探寻中国法律传统语境下“法治”的意义，本文主要内容关键词为：语境论文,法治论文,中国法律论文,意义论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000－7504（2008）03－0073－08 收稿日期：2008－03－05
“法治”在不同时代有着不同的意义。从语义上分析，法治既可以表现为占统治地位的政治统治的理念，也可以表现为一套具体的法律制度，还可以表现为一种社会交往的特定方式。从法律史的角度考察，我们发现思想家们对“法治”的三种不同的历史理解：就古代社会而言，法律为政治统治的工具，法治是政治统治的一种手段；就近代社会而言，政治建立在法律基础之上，法治是最佳的政治统治模式；就现代社会而言，法律维系着社会秩序，法治是社会的一种状态。本文旨在辨析“法治”三种意义的基础上，考察中国法律传统，试图发现如下问题的答案：当提“中国法制史”时，我们如何理解“法律”与“封建专制”的关系？当说“中国法律现代化”时，我们如何理解既然有了宪法和法律体系的基本框架，为什么我们还在呼吁“为法治而奋斗”？当提出“建设中国特色社会主义法治国家”时，我们如何把握其中“法治”的真实含义？
一、“法治”的三种意义及其内在理论关系
我们如果从政体与法律关系的角度考察“法治”，可以说存在着法治认识论的三重视角。其一，在古代社会，通行的观点是政体的性质决定了法律的性质[1](P19)，通过法律来实现政治的利益。这是法治工具主义论。亚里士多德关于“法治”含义的理解就属于这种思维模式，中国先秦时代儒法之争也揭示出了君主政体之下的法律状态。其二，在近现代，法治被视为社会的崇高理想，政治活动应该建立在法律的基础之上①。这是法治目的主义论。孟德斯鸠和卢梭对法治的理解属于这种所谓模式，中国近代康梁的改良理论和孙中山的革命理论，也是这种理论的表现。其三，进入20世纪之后，社会学家们将政体和法律视为社会控制的工具，从社会类型的角度来看法律制度的性质和地位，政治结构与法律制度有着不同的连接方式。西方的民主与法治的特定结合，共同建立和维持了特定的社会秩序。这是法治社会秩序论。在这个意义上，法治只是特定历史时期和特定社会下的独特现象[2](P14)[3](P51,63)。
法治的三重意义之间有着内在理论结构。政体与法律存在着既统一又紧张的关系。就统一方面而言，政体与法律犹如一对孪生兄弟，是文明社会的两大基石。政体的性质影响着法律的形式和作用，法律也制约着政治赤裸裸的暴力，政体与法律相辅相成并共同发展。就紧张方面而言，在逻辑层面上，当政治的权力压倒法律统治的时候，政体的性质就决定了法律的性质，法律从属于政治。法律是政治统治的一种工具，法律是推行政治利益的一种手段。当法律的统治规制着政治统治的时候，政治的运作就服从于法律，政治从属于法律，政治的统治需要合法性的基础，也就是严格意义上的法治。前一种情况就是法治的工具主义，后一种情况就是法治的目的主义，两种“法治”之间的差异在于政治权力与法律力量的对比。法治秩序从逻辑的层面深入到了社会形态的层面，不同社会的结构有不同的法治类型。无法律的政治统治是一个极端，法律至上的宪政是另外一个极端。在这个极端中间，存在着各种各样的法律类型。其一，法律只是推行政治统治的工具，比如秦始皇时的法律，就是典型的法治工具主义；其二，法律是政治统治的工具之一，同时政治的统治也依照法律来进行，比如汉代以后的“德主刑辅”、古希腊罗马的城邦“宪政”，我们也称为法治工具主义，只是其政治的统治不像典型法治工具主义那样暴虐；其三，民主宪政与法律至上的结合，比如，从12—13世纪开始，到19世纪形成的西方社会的理想图画，就是西方宪政之下的民主、自由、分权和法治，这是典型的法治目的主义。
