全球化与法律:形成的交集_全球化论文

全球化与法律:形成的交集_全球化论文

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[内容提要]本文探讨了法律多元主义、互相合法的交接处、多元主义来源以及在经济、政治、文化领域中的反映,并从法律的角色、交接点、国际一级的竞争等方面讨论了全球化与法的若干问题。

引言

国际或跨国法规调节制度正迅速成为社会法学与法律研究的重要课题。这一新局面源自人们对各种不同研究兴趣的追求,如律师和法律专业性质的改变,法律界与商界的关系,国际商贸规章条例,跨国界的健康、环境与公害,人口和移民。这种研究起初只是对某一专题的探讨,如对国际证券市场的调节问题[1]或国际商务税务问题[2],后来才提出了更具普遍意义的课题:新规章制度的操作过程,规程之间的竞争与协作,法律现象的全球化等。在社会法学领域,此类研究表现在目前诸多大会、专题讨论和各种纲要都明确地把主题确立在一个点上:法律文化——冲突与渗透,争夺与共处。1996年召开的美国法律社会协会和法律社会学研究会共同会议的主题就是“全球化与正义探索”。

全球化概念一经援引,人们就会联想到法和国际法漫长、重要的起源,因为它们代表了某种国际含义,如国际贸易法和比较人权。毫不奇怪,目前许多研究仍然是在传统的概念下进行的,它只是逐步地走向更宽大的世界观景。这种方法并非只是嗜好的产物,它反映了对似乎扫荡一切的全球化提法的自然的警觉。这种警觉或小心也可从其它学科对其所持的态度中反映出来,如社会学就被认为比法律具有更高的普遍化意义。

那么,全球化概念为我们提供了什么新的不同与比较法和国际法的陈旧世界观念的东西呢?人通常应当谨慎地提出某一新的和根本性的、法律的、历史的或社会的问题,特别是在意识到接受这种新鲜事物是一种持久战时更应如此。然而,或许某些深刻的东西处于迅速扩大的多极之中,其调整范围具有根本的相互联结的特性。笔者先提出有关全球化的几个重要特征,而后再进行一些细节性的探讨。第一、全球化问题是经济法与政治主权、合宪性问题交叉发展以及对社会质量和劳工平等、福利、文化和环境法的关注,即许多不相关的领域联结起来。明显的例子是信息法成为新领域。第二,全球化是指掺杂着国际法利益的国家和非国家在相似领域的法律形成过程中的相互影响。有些影响是纯属地方性的,有些则可能超越国境。如商贸或宗教。也就是说,国家作为立法和法律意识的渊源的概念已经式微了。超国家或可能是一个国家的贸易法领域——新民商习惯法——的出现就是有力的例子。

法律多元主义

法律中的多重现象与流行于社会法学研究中的法律多元主义是非常一致的。必须强调:一个全球性的构架并非意味着法律制作中的趋同和一致,即使某些理想化的全球经济自由主义的法律模式也是如此。当前的许多工作都是有意识的、适宜的尝试,力求探索出一种方法,在承认存在某些根本共性的同时尊重差异、竞争和偶然性。笔者倾向于赞同该观点:大变化正在出现,提倡无边界资本主义经济和贸易自由全球化的先驱们已令人注目。[3]我们要观察的是国家规则体系的未来。[4]不管运用哪种方法观察,结构分析(经济、政治、社会、法律如何运行)总是需要的。另外,还要认识到生产与政治权威相对抗关系。

然而,不要把实践和理论混淆起来。[5]全球化只不过象任何一种对抗于其它思想的主张一样,与其面面俱到,不如着重考察具有战略意义的方面。我们必须准备接受更多的认识方向,更多非中央化的规范创制,更多的政治自主,更激烈的文化竞争,以及由此带来的非稳定和规范秩序的非透明性。[6]大胆尝试捕捉国际证券规则本质后的结论就是,“证券规章制度领域中存在着相互交织、影响和国际合作的总体上混沌的性质。多重理由、多样方法、多种范围相互作用形成一个复杂和经常是不明晰的基体。”[7]

我们已从有益的教训中认识到人们可用不同的方法去创设和解释法律,法律多元主义对今天的研究并非是一个合适的定论。[8]我们的任务是去理解不同合法性间复杂而又能动的关系,那种既相互对抗、交错,又相互渗透的世界现象。[9]我们是相当广义地使用“合法性”一词,狭义的“合法性”也可被视作对抗于其它“法规调节技术”或秩序体系的概念。

就国家而言,各国并不只是在比较的基础上简单地借鉴或移植其它国家的法律传统和模式去改变本国的情况。国家必须考虑:一国的发展是否对他国有直接的意义。与此相似,传统国际法曾力图处理军事摩擦,边界控制和管辖冲突问题,而现代国际法则调和和消除“边界背后”法律制度的差别。“全球化世界,跨国公司在尖端产品与服务上存在竞争(如国际贸易的增长比例),各种体系之间也存在竞争。全球化世界较少容忍体系差异——而这正是国际摩擦体系冲突的新根源……。”[10]大多起初是新的国际性课题,如今已进入国内领土:新国际政策。

