与者以及作为理论研究者的学者，尤其应该关注的是工具的第一使用者——法官。在对法官等司法人员的层面上，可操作性是指司法人员适用犯罪构成理论的便利性；在对普通民众的层面上，可操作性则是提供给民众的解读现行立法的工具；而对理论研究者而言，犯罪构成理论则具有双重的价值，其不仅在于给予现行立法实然的合理解释，更在于提供评判立法、完善立法的理论准备。
尽管由于理论本身逻辑性与体系性的天然诉求而使得其可能具有脱离民众的性质，但理论无论如何决不能成为理论研究者自娱自乐的玩偶，因此可操作性价值前提的设定实际上对犯罪构成理论的构建提出了“正常人”的要求，亦即根据普通民众的“常识常理常情”[11]就能够理解。因为理论的目的在于更加有效地解决问题，使复杂的问题简单化而不是相反。
同时操作性也意味着符合人们的思维习惯，即对法律的规定运用起来不存在思维方式或者说思维习惯方面的障碍。理论对保障法的操作性的意义如何？如果说，犯罪构成理论是设定一种在认定犯罪时的思维方式，其理论体系设定的要求之一就是符合人的思维习惯，如果理论体系的设定不符合人的思维习惯，虽然也可以通过对法官的特殊训练来培养一种思维习惯，但这是不经济的，甚至是一种极大的浪费。因此，刑法的可操作性，从一定意义上说，就是理论体系的设定应当符合人们的思维习惯。
三、犯罪构成理论体系的多样性可能与研究内容的一致性
如果将犯罪构成理解为解释法律的工具，而且是为了实现客观、公正、安全、可操作要求的一种解释工具，其不存在唯一正解的可能性就是存在的，因为他是工具，而为了达到一种目的，其工具不可能只有唯一的一个。现实状况也是如此。现在就存在各种不同的犯罪成立的理论体系，如大陆法系的体系，英美法系的体系，原苏联与中国的体系等，而且在不同的大的体系之内，也存在各种差别，即各种体系之内均有不同的具体派别，这些派别在大体相同的体系框架下又有一些不同的具体内容。这种状况是正常的，因为犯罪构成理论体系是解释刑法的工具，由于存在不同的国家；地区的不同文化、不同法传统、不同思维方式、不同的司法框架，不同的司法者等原因，对相同的问题有不同的解释方法是自然的，这也正是形成对同一问题的不同理论体系的原因。当然，这并不说明所有的体系均为合理。只要存在的就是合理的，只要合理的就是存在的，因而在社会发展的长河中，犯罪构成的理论体系的变化是正常的，不同理论体系之间的借鉴也是正常的。形成世界同一的犯罪构成理论体系既不必要，也无可能。
如果将犯罪构成的理论体系界定为解释的工具或者说理性工具，其工具的运用就必然与运用者的运用环境具有密切关系，对于法律的运行来说，这种环境必然包含着司法模式与司法环境，因此，不同体系的犯罪成立理论，其与犯罪运行的司法就具有了密切的联系。
这种一致性从主要的三大法系的犯罪构成理论体系的内容中就可以得到说明。以中国的犯罪构成四要件的理论体系为线索来看可以得到的结果：犯罪客体，在大陆法系是违法性中研究的保护法益问题，在英美国家是在减免刑事责任事由中解决的问题；犯罪客观方面，在大陆法系是构成要件中的基本问题，包括客体（行为客体）、行为、结果等，在英美法系是刑事责任基础中的客观面的问题；犯罪主观方面，在大陆法系是责任中的重要内容，而在英美法系是刑事责任基础中的主观面的问题；犯罪主体，在大陆法系是责任中的另一内容，在英美法系是减免刑事责任事由中的问题。也就是说，对于建构犯罪构成的理论大厦，其建筑材料基本是相同的（只是在减免责任事由的地位问题上，中国的犯罪构成理论将其放在犯罪构成理论体系之外），因为在何谓犯罪的问题上，如果除却意识形态的差别，其他的方面不可能是完全不同的，毋宁说，其基本内容基本是相同的，因为作为人类的生活，相同或者相近的社会发展阶段中的生活要求应该具有基本的一致性。这种基本的一致性，也就是不同的犯罪构成理论体系可以进行比较与借鉴的理由。而意识形态的问题一般情况下对犯罪构成理论体系的设定并不具有直接的影响，其基本理由就是法治在刑法中集中体现的罪刑法定主义已经成为了世界性的刑法基本原则。