法治工具主义与法治目的主义在逻辑上是相对的，如果将我们的目光从逻辑层面转到历史层面，那么法治的三种意义就会发生交叉的关系。法治工具主义是人类社会的普遍现象，可以存在于任何社会。即使是在民主宪政的社会形态下，法治也可以用作推行政治利益的工具；只是在这样的情形下，法律是多种政治利益的平衡器，它抑制了单一利益集团的野心膨胀。法治目的论则是人类社会在特定历史条件下独特的现象。这样，在非宪政的政体之下，法治工具主义与法治目的主义不能并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律是支配与被支配的关系，工具与目的截然相对；而在宪政的政体下，法治工具主义与法治目的主义则可以并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律相互补充，前者是赤裸裸的暴力，后者是穿着“道袍”的暴力。政治能够影响着法律，法律同时也可以制约着政治。
如果我们采用这样的视点来考察中国法律史，那么我们可以认为，中国古代社会法制从秦代到清末新政，社会结构是封建专制的社会，法律从属于政治，中国古代法治明显地带有法律工具主义的特征；而从鸦片战争开始的近代以后法制，封建专制社会解体，从宪政文本上讲，中国进入“民主共和”的社会，中国近代法治带有法律目的主义的理想。但是，在这个时期，社会只是在法律制度层面上发生了变化，在社会结构上并未有实质性的变化，法律目的主义并没有在中国社会中扎根。从这个意义上讲，中国近代所谓的法治，只不过是历史的一个插曲，只是中国人法治理想的一个梦魇。进一步地讲，如果我们的社会不发生结构上的变化，我们就不能够产生两方近代意义上的法治，因为中国固有的社会结构与两方近代的社会结构存在着性质上的差异，中国也就不会形成西方近代法治意义上的社会，中国法治与西方法治就不可能在同一层面上进行比较。
二、中国法律传统与西方现代法治的异质性
一部中国法制史，以清末新政和修律为分界线。此前，专制政体下，法律是政治统治的工具；此后，民主政体和法律至上只是停留在文本上，社会的秩序仍然充满了专制主义和法律工具主义色彩。外在法律制度的移植没能把中国变成一个民主宪政下的法治社会，原因也许在于中国社会的内在性质产生不了西方社会的法治秩序。
为了更深入地理解法治，我们要解剖法治概念的思想深层结构。当我们把法治与人治对立起来的时候，我们强调的只是法治的政治功能。这种法治的含义，与其说是概念上的，还不如说是政治实践的和经验的产物。古代社会的君主制度选择了人治而非法治，人治是通过个人意志的主观统治形式，而法治则是意志的客观统治形式。这个意义上的法治，既可以表现为君主一个人的意志，比如秦始皇和刘邦，也可以表现为少数贵族的意志，比如“礼不下庶人，刑不上大夫”的原始含义；同样可以表现为多数人的意志，比如古希腊的陶片放逐法。人治／法治的区分只是法治的一个侧面，而不是全部，它强调的只是政治统治的主观性或者客观性。
当我们把法治与专制对立起来的时候，我们强调了法治的理想世界。这个意义上的法治，与其说是世界性资本主义革命实践的一部分，还不如说是资产阶级学者的一种社会的和政治的理想。这种理想，如果表现为主观世界，那就是近代古典自然法学的理性主义，或者说，类似于霍布斯的“道德律”[4](P97以下)，或者斯宾诺莎的“物理之必然”[5](P65)；如果表现为客观世界，那就是近代西方文本上的宪政制度与法律体系。当自然法的理想变成了政治法律制度之后，法治或者法律至上超越了简单的主观／客观的分离，使主观之自然法与客观之法律制度得到了暂时的融合。当这种融合完毕之后，西方资产阶级革命的任务即告结束。