互相合法的交接处

怎样描绘这一多极而又联结的世界呢?在牺牲单向思维的直线性和清晰性的同时,我们不能在两种合法性之间完全妥协或解决的基础上继续进行描述。然而,问题的关键在于如何找到调解这些冲突的方法——交接处的设计。在分析冲突性质之前,笔者先给出一个“交接处”的轮廓。

“交接处的设计”所指何意?在慎重使用机械作比喻时,信息高速公路或信息爆炸或许是构造各方关系的有用范例。在相互作用方面,信息通讯本身很难说是一个全球化领域,其流水图表显示出诸多的组成部分——发放者、传递者、信息和接收者。但大部分注意力自然地集中在发放者的性质及其信息内容上。尽管宗教团体等其它跨国组织也有代表性,发放者主要是跨国企业和诸如新闻有限公司的媒介团体。

当今的通讯理论清楚地表明:接收并不是一个被动的、单向的过程。不同国家或准国家的接受者,或者对信息拒不理睬,或者从自己的立场去理解,或者增加内容而改造信息来源。这被称作“活化”。[11]在这一意义上,这是一种全球一地方的相互作用。

全球化的广度和深度是由传递者推进的。但是,程序和软件被用以舒通交接点和连接听众,并使信息内容可及、易懂和实用。交接点不仅仅是语言翻译问题,或是一架双通道的桥梁,更是一个联接两种不同系统并使之共同操作的装置。即使在这一狭窄的领域,对程序的选择也并非中立或技术性的任务。听从于社会指示,传递人总是挑选甚至精心设计合其口味的程序。比如,挑选微软网而不是多媒体。软件自身的风格已跟定了信息的形式,尤其是接收者有时仍为自己需要选择程序。

笔者想引用这一比喻来代表相互合法性。[12]如果这对描绘通讯技术是贴切的话,那么对发生在国家间法律交溶过程中的社会媒介来说更是适宜。建造是为重建国际经济景象开设调解规范技术冲突的途径。[13]这能否使探讨更适中可行?当发放者和接收者的同一性和全球一地方信息的内容成为最终兴趣时,把注意集中到传递人身上是一个有益的贡献。笔者的策略就是通过研究如何调解传递者自身规范间的抗争来强化这种注意力的。我们可以期望这种调解成为统一而进一步努力的借口。

这一方法表明,在寻求对全球化关注的过程中,选择传递人最具超越空间和物质限制的潜力。通讯媒介自然是明显的侯选人,但其它有如遗传密码、投资资金、法律服务等千差万别的媒介同样也是值得研究的对象。由于这些传递者处在最具物理活动力的、最快捷的电子移动和符号转换的货币之中,[14]因此为削弱经济独立,政治主权和文化自治提供了手段。再之,由于他们开发专门技能,故促进了所谓的社会反射[15]和操控能力,开发与超越了在劳工消耗、利息率、税收水平、规章制度标准、社会习惯、生活风格等等物质条件的差异。

多元主义的来源

现在通常都把全球化定性为多元主义的过程,一种经济、政治、文化纵横交错的非固定流体。[16]但我们不能简单断言,而必须对其原动力作某些细节性的探索,以便理解它是如何影响竞争流程和模式的。在回答什么是协调不同合法性竞争之间最可行方法的问题之前,有必要再谈一点多元主义。

最新的经验当然地表明,最有信心的全球观点是与自由主义相联系的。的确,拉丁美洲和部分亚洲国家向市场经济的转型使许多现实主义者得出结论:这就是世界的主宰性事实。[17]这种局面打开了迈向农产品、工业产品、提供服务、投资流动和信息传递等方面的全球化市场的便利之门,从而比较优势和消费者选择理论被最终认识。[18]对此存在不同的理论,其中最有力的应是主张实现全球范围内更大经济效益的自由贸易和自由市场的新古典经济理论。这种思想自80年代以业已吸引了商界、政府、大学和国际组织的极大注意力。

它已经培育了,时至今日继续在预言由法人垄断、秘密精英,以抽象价值为基础的新封建主义和诸如信息等社会资本控制的世界体系理论的政治性经济的悲观面。地方法律成为那些试图保证受益回报、建立本土资源,维护政治权威、保护文化传统或现实社会环境的人的关注点。地方空间成为全球社会集合体和非经济价值再分配的令人取笑的观点。

论述全球化问题的一个显著特点是对消费者、劳工、女权运动和环境集团的利益持谨慎乐观。全球化,无论从积极还是消极角度都强调金融商人、跨国公司、大科学家、媒介企业、精英集团专家政治。全球化也成为那些对国家政策感到厌倦的人的希望和强心剂。事实上,经济全球化是对旧的主张整体人类、人权和自决的文化一体化的挑战。新社会运动是这一惯有领域——已成为联合国的工作范围的——全球化传统的继承者。

在起初的文字里,这些全球化潜力的不确定性和矛盾心理经常成为争论经济、政治和文化孰轻孰重的焦点。笔者希望:对每一法律研究领域来说,一场有益的讨论事实上都是一种全球——地方相互作用推拉器。