四、体系选择需要考虑的问题
对相同的研究内容存在不同的理论体系，使比较研究成为可能；而追求最佳的人类天性，又使这种比较研究成为必要。比较的目的在于选择，即在比较的基础上，决定对不同体系的选择或者建立新的体系或者改造原有的体系。在这个过程中，需要考虑的至少有以下问题：文化传统、现有体系的合理度、现有体系改造的可能、理论研究的现实的基础。如果不考虑可能性的问题，就会出现借鉴的理论体系难于消化的问题，而这也是理论研究的大忌。
犯罪构成的理论体系如果是为了解释法律而存在的，其理论体系的自身之设定就不能不受解释环境的影响。这种影响至少在以下几个方面是必须给予考虑的：其一，司法体制的构架。不同的司法体制的构架，对犯罪成立理论体系的设定有不同的要求，英美的司法构架决定了其刑事责任基础与合法辩护事由相结合的理论体系；大陆法系的诉讼构架决定了其相应的犯罪成立条件理论体系；中国的诉讼构架也不能说与中国的犯罪诉讼构架无关。其二，法治观念的状况，这是作为司法者与国民的法治观念问题，如果法官与司法者不具有法治观念，就是具有再好的犯罪构成的理论体系，也难于达到司法的公正，因为观念已经决定了司法的方向。其三，立法规定的合理，如果立法规定具有相当的不合理性，要通过解释的理念达到司法的公正是难于实现的，因为解释毕竟受立法的制约。在这种前提之下，犯罪论体系的存在才具有良好的环境。如果没有这样的环境，再好的理论体系也会在运行中失败的。
五、当务之急的工作
在体系选择之前，对现有体系的充分研究是其前提，如果没有对现有体系的充分研究，无论是保持还是改变现有体系都是没有充分根据的。因而在犯罪构成理论研究中，当务之急的工作是研究和评判我国的犯罪构成理论体系，当然这种研究是在比较的基础上进行的。只有在此基础上，对犯罪构成理论体系的保留或改变的决定才是有充分依据的。而发掘中国现在的犯罪构成理论体系的源头，理清其发展的脉络，界定其设定的基础，把握其基础的改变，分析这种改变对该理论体系的思路与基本价值是否有重大影响，评判现有理论体系在实践运行中的利弊，在此基础上，才涉及到该体系是否需要改变；如果其结论是需要改变，才谈得上应该如何改变的问题。如果缺乏这样的前期工作，无论是选择改变还是保留现有的犯罪构成理论体系的决定都是轻率的。
六、具体问题的研究
作为与以上相匹配的工作，研究其他理论体系对相关问题的解决思路，即具体问题的研究应该先行，这是决定取舍的重要依据，因为只有对具体问题的研究，才能够为理论体系的评判提供实在的依据。同时，一种犯罪论的理论体系不是在真空中存在的，而是在各种制度的包围中存在的，因此这种研究就不得不涉及对于其进行包围的理论与制度是否与犯罪论的体系相关。如果具有相关性，就需要研究他们相匹配的条件与环境，包括各种基本的理论与制度，立法模式，司法传统，司法构架等问题，在此基础上，理论体系的构建才算是具有了实在的基础。在这个问题上，借鉴其他国家的理论体系与制度，而且是配套的介绍，是具有重要意义的。只有进行充分的比较，才有可能对我国现有的理论体系解决具体问题的方式之利弊进行评价。具体问题的研究是多方面的，既包括对中国的一些具体理论与制度的研究，也包括通过了解对他国的相关问题的研究进而为比较奠定基础，在此前提下，才可以进而研究是否借鉴的问题。而研究过程中对不同体系之问题的匹配是重要的前提，基本概念相同或相似而由于体系的不同导致其研究内容的根本的或者微妙的差异的区分是重大问题之一；而不同体系的借鉴问题的思路是又一重要的研究领域，如期待可能性问题，违法性问题，客体问题，行为问题等就存在进行体系性内容的区分问题。具体问题的研究领域的广泛程度与具体问题研究的深度对我国犯罪构成理论体系的研究具有至关重要的价值。在这样的研究中，我国的犯罪规定之立法定性有定量的规定模式的利弊得失，是值得研究的重大问题之一。
【收稿日期】2006-09-25