法律的统治开始变成了一种客观的统治，这个时候，主观的因素已经隐身在法律制度之中，且不可超越客观的法律制度，典型的说法便是《法国民法典》的那个基本原则：法官只能够按照法律严格实施法律，而不能够创造法律②。这种意义上的法治解决了主观与客观的分离，但是面临着新的冲突，那就是逻辑与经验的冲突。自然法与宪政法律制度都是逻辑的产物，是法学家和法律家的人为之物，这些法治的价值理想与法律经验活动之间存在着巨大的鸿沟，因为法治的理想与法律的实践之间不存在着逻辑上的一一对应的关系。正因为如此，19世纪的边沁把自然权利和自然法贬为修辞上的胡闹，20世纪的霍姆斯针对兰德尔的理性道出了“法律不是逻辑，而是经验”的命题[6](P195)。如此说来，专制／法治的区分，也只是法治的另外一个侧面，它反映出了法治问题上主观／客观、逻辑／经验的妥协与冲突。
思维方式上的二元对立是西方现代的产物，主观与客观、逻辑与经验、理想与现实，给我们提供初步认识世界的工具，但是仅仅依靠这些工具，我们并不能够真正地认识这个世界，因为我们生活其中的这个世界并不能够简单地划分为此岸的世界和彼岸的世界。主观里包含着客观，客观里隐藏着主观；逻辑是经验的产物，经验里存在着逻辑；理想改变着现实，现实预示着理想。在思想史中，突破现代思维简单二元对立的理论，我们称为后现代思潮，这种思潮的出现，以社会学、人类学、精神分析学、语言哲学的产生为标志[7]。后现代思潮改变了我们的思维方式，同时也混乱了我们的视线。后现代的思想，批判得多，建设得少，思想的闪光多，理论的体系少。就涉及到法律的思潮而言，迄今为止，从马克斯·韦伯的社会学到以昂格尔为代表的美国批判法学，再到批判法学的后继者女性主义法学和种族主义法学，构成了法律思想上典型的后现代思潮。至于欧洲哲学意义上的大量后现代思潮，尚未渗透到法律的领域并对西方正统的法律及其理论发起毁灭性的冲击。基于这一点，我们要从韦伯—昂格尔一线的理论体系中发现“法治”的深层结构，解读法治的内在真实含义。
按照这样的思路，通过分析韦伯的社会学和昂格尔的法律政治学，我们就可以得出西方法治现象的构成元素。总体上讲，这些基本元素包括：其一，社会关系从古代社会人身依附的熟人关系演变成现代社会个人独立与自治的陌生人关系，从农业和封建的身份关系发展到城市的和商业的契约关系③；其二，政治利益关系从古代社会单纯的支配与被支配的统治关系演变成多重政治利益关系的复合体，不同的社会阶层和不同的利益集团有着不同的政治上的利益和要求，他们之间存在着既冲突又妥协的斗争[3](P63—72)；其三，与第二相联系，商人团体的出现，这个商人团体既不像君主那样要求赤裸裸的政治暴力，也不像贵族那样追求政治和经济上的特权和等级，他们更倾向于平等、自由和自治；其四，与第三相联系，新兴的中产阶级有其独立的指导思想，这种思想既可以表现为进取的、勤奋的、节俭的和自我富裕的宗教伦理，也可以表现为理性与现实对立并以理想改变现实的自然法理念④；其五，具有独立人格和自由研究精神的法学家，法律学说与法律的实践相互补充，法律的发展具有了内在的和有机的生命力[8](P10—11)；第六，专门法律职业者阶层的出现，法律具备了内容、机构、方法和职业的自治性[3](P50)。
在韦伯和昂格尔看来，法治实际上是历史的一种偶然的现象，而非必然的现象。西方社会现代化及其现代法治社会的形成，是西欧社会从中世纪到近代多种因素混合而成的。正因为如此，我们今天才可以试着从这些因素之中，探求出“法治”的元素，通过这些元素的交互作用，窥视西方如何演变成一个法治的社会。在上述的六个要素中，“陌生人关系”（第一）和“多重政治利益”（第二）涉及到社会关系的结构；“商人团体”（第三），“中产阶级”（第四），“法学家”（第五）和“专门法律职业者”（第六）涉及到占主导地位的社会主体；“自然法的理念”（第四），“法律学说与法律实践的相动”（第五）和“法律的自治性”（第六）融合了法律的主观世界与客观世界。