经济领域

1.全球流动

全球性经济联系沿不同方向展开。它们不再局限于成品贸易,而向投资、信息传剃和与之相联系的服务业发展。服务供应也涉及人的运动。全球化似乎为经济进程提供了世界性空间和组织形式。[19]在全球化经济中,各种功能可以按不受生物、气候、地理、习惯、社团控制的全球理念加以分派。这种理念有时概括成时、空浓缩的观念。当然,其流动都可穿越一个无边境的世界而被重新排列和协调起来。这一过程中起催化作用的角色是世界观念和实践传递者之间的信息、通讯与交通技术。

在该体系里,跨国企业是重要的全球经济实体。通过扩张控制生产要素和如“技术”及发派网络等特殊财产的范围,企业得以利用其大范围经济结构的内在优势。他们在参与基于高技术多智能之上的传递环节中居于中心位置的事实本身便是一个很好的例子。

2.位置的重要性

毫无疑问,这幅全球体系的图画的确太和谐完美了。如果全球化产生出使市场和生产趋向一致的压力,那么特定化与差异性也被矛盾地加强了。许多发现已向怀疑主义道出全球经济体系的真谛——大企业的全国基地,独特的日本工业组织,某些亚洲国家的新工业化,欧洲联盟以及其他区域性组织集团成长(即使步履蹒跚)、战略契约形式的分工,小商号(尤其在金融市场)的促进者作用,金融业从生产部门中分离自立,生产专门化模式,消费者的口味与反应的差异,对非市场经济活动,特别是非正式的经济和家庭劳动种类存在的承认,等等。

经济活动中地方的重要性已被认识。最近的研究已注意到以一“地区”为基础的研究者、供应者、生产者和发送者网络。它们可以进而进入世界经济潮流,在这一结构中,“位置”仍不失其重要性:它们按各自的历史和地理强弱划分领地。生产者或许需要靠近消费者,去了解他们的要求是否得到满足,尤其是他们对小批量、高质量和定制产品的要求。但一般地生产仍是服务于家庭市场。服务行业便显示了这种情况——在服务供应的许多方面,跨边界贸易的可能性仍可打问号;上门服务能力提高竞争力,即使是货物送递,如果消费者遇有安装,维修或服务问题,“面对面”仍是需要的。

这种坚持面对面服务的需求使有关放宽接受自然人和直接投资法规的问题变得愈益重要和敏感。此外,它也通过一种物质的途径强化了地方力量:“面对面”通常要求一种与本地生产者的联系,即所谓与地方商行的战略联盟。跨边界服务供应的发展将削弱这种力量,矛盾的是传递者的便利使发放人防止非授权的进入全球市场的努力日益困难,他们从地方寻求安全保障。

政治领域

1.向主权挑战

全球一地方的相互影响也反映在政治上。全球化似乎预示了国家主权的终结。全球化进程削弱和阻碍了国家选择政策的能力和进行总体规范调节的权力。形体上的抽象和地理上自由的电子资金与通讯媒介被认为是对基于地域空间控制的损害。国际金融市场的流动性和可变性使其成为传递者的最直接范例。金融和会计工具的革新使该领域自身的国家规范调节得以规避。一般而言,交叉投资,集团内部转让以及跨国连锁的结果,使鉴别商业交易的国籍,通过管理获取利益和控制任何一地区的活动耗费都显得日益困难。税收便是一个经典的例子。就企业集团和网络的性质而言,他们创造性的工作表明其经济过程并不是按国价公司的传统模式或其它规程进行的。

全球活动者的流动性的灵活性促生了一系列管辖权间或地区间的政策竞争。金融市场和商业企业对全国经济政策的评论,“转移基地的恐吓”或“法规套汇”的游戏迫使政府让步。国内的精英们则唯恐排斥在全球经济之外而联合起来,市场经济的社会精神和实践也通过国家机构的企业化和私有化而国际化了。

再之,如果在早期阶段,这些经济流动体总有特定的有形的安身之处,国家因此知晓如何对这种竞争活动进行某些约束(税收避难所),而现在这一策略逐渐失灵。电子化活动传达了这样的概念:市场不需要任何固定的地理位置,它几乎可被视为只存于通讯系统结构中。[20]这些流动体自由漂游在地域空间之上,[21]它们不仅使特定国家的政策措施的有效性落空,而且通过暴露国家的分离性和不适应性,解释共同利益和要求忠诚,使其在瓦解国家统治的合法性上显出更深远的政治含义。

2.国家中心化的延续

混乱的现实世界仍有许多团体视自身与国家政策相联结。国家继续声称在利用市场自由和力量方面有利益,因为它们通过各种有关商贸活动、工业发展、媒介、税、劳工和环境的政策影响弱者、其它人及整个社团。在贸易自由化运动中,经济理想主义和大众选择的辩论都把目标指向国家工业和福利政策中的“保护主义”——把公共政策塑造为利益团体政策。如果我们反对那种认为所有都不过是哗众取宠的观点,不承认国家权力有如私人权力一样,有时会被用于追求宗派主义,权威主义或偏袒而有失公正。国家的双重属性说明了国家主权在自由贸易方面与国际或多重文化主义结合所面临的困难。