如果我们拿这套理论来审查中国法制史⑤，我们可以发现，在古代中华法系，其固有的法律传统并不能够发展成为现代的法治。这里，我把重点放在秦统一中国前后的古代社会。如此立论的目的在于，第一，秦汉是古代中华法系的起点，秦代以后，中国封建专制社会一直延续到清末。在这里，西方学者仅仅研究秦之前的制度，他们没有区分秦朝政治法律特点与西汉政治法律特点之间的区别，因此他们的理论不足以揭示出古代中华法系内在的具体特点；第二，从西周井田制和分封制到秦大一统的封建专制，与西方12—13世纪西方法律传统的形成背景，有着惊人的相似之处。不同的是，西方社会发展成了法治的社会，而古代中国则没有。其中的原因，我们可以从上面总结出来的六个条件来看。
首先，在社会关系方面，西周的分封制与宗法制使社会关系的特点是依附于土地和血缘的关系，“亲亲”讲的是家庭血缘关系，“尊尊”讲的是政治等级关系。春秋战国，诸侯纷纷独立于天子，世袭的关系被军功所取代，礼崩乐坏，社会关系出现新的迹象。秦朝一统天下，官僚制度取代了世袭制度，法律平等取代了等级制度。血缘关系消失了，但是依附于土地的人身关系仍然在延续。这就是我们通常所说的封建的关系取代了氏族的关系，但是，基于土地的人身依附关系虽然不同于基于血缘的关系，但肯定不会产生个人自由的人身关系。而且，秦代的法律平等只是强调执法的平等，其法律的内涵实际上体现了封建的专制和新的封建等级制度。到西汉中期汉武帝时代，也就是中国法律传统形成时期，天人感应、“君权神授”和“三纲五常”定下了中国古代社会的基本社会制度框架。春秋战国和秦代形式上的平等，重新回到了基于血缘关系的孝道和基于官僚制度的忠君，人与人之间的关系重新定位了血缘关系和人身依附关系。中国社会远远没有摆脱“人身关系”而走向“契约关系”。
其次，在多元的政治利益方面，中国古代贵族之间的政治利益的冲突是存在的，但是，这种二元的利益冲突仅仅存在于国王（皇帝）和贵族之间，而不存在于统治者与被统治者之间，西方社会市民阶级和僧侣阶层在中国没有存在的基础。从君臣利益冲突的角度看，西周的井田制与分封制，实际上是原始意义上的“封建”制度。周有王国，在政权方面，有自己的领地“畿内”，畿外之地则是分封给国王的亲属和大臣。在宗法方面，天子是大宗，诸侯是小宗，诸侯在自己的封地里有自己的独立性⑥。周王与贵族之间的关系是既分离又统一的关系。《诗经》之“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”是讲统一的一面；诸侯国内，贵族有自己的权力，有时候甚至有着可以与周王分庭抗礼的权力，这是分离的一面。到春秋战国，诸侯各国争夺霸权，形成了“礼乐征伐自诸侯出”（《论语·季氏》）情况。在诸侯内部，基本上还是一种君主制度，政治权力的争夺体现在君主之间，冲突仍然显得单一。秦统一中国之后，专制制度建立，君臣利益冲突变成了君权至上，政治的暴力压制了利益的多元。汉初也出现过六国之乱，尔后大一统的中央集权制逐渐得到巩固。在绝对保护皇权前提下，充分保护贵族特权的法律制度，成为中华法系的典型特点。西方社会国王、贵族、第三等级和教会的矛盾冲突，最后达成妥协的法律，在中国没有出现，因此也就产生不了协调和平衡多元利益的法治。
第三，任何社会都有从事生产和交换的商人，中国古代社会也不例外。中国商人也有自己的特质⑦。春秋战国的时候，中国也有著名的商人，“管仲与鲍叔同贾于南阳”，“郑商人弦高将市于周”，子贡“不受命而货于殖”，“言富者皆称陶朱公”[9](P465—466)；秦始皇时期的乌氏倮，巴蜀寡妇清[10](P112)。这些商人直接从政，有的得到皇帝的器重，但是从秦代开始，一方面，政府采取了重农抑商的政策，汉代法律明确禁止商人做官⑧；另一方面，商人们千方百计与政客勾结，谋求政治上的富贵⑨，形成所谓“不合理和投机性，或者说主要通过强力获利，尤其通过掠夺获利”[2](P18—19) 的资本主义形式，或者是“一种政治性的掠夺资本主义”[11](P139)。按照韦伯的分析，这种意义上的资本主义不能够追求法治，因为这种资本主义需要的不是平等和自由，而是强权和垄断。资本主义与城市的兴起和商人政治力量的形成相关，但是，中国的城市既不像古代的城邦，也不像中世纪的城市，因为中国城市没有市民阶级，没有军人阶层，没有军事联盟，没有利益团体。西方中世纪城市断绝了城市居民与血缘氏族的联系，而中国的城市仍然保留着氏族的纽带[11](P44)。没有了强有力的中产阶级，也不会产生一套“稳定的，被公开承认的，形式的，并且可以信赖的法律基础”[11](P52)。
第四，中国古代究竟有没有西方意义上的自然法，可以说是中外中国法学者们经常讨论的话题。中国传统文化的批评者持否定的看法，中国传统文化的支持者持肯定的态度。在这里，有必要区分两种意义上的自然法。第一，逻辑和形式意义上的自然法。这种自然法是理想法与实在法的二分法，把法区分为价值与实体，理想与现实，革命和建设之间的对立与统一，前者就是自然法。在这个意义上，中国古代之儒家与道家可以称之为自然法的理论，孔子之“礼乐不兴，则刑罚不中”，老子之“人法地，地法天，天法道，道法自然”，墨子之“法仪”与“天志”，就是典型逻辑意义上的自然法。第二，范畴和内容意义上的自然法。这种自然法除了要求有理想与现实之间的逻辑区分之外，还要探讨自然法的内容。与法治相关的自然法，洛克归纳为生命自由和财产，孟德斯鸠归结为分权和自由，卢梭归结为平等和法治，韦伯归结为新教伦理，昂格尔归结为多文化的经历和超验性的宗教[3](P72－73)。在这个意义上，中国古代社会不可能存在西方意义上的自然法。只有自然法之形式，没有自然法之实质，实在法与理想法之间的紧张关系就无法体现，实在法和统治秩序的变革因此缺乏强有力的理念支撑。
第五，孔子之于柏拉图，荀子之于亚里士多德，韩非之于马基雅弗利，他们的理论在形式上有着惊人的相似之处，有着超时空的联系。先秦诸子百家都论及过法律，儒家对法律与道德的观点，道家对法律与自然的看法，法家对法律与政治的论述，都可称之为理论系统、观点鲜明、影响巨大，不亚于同时代的西方法学家。法家之韩非子和儒家之荀子，他们有鲜明的法律观点，系统的法律理论，他们也与政治生活保持一定的距离。人性论、法律起源论、法律性质描述、法律与道德和政治权术的关系，今天读起来都可以感受到理论的震撼力。可惜的是，中国的法律理论之法统断裂了。柏拉图和亚里士多德的法律思维被西方后世的学者延续了。12—13世纪的教士们和法律家们将亚里士多德的哲学改造成了西方的法律传统，西方法律思想传承了下来，法律学成为了科学。而这些，中国是没有的。先秦出了一个荀子和一个韩非子，以后也没有再出过。自从董仲舒之后，中国就没有产生多少思想家，中国人的思想禁锢了，发展停滞了。后世的法律思想家们，与其说他们是法学家还不如说是封建法律政客。如何设计当世的法律，他们有他们的贡献，而在法律思想方面，几乎是几千年不变之儒家传统。