任何情况下全球工作者对国家政策都不是简单地认为只是一种减少调节机制的要求。市场一体化也许隐示着国家需减少调节,但同时由于国家被要求放宽权力控制和收回某些领域的调节措施,便从其它方面寻求威慑力和正统权力。市场部分地是由国家指导和支持的。正如下文将要提及的,今天理解交接点结构的关键是商人、投资者和生产者对“保证市场准入”的期望,即放弃对流动自由和进入市场的国家限制,免受他人不公正或过度竞争的伤害。

显然,国家既促进也反对全球化过程。矛盾出由此产生——方面,不仅作为全球化动力的市场逻辑逐渐地溶化进国家文化。另一方面,它又建设了一个国际市场。这个市场的生存依赖于他们正在损害的各个国家机构。[22]这种二重性对国家经济全球化和自由化中的力量作出了结论。

如果国家仍是一未决的问题,标准化便没有任何目标,人们当然应考虑遵循不同国家要求所付的代价。同时,全球活动者也看到保留地理空间的重要性和维持地域差别的不便利。“许多最大的公司愈发寻求全球战略,并力争达到一种平衡:既获利于全球市场的结构优势又利用通常决定于地理要素的消费者与生产环节的差异性。”[23]规范间的竞争随利用差异而繁荣,又因统一化标准而受阻挠。全球活动者或许仍寻求“国内化”,但这只是为吸引本地的支持。

这一领域(权把它当成是游戏场)仍是崎岖不平的。新的增长的理论已强调了全球市场和竞争的缺陷。地方可通过选择性的支持,经纪,以及组织政策获得这种优势。当不再需要朝内看时,这是用于保护本国产品、疏远进口货物的防范性措施,这时的姿态便会是一个新重商主义者而不是自由主义的支持者。因此,全球化的压力通过全国性政策的棱镜折射回来。[24]有时人们认为标准化更可能出现在有如财产、贸易与协作等这些自由市场经济基本法律方面。明显的例子便是政府利用一系列的财产空隙、契约障碍、规范放弃、许可限制、财经补贴和行政便利偏袒具有战略意义的工业和商号。

这种解释表明不同风格和内容的法规调整是可能的。比如,对某些国家来说,调整可涉及研究和发展,完备的公共基础设施,专业人员,谨慎管理,诚实与公正处理,环保技术,社会舒适与安全等问题。总的来说是一种竞争与协作,个人自由与公共政策,消费与生产之间的妥协。当对规范竞争的分析常常显示出规范下滑时,它或许可被归类为竞争向上的策略。[25]这种可能性对许多人的生活来说是至关重要的。

文化领域

1.强调多样性

即使采用更丰实多采的经济、政治模式,此类分析仍是以物质为基础并由措施所指导的,复杂的全球社会必须正视经济、政治和文化间的某些根本性分离现象,[26]而这很少被理论归纳。如今文化通常被引之为反对经济全球化趋势的主要力量。

全球化给各种文明、民族、种族和宗教带来了不同观点。反论认为对这一陌生者的进一步认识加深了文化认同感。当然,交叉文化的隔阂仍存在于商业往来中,但这并不只是文化与生产模式和大众消费品的对抗问题。换言之,分离并不只是简单地产生于发展中国家早熟的现代化。各种文化实践历史悠久,包括适应物质需要(如食物需要)的非工业和非市场手段。人们再度对尊重生态学的畜牧方法,非正式的经济交换及家庭劳动贡献的发生兴趣已使千差万别的经济过程明显化了,西方世界也是如此。

进而,如果经济是由文化建造的,社团便有可能与他们以归因于经济增长、物质丰裕或者消费者选择的价值观念有所区别。结果,他们或许反对农业、学习、艺术、专业服务,或更多其它未开发领域的完全商品化。也或许,法律还没除去比政治更多的文化联系。其辨护词是:法律不仅仅是一种被利用的工具。如限制外国律师行、限制竞争和保护地方专业行业。[27]

我们无需去作这种鲜明的对照。现在世界的一个主要发展便是资本主义自身的多元组织与社会形式。[28]这是对法律具有深刻含义的多元性。[29]我们可以看到差别(如不同程度地赞成与供应商、工人、家庭成员、消费者以及社团的关系),却不至掉入扩大文化差别的陷井[30]。

2.转换位置

文化流体可被看为全球化的终极源泉。一个简便公式就是:“物质交换地方化,政治交换国际化,符号交换全球化”。[31]这种观察再度引入了世界范围的传递者。这一概括提出了一个更为松弛的文化概念,承认文化经济以及基念于经济或符号象征经济之上的信息和交流日渐增长的重要性。经济由此“启动”了文化。[32]或许这更准确观察了关于经济、政治、文化差别的不同方式的结合。

在任何情况下,跨国之间或地方之间都会有多元文化的存在。那种认为存在着一种相似的普遍的消费者主义的全球文化的想法似乎过于夸张。在涌现的一系列“第三文化”中,精英商业文化居于显著地位。世界主义和团结精神在服务于全球经济大协作的高速流动符号分析家之间发展起来的。[33]这种跨国商业文化得到象智力团体、行政松散联合、公务员、专业人员、学术界更为普遍的支持。[34]同时,全球化也可能为其它团体提供在全世界联结同类理想人士和影响跨国规章制度的机会。此外,对与商业组织来说,还可加上新社会运动的例子,如女权、劳工、人权、环保和宗教团体。为什么其它行业就不能也利用可动性和灵活性的优势呢?