第六，中国几千年以来的统治理念掌握在士人那里，士人的精神状态也就决定了中国社会的特质。但是，与新教徒比较而言，中国士人既摆脱不了氏族的关联，也没有独立的经济地位和独立的精神世界。他们入仕之前受到家族的资助，入仕之后指望着国家的俸禄。他们受到的儒家教育是被动的和封闭的，其思维方式正好与古希腊哲学形成对立：寓言／思辨系统，非理性的推论／逻辑学[11](P164—189)。更重要的是，中国儒家士人过于热衷于现世并顺从现世的生活，没有发展出西方那样一种宗教教义，没有“上帝召唤”或者“天职”的概念，因此不能够产生现世世界与理想世界之间的紧张关系，不能够产生革命性的自然法理论。在这样的前提下，中国古代社会不可能产生近代的法律体系[11](P214—217)。
拿韦伯的话说，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合[12](P156)，中国法是一种“家产制的法律结构”[11](P157)。西方法律体系的形成有两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性，另外一个是经过专门训练的人员掌管官僚体系[11](P216—217)。以此为标准，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。就前者而言，地方习俗和自由裁量高于并抵制着一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命题，法官的裁判带有明显的家长制作风，对不同的身份等级的人和不同的情况力图达到一种实质的公平，因此，中国不会出现西方社会所特有的法律平等或者“不计涉及任何人”的审判方式。中国社会“法令众多，但都以简明与实事求是的形式而著名”，“以伦理为取向的家产制所寻求的总是实质公道，而不是形式法律”[11](P157—158,215)。就后者而言，中国不存在着独立的司法阶层⑩，不能够发展也没有想到去发展出一套系统、实质和彻底的理性法律，也不存在可以一体遵循的先例。由于没有更多新的哲学，没有西方式的神学和逻辑，也就没有现代化的法学逻辑，体系化的思维无法展开，中国古代的司法思维仅仅停留在纯粹的经验层次上[11](P217—218)。
从西周到秦朝，分封制度演变成了专制制度，与此相适应，“礼不下庶人，刑不上大夫”变成了“法律平等”和“以刑去刑”。秦代专制制度之下的法律，是典型的法律工具主义。汉代以后，中国法律传统正式形成。从秦朝到汉代中期，专制制度没有发生变化，但是法律在社会中的地位发生了变化，法家“刑杀”的法律指导思想演变成了儒家“德主刑辅”的指导思想(11)。除了法律之外，道德在社会中扮演了更重要的角色。法律仍然是社会控制的工具，但是已经不再是主要的工具。“德礼为政教之本，刑法为政教之用”，这个传统一直保留了下去，直到清末。
三、关于中国“法治”的推论以及关于“法治”热点命题的评论
通过以上对法治在中国传统语境下的分析，我们可以作出一些总结，并对当代我国关于“法治”的若干命题予以简要的评论。
1.中国古代法制史是一部法治工具主义的历史
传统上讲，中国法制史以清末修律为界，区分为古代中国法制和近现代中国法制。中国法律的传统一般是指中国古代法律制度。对于中国法律传统，学者们有太多的描述，从制度层面上讲，历经殷商到大清各朝各代，法律形式是不外律令格式和判例；从特征上看，民刑不分，重刑轻民，等级有序，天理人情；从法律指导思想上看，刑不上大夫，礼不下庶人，德主刑辅。中国历史很长，因此，中国法制史也气势恢弘。但是，如果从法律在社会中的地位和作用上看，中国古代法制史却没有那么复杂，有的只是缓慢的改进，没有的却是法律的革命。一部中国法制史，只是一部法律工具论的历史，法律只是政治统治的一个工具，而且还不是最主要的工具。在孟德斯鸠看来，中国的法律并没有从道德（礼）的框架下独立出来[13](P309—315)。如果说西方社会从16世纪开始法律的统治取代了宗教和道德的统治的话，中国社会一直到19世纪还是道德的统治。法律只是德礼背后暗藏着的杀戮机器。我们不否认中国古代社会民间私法的影子，但是，这种法律与其说是一种法律，还不如说是所有古代社会通行的简单物品生产和交换的通则。它与现代社会所谓实在性、公共性、普遍性和自治性的法律相去甚远。中国古代社会的这些民间法，我们在古希腊、古希伯来、古日耳曼同样可以发现。如果有所不同的话，只能够说中国古代的法律带有更多儒家内涵的礼德教化，当西方社会步入现代法律社会的时候，中国社会仍然处在专制和泛道德教化的统治之下。
任何一个社会都缺少不了法律，中国古代社会也不过如此。在这个前提之下，一个专制的君主也可以有一套法律体系。严格地说，中国古代社会是一个带有贵族性质的专制社会，皇权之下的贵族社会有着自身的法律体系，而这套体系维护着专制的皇权和贵族的特权。也正是在法律为政治服务的工具主义之下，我们才能够理解中国法制史的真实含义。
2.中国近代法律现代化只是法治目的论的一种启蒙
如果没有殖民主义的侵入，我们的法律传统也许会永远保持下去。但是，鸦片战争之后，我们丧失掉了司法主权。对于内忧外患，清政府采取了自上而下的政治变革和法律改革。康梁以西方近代的法律至上的理论指导了戊戌变法，最后失败了；沈家本主持翻译了大量外国法典和法学著作，制定了一整套源于近代大陆法系的法律制度。但是还没有来得及实施，清王朝就灭亡了。孙中山领导了辛亥革命，革命党人设计的《中华民国临时政府组织大纲》，基本上是美国宪法的翻版；《中华民国临时约法》标志着中国近代“宪政”时代开始。从书面文本分析，此后的宪法越来越完善，越来越与西方宪法制度趋于一致，即使是袁世凯“刺刀下”的《中华民国约法》和曹锟“金钱”下的《中华民国宪法》，在文本上也越来越精致。有了法律形式的宪法，没有支撑起“宪政”的社会关系，中国近代的“宪政”只能够是“书本上”的宪政而不是“实践中”的宪政。我们可以看到，书本上的宪政规定了民主政体，且以法治主义为目的，而在实践中，根本就不存在着民主和法治的根基，因为中国传统社会结构并没有发生变化。这样，“宪政”政体与法治不存在内在的和谐，“宪政”与法治在逻辑上是一致的，在实践上则是扭曲的。民主政体与法律至上只是在文本上具有逻辑的意义，他们却无法在一个实践上充满了专制主义和法律工具论的社会环境中生根发芽。从法律的意义上讲，这些都是贵族的宫廷革命，而不是平民的社会革命。而且，从清末新政到1949年共和国的建立，中国一直处于战争的状态，先有孙中山的民主革命，后有军阀混战，后有抗日战争，最后有解放战争。国家的统一，需要的是武力和强权；共和国的维持，则需要的是法律。从一个破乱不堪、道德颓废的国家，到秩序井然、崇尚自由平等和人权的国家，需要一个从革命到建设的过渡期。法律秩序只能够存在于和平的建设期，不可能存在于战争的革命期。在这样的社会现实之下，宪政之下的法律至上只是一种理想，不可能是一种实践。中国社会的内在性质产生不了西方社会的法治秩序，外在法律制度的移植也没有能把中国变成一个民主宪政下的法治社会。
3.两种意义的“现代”与两种意义的“法治”
法律视野下的现代社会，存在着两个含义。在梅因看来，现代社会与古代社会相对。当契约关系取代身份关系的时候，当私有财产取代共有财产的时候，当意思自治取代物物交换的时候，当犯罪与侵权发生分离的时候，现代社会就取代了古代社会。在梅因那里，罗马共和国和12世纪的英国就是现代的社会。从法律发展史的角度来看，从个别判例到习惯再到法典的时候，古代社会就终结了。法律的现代化是少数西方社会的个别现象，在这个阶段，法律的发展经过了法律的拟制、衡平和立法[14](P15)。按照这个思路，贵族社会也应该归为一种现代的社会。现代社会的另外一个含义，则是与自由资本主义相关联，昂格尔所研究的现代社会中的法律以及他理解的法治，正是这个意义上的现代化。沿袭了韦伯的理论传统，昂格尔的现代社会既与贵族社会相分离，也区别于20世纪的西方福利社会。从概念上区分，法治也有两个相对的类别，也就是工具论和目的论。两种法律意义下的“现代”与两种意义的“法治”因此在理论上有了四种法治的范畴，这就是贵族制的工具论、贵族制的目的论、民主制的工具论和民主制的目的论。