法律的角色

至此,笔者已断断续续地谈及了全球化对社会学者、政治学者、经济学者及其他学科人的意义,并就全球化动态和对抗的性质作了初步评论。但重要的是努力去理解或捕捉其多层次和多棱面的特性。全球化蓝图仍然是模糊不清的,从这个意义上说,对法律的研究可能会有助于讨论具体制度和规范。

法律在这一构架中应被置于什么位置呢?全球化已从法律的外围诱发了人们对法律角色的更大兴趣。当使用军事力量或经济制裁手段去处理发放者和接收关系可能性减弱时,法律准则和过程承担了更多的社会性。但如果法律有自己的特征,并可塑造其它领域,那么它也被经济、政治、文化所覆盖。结果它也显出了流动体的流动性和限制性特征,包括多重方式和结构外观。法律直接卷入规范技术的竞争,即是这一竞争的原始目标也是其媒介物。

众所周知,法律历来总是与国家相联系的,在符号与抽象属性被用于判断国家与地理空间的联系时,法律也为全球化服务。某些法律和法律工作者世界观念和初中的传递者。正是法律填补了威慑退却后留下的空间。[35]法律的符号生产和法律工作者在建立横向领域商业公正中起了积极作用。公正建立在法律条文可选择性,程序的相互承认,海外协作,跨国契约,商务仲裁,模范法典之上,超国家的趋向以及跨国的商业法律。流动性和灵活性允许商业得以在世界寻找最有效的法律体系;国家在竞争中被迫提供法律便利和让步,[36]越来越多以前被认为属于国内法领域的法律开始有符合全球经济政策的考虑,最终商业在一个自主的法律领域找到了安家之地,自由地漂浮在任何国家主权要求之上。

不过,在法律知识和实践要求“出现”、同化、相知、联合时,法律也继续表现“浓厚”的地方色彩。[37]当人们的视线超出以法规条文和司法判断为代表的法律阶梯时,整个经济优势、政治特权、文化传统和社会精神提供了法律差异为何继续存在,地方一级实行全球主义者模式为何失败的原因。法律生产的场所仍然是重要的。法律表面上一致只更深一层地揭开了惯例和文化对外部影响的反抗。这种反抗更主要地表现在非正规的和私人的理解与习惯而不是明显的正式的法则。就象跨国商业建立自己的规范调节系统一样,[38]法律在地方一级是由私人活动产生的。再之,传递者打开了向外开放国家和其它利益之门,同时将自己的模式竞争性地插入空间,并在所有的形式联系中将其出口到其它地方。

交接点

由于传递者在某些方面示意了国家性法规制度体系的终结,因此,全球化的许多功效应归之于此。然而,他们显然无力靠自己的力量去实现这样一个世界……他们不能处理面临的所有问题。由于在争取建立共同标准过程中的失败以及尤其是以地方法规和法律差别形式的抵制,他们的动作遇到了障碍。当参加者的数量和流派增加时,也当他们更好地触及地方组织和文化层次时,这些“问题”就至关紧要了。

有些系统交流软件具有纵向、公众和极易设计的国际结构特征,可用以调解传递者自身规范间的竞争。规范技术的竞争领域逐渐移向国际级。[39]最明显的,国际一级成为寻求克服国家法律政策和文化所遭遇的多样性困难的参照点。国际舞台这一相对严重和选择的环境提供了一个颇具吸引力的机会:逃避政府协作时的讨价还价和流行于国家级的政治争端。

国际一级的竞争

然而,统一化的国际历程历来受到阻碍,因为当有大量国家涉入而又各自处于不同地位和环境时,要制定、贯彻、促进和执行多边标准是困难的。在新现实主义者学派看来,这种较量可以归源于国际关系中国家的中心角色作用。按此推理,关键问题便是否一国能有足够强大的支配力去坚持一强硬路线,后者便是受到关注的美国霸权。[40]然而国际舞台自身已被其它国家的兴起和新区域组织的形成而复杂化了,另外非政府组织(如商业组织)的承认和对为新协作组织的成立创造条件和施加压力的社会运动(比喻为蜘蛛网),也是国际舞台复杂化的因素。各国际组织也已有足够时间和资料来源去发展自己的观点,也应是原因之一。

国际级的规范领域出现了多元化和交叉情况。最明显的反映是国际组织的多极结构。不同的国家和利益在各组织间的抗衡中找出路。以贸易组织为例,象经济合作与发展组织(OECD)、关贸总协定(GATT)和现在的世界贸易组织(WTO)。再以联合国为例,联合国发展会议(UNCTAD),粮食与农业组织(FAO),世界知识产权组织(WIPO),联合国教科文组织(UNESCO)和国际劳工组织(ILO)。世界观点的分歧导致对舞台的选择。一个绝好的例子是最近西方世界将知识产权、投资和服务重心从联合国转到关贸总协定。我们看到调停贸易自由化方式和国家规范之间矛盾冲突的重要竞争调解方式出现了。

世界贸易组织的结构

人们对这一调解系统存在一种偏见,认为它只涉及贸易和市场自由化。其实,它的目标不仅在于排除政府对外商的歧视措施,当然无歧视标准广泛执行也非常重要,它含有远比国家国界控制大得多的意义;它进入和试图调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构,尤其是在知识生产、商业关系和服务提供领域。[41]

在突出的地区先驱者中,欧洲联盟、最近的北美自由贸易区(NAFTA)以及世界贸易组织协议提供了全球化的例子。它们正在建设一个调节自由贸易形式与不同国家规章交点的体系。[42]尤其是与其贸易行为相联系,它们监督以往多被视为国内问题的国家调节机构,甚至涉入某些附属于有关国际条约的领域。而且它们将许多这类规章列为歧视外国人或其它对进入市场加以限制的规范,其效果是将责任加于地方规范制度,它们必须将自身调整为中立的贸易或是对市场准入的合理例外。

这样,他们超出货物贸易行为的范围,走向保障世界观念的传递者进入市场,典型例子便是最近通过的《服务贸易总协议》(GATS)、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)和《与贸易有关的投资协议》(TRIMS)。在由法律工作者指导的范围内,它们为贸易法律工作者接管其它知识的和民族的规章传统提供了机会。如果这一方法的结果之一是为资本主义信息传递者拓平了道路,那么它们对地方法规的冲击力将是深远的。

他们的功效部分地可以通过更高的制度化和法律化而超过其它技术。因此他们有一个双重法律结果:不仅通过我们正指出的方法达至国家的法律体系,而且在国际一级追求自身准则的法律化。在这一追求中,他们谋求相对于权力基础上的双边关系更有效的效果。世界贸易组织的新总干事鲁杰罗讲道:“关于贸易开放的定义我是无法回签的。但清楚的是:这种开放不能被解释为贸易中的无准则无纪律。相反,其生存需要一个国际接受的准则和纪律的坚实构架,没有这样一个构架开放将蜕化为无政府状态,贸易必须是法治下的贸易。这便是为什么世界贸易组织及其多边贸易准则体系对世界如此至关重要的原因。这是唯一被接受的贸易准则体系,其覆盖面达至全球——经济越是世界化,越需要全球准则。”[43]

对协议形式和过程的详细评估会使人们发问:制度化已达到什么程度呢?如《服务贸易总协议》的大部都是一个许诺功能,单个国家就逐个行业作出许诺。[44]这是一种表现于协议准则中的矛盾心理。要对世界贸易组织可能怎样形成相互作用进行估价,探讨“保障市场准入”这一概念兴许有所帮助。世界性经济自由主义试图将地方组织的资本主义形式空间,其他为适应物质要求的安排(如对内的或公众的规定),非经济文化和各种社会活动统统往回拉。它对法律的方向又提出什么特别的建议?

保障市场准入概念

鲁杰罗在题为“开放的选择:一个互相依赖的世界中的贸易自由化和法治”的谈话中将乌拉圭回合形容为“更多开放和保障准入”。[45]与此相似,经常作为该领域创造者和弄潮人的经合组织寻求建立一个关于投资的多边协议,“将为外国的直接投资提供一个强大的,综合的框架,以达到拓宽现存自由化领域和为国际投资者提供保障的目的。”[46]这种矛盾心理使认识其含义最好是跟踪特定的内容和表达来理解。跟踪可以辨认出导向对进一步开放可能性的潜力。市场准入通常与放松管制相伴。如果外国供应商被置于相对不利地位,不歧视准则就要求取消某些诸如限制外国投资、限制工作人员和雇工入境、要求雇用当地劳务、技术与财产参与、购买当地必需品和控制外国人活动范围的规章制度。反之,如果外国人得以自由选择最方便的进入市场途径,同样坚持本地建立和投资要求也应缓和——外国供应商和当地消费者应当自由地进行跨国界交易。不过,市场准入一般地会要求国内市场也自由化,因为向外国人开放的市场必须暴露给跨边界的私人竞争。因此,它要求取消对市场参与者的数量限制,这种限制可通过许可制度(如政府垄断)或禁止某类产品或服务进入市场方法进行。

市场准入有更多的规章制度。保障市场准入的同时,同样要求竞争得到保护而不受各种过分或不公正竞争的伤害。例如保障进入市场会引起在某些领域要求法律灵活性而在其它领域则要求有确定的保障。因此全球操作者们一方面为诸如小商业、小雇主之类的团体而欲从责任中寻求自由。另一方面却保护投资、资金和工作人员,包括知识产品和生产过程。换言之,即从要求开拓自由贸易之路换挡到要求保障公平贸易的措施。最出名的是对由东道国政府补贴的货物采取反倾销程序。当然,辨论相当复杂。如,当模仿或改造成功的知识产品属于不公正贸易时,知识产权所有人应有权自由决定是否和在什么条件转让技术,法律对此应加以保护。[47]

再之,它既向私的也向公的,既向非正式的也向正式的地方性措施挑战。如果它由非难国家规范则开始,则进而转向非正规的行政和私人规范调整实践。如美国在市场准入问题上指责日本,[48]如今集中关注的问题是国内工业网的对外关闭(一种组织关系资本主义的不同形式?)和执行竞争法律标准的缺乏。[49]结果,一赞同北美自由贸易区目标的评论极力将要处理的“问题”描述三重性:边境限制、内部规范/税收和缺乏规范/执行。[50]

再举信息和通讯为例,如果跨边界信息流的保障准入市场能免受政府对接受者的控制时,如内容审查,发送人许可证制度,区分商业与交叉所有权控制,限制私人线路和卫星碟盘之类的技术,它也寻求国家保险以反对非授权的进入、复制和使用,如盗窃技术,强行进入计算机网络,信号拉截等。现在,“超越自由化”已走向法规调整,从而将保证内容制作者、服务提供者和最终使用者平等地进入工作网,总体上控制少数私人制造商和系统一体化的联盟对市场力量的泛用。“自由化不等于自由主义”。[51]

如果该概念不能被归纳为减少调节和政府弃权,同样它也不能被包裹在正规化或管辖权理论内。如西方“法治”概念,我们可以承认建立一个象法治这样概念作为反对专断、偏见和腐败标准的缓冲剂。[52]世界贸易组织协议体现了这一概念的含义,如要求国内规范的透明性和可审查性。但在许多情况下,这一概念并不是一个反映产生法律对抗信息的主字码。资本主义的“出口”与一系列的法律原则和制度是兼容的。[53]基于此,我们同时也研究法律的内容,针对各种问题逐一逐国地研究。

“社会”规范的未来

依评论家之见,世界贸易组织的明显效果是以牺牲国内规范为代价强化经济自由主义,并没有提出任何国际性的反平衡社会规范。从条文自身也可看到矛盾之处。为了各种合理目的,它们在基本领域继续向各种国内规范措施让步,包括国家垄断、许可证制度、指令性和行政性决定。同时它们寻求通过实施纪律来达到贸易目的的调和。它们或许寻求通过要求采取最低限度破坏性的贸易法规去最大限度地减少他们的冲击力,它们或许也提供合理性证明,如某规范是可以客观调整的,同时对实现规范目标是必要和合宜的。

这种例外的社会措施的合法性是否对国家间的单边规范竞争具有改善的作用还有待考察。或许只有国际性规范的协作与标准化才能担此重任。但是,如果与贸易有关的标准必须保护知识产权所有人,为什么就不能也保护消费者、劳工或环境呢?如果采用财政补贴或任意实行财政担保是不公正贸易,为什么“社会倾销”就不是呢?[54]鲁杰罗说:“当无人怀疑发展中国家使用低成本这一相对优势的合法权力时,当无人利用人权和社会标准问题作为摒弃保护主义的借口时,没有任何国家应故意否认工人的权力或试图通过强迫劳工、歧视妇女、剥削儿童或其它此类滥用制造人为的‘低成本’。”[55]

人们已非常谨慎地思考关于具有广大成员和有力程序的贸易团体(如世界贸易组织)在支持制定系列社会目标包括税收、技术转让与地方技能、劳动条件、人权、环境保护、消费者保护、移民准则时的潜能。这里展开的领域范围过大而无法完全调整,不过如将其与对传递者的研究联系起来,便会注意到一种有趣的情况:法律工作者强化世界公民和社团概念的活动;遗传物质的互换旨在保护生物多样化;通讯媒介与新社会运动相联结;财政服务于促进生产性和可持续的投资。

这些工作都不是独立进行的,它们通常与其他特定化的组织,如联合国或非正式地在各个领域的功能调节网相互联结的。[56]他们已与这些组织建立相互参照的关系,并在某些方面直接地建立一个统一化的多边进程。当然,在统一化中区别不同的标准层次是可能的,给东道国以优惠仍受一定尊重。他们通过这些方法在规范竞争与协作的共生关系中起举足轻重的作用,世界正是在这一关系中组织起来的。世界贸易组织协议是否证明了在这方面的重大作用仍有待后议。到目前为止各国的反应都是防御性的,旨在保留不受提供“保障进入市场”要求影响的空间。然而自由化的不断压力,这种抵御可能不再有效。

对乌拉圭回合结束时的新议题,该组织负责人的反应是声称这些新议程不应超越社会目标,曾经赞同的成员国也似乎私下对追逐新议事目标另有看法。焦点在于投资政策的进一步自由化和替代公共垄断,特别是工业许可证制度,执行要求,和反倾销程序,而代之于统一在市场调节方式规范下的一般竞争政策。换言之,存在一种关于何种法规适合于模式的真正争夺战。统一有利于减少某些由于不同要求而产生的花费,而且可能提供更大的社会收益——完全象政府机构和地方生产商一样,通过设定部分法制标准联合大企业和卡特尔来开拓领域,但如果我们已成功地使国家竞争准则有效运作,这一成功要求我们进一步考虑公司的行为用来扭曲世界竞争的。[57]

当然,应当说竞争政策经常是一种愚钝的规范措施,只可抑制最过度的市场力和调停甚到经纪市场的统一。在全球范围内,少数制造商可通过不发放或少发放产品给较小地区而实行市场垄断,这时以“进入市场”为后盾,特殊工业规章协作便在处理未释放的力量时举足轻重,尤其是在中心金融和电讯市场。从目前的文章已可看到竞争法则的统一是怎样在总体上成为法规范例的。它将辨别其它领域的方法和要求,发展一种统一得以成功的过程。同时人们只能对经济学家和专家治国论者认为的法律“体系”可以被操纵的自信感到惊讶,因为这一宏图被认为不只是限于进入市场,而是各体系的统一。

最后,即使标准化进程在其它领域发生,如果它们确实成议事日程的一部分,标准的内容仍然是个问题。如总干事在反复思考了贸易与环境政策关系后得出了不确定的结论:“可以设想一个没有完备环境政策为后盾的贸易会导致环境破坏,反之,环境保护规范会伤害合法贸易。在如此情况下,应当慎重地评断某一政策是否是必须由贸易的或是环境政策调整。”[58]然而,即使世界贸易组织有一种去告诉政府如何操作的强烈的破坏性趋向,它在国际上承担的规范秩序的责职却是加强了。就保护和规范二词自身而论,世界贸易组织承认了其可能性。

[*]本文略有删节,谨此说明。

译者 孙潮/沈伟

孙潮,男,现为华东政法学院教授,研究方向为宪法与立法学。

沈伟,男,现为华东政法学院硕士研究生。

注释:

[1]Trachtman(1994)“单边主义、双边主义、承认主义、多边主义和功能主义:证券法规的比较”,《跨国法律和当代问题》,4:69—117。

[2]Picciotto(1992)“国际商务税收:商务法制国际化研究”,伦敦:Weidenfeld and Nicolson.

[3]Handler,J.(1992),“支配性的观念:后现代主义、反抗和新社会运动”,《法律和社会评论》26:697

[4]Gessner,V.(1995)“法社会学的全球化进展:问题和挑战”,《法律和社会双月刊》22:85—96。

[5]Dezalay,Y.(1995),“职业化竞争和跨国市场的社会构造”,Dezalay和Sugarman主编《职业化竞争和职业化力量:律师、会计师和社会市场的社会构造》,伦敦:Routledge。

[6]Gessner,(1995)93.

[7]Trachtman,(1994)117.

[8]Gessner,(1995).

[9]De Sousa Sautos,B.(1987),“法律:误导的景象——法律的后现代化概念”,《法律和社会双月刊》14:279—302.

[10]Ostry,S.(1992),“国内范围——新国际政策战场”,《跨国公司》1:7—26.

[11]Lury,C.(1993),“文化权利:技术、合法性和个性”,伦敦:Routledge.

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[13]Dezaley,(1995).

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[21]Ruggie,J.(1993),“边界和超越:国际关系的现代性”,《国际组织》47:139.

[22]Dezalay,Y.(1995):4.

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[24]Hirst,P.和Thompson,G.(1992),“全球化的问题:国际经济关系,国家经济管理和贸易障碍形式”,《经济和社会》21:357—396。

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[28]Thurow,L.(1992),“面对面:正在来临的美、日、欧的经济斗争”,纽约:William Morrow.

[29]Jones,C.(1994),“资本主义,全球化和法制:中国法律变化的可选择轨道”,《社会和法律研究》,3:195—219。

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[31]Water(1995):9.

[32]Water(1995).

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[35]Dezalay,Y.(1995).

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[37]Olgiati,V.(1995).

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[39]Trubek,Dezalay,Buchaman和Davis,(1994),“全球重构和法律:法律领域的国际化研究和跨国法的创立”,Case Western Reserve法律评论,4:69—117.

[40]McGrew,A和Lewis,P.(1992),“全球化政治:全球化和国家”,牛津Polity Press.

[41]Ostry,S.(1992).

[42]Jackson,J.(1989).

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[44]Sauve,P.(1995),“对服务贸易协定的评估”,《世界贸易双月刊》,29:(4)125—145.

[45]Ruggiero,R.(1995),1995年6月15日,22日。

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[48]见Kodak V.Fuji.

[49]UPHAM,F.(1994),“对法律非正规化的展望:关系实践和法律的边界化”,《法律和社会评论》28:233—241。

[50]Stoyer,A.(1994),“市场准人和北美自由贸易区”,《跨国法律和当代问题》4:133。

[51]Noam,E.(1994),“超越自由化:从网络到系统”,《通讯政策》18:286。

[52]Tay,A.(1991),西方法律传统和法律的国际化”,《康涅狄格国际法双月刊》,6:529—545。

[53]Ghai,Y.Luckman,R.和F,Snyder主编《法律的政治经济学:第三世界的立场》,(1987)Delhi:牛津大学出版社。

[54]Charnovitz,S.(1994),“世界贸易组织和社会问题”,《世界贸易双月刊》28(5):17—33。

[55]Ruggiero,R.(1995a):10.

[56]Picciotto,S.(1996),“管辖权和全球规范网络的联系”,Bratton,Picciotto和Scott主编《规范竞争和共存》,牛津大学出版社。

[57]Ruggiero,R.(1995):10:lloyd,P.和Sampson,G.(1995),“竞争和贸易政策:乌拉圭回合之后的问题”,《世界经济》18:681。

[58]Ruggiero,R.(1995a);Petersmann,E.(1992),“国际贸易法和国际环境法:GATT争议的防止和解决”,《世界贸易双月刊》27(1):43—82。

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全球化与法律:形成的交集_全球化论文
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