贵族制的目的论只存在于概念层面，因为贵族制的本意就是小团体的利益，法律只能够是工具，不能够凌驾在贵族的特权之上。民主制的目的论也只存在于概念层面，因为这种政治模式只能够是卢梭理想中的小共和国[15](P88—89)。剩下的两个范畴，则大量存在于现实之中。西方所谓的“现代法治社会”其实就是民主制的工具论下的表现形式，而传统中国的法制则是贵族制的工具论下的表现形式。因此，当我们提出“中国法律现代化”或者建设“中国特色法治社会”的时候，我们应该明确，我们的法治理想究竟是哪个意义上的法治。如果标准是贵族制的工具论，那么我们已经是一个法治社会了；如果标准是民主制的工具论，那么我们还不是一个法治的社会。
4.当代“法治”热点命题的简短评论
我们有过太多的理论思考，也有不少的制度建设，但是我们还在追求中国法治之路。我们区分过“人治”和“法治”，我们没有实现法治的理想，以法家之“法治”的统治永远是失败的，而以儒家之“人治”的统治可以长治久安，这是历史的经验。在现在看来，原因不复杂，因为封建皇帝需要有个人智慧与之相匹配，封建的官僚仰仗着其上某个个人的权威。如果个人的权力凌驾在官僚制度之上，平等、自由和人权就不会存在，因为后者与前者不相匹配。封建社会也是一个和谐的社会，这个社会是通过个人意志和权威，以及权力的极端集中而达到和谐。我们也区分了“长官意志”和“制度建设”，我们希望通过客观的制度约束人的主观任性，我们希望通过客观的法律制度遏制主观的个人权力膨胀，我们希望通过某种“程序”设计来达到“实体”的权利，我们朝法治又进了一步。但是，制度同样不能够保障我们的权利。清末修律的时候我们就有了现代意义上的法律体系，三十年的时间我们就有了比较完善的法律体系，可以展望，即使我们有了类似于西方成熟完善的法律制度，我们同样也不能够成为一个法治的国家。因为法治不仅仅是一个制度的问题，它是一个“人”的问题，或者说，它是一个“民族性”的问题，或者说它是一个超越“人”和“物”、“主观”和“客观”简单二元对立的“社会结构”问题。如果没有适合于法治的社会结构，如果我们仅仅依仗客观性的法律规则，我们就不可能有发挥功能的现代法律制度，也就不会有法治的社会状态和法治的理想结果。
我们区分了“通过法律的统治”（rule by law）和“法律的统治”（rule of law），我们因此朝着法治之路迈进了一步。通过法律的统治不难实现，但是法律的统治有着实际的困难。其一，法律的统治需要有现代社会秩序的支撑，而现代社会秩序的形成需要独特的社会历史条件。孙中山提出了法律统治的想法，但是近代中国没有现代社会秩序的客观条件。其二，法律的统治是一种“物”对“人”的统治，不解决“人与物”和“主观与客观”的二元对立，法律的统治只是一种幻想。“通过法律的统治”与“法律的统治”之区分存在着认识论上的困境，因为它没有解决这两对二元对立的矛盾。其三，“通过法律的统治”和“法律的统治”只能够体现在法律适用的领域，而不能够在立法的领域得到体现。进一步，法律的适用也未尝不能够为人所利用，法律的拟制和衡平这些法律的技巧，同样可以使人操纵法律的适用。聪明至极的中国人永远可以在立法与司法中间找到自己想要得到的东西。
市场经济是法治经济，与其说是一个学术的探讨，还不如说是一个法律的政治口号。西方的法治产生于西方的商品经济，不过那是近代自由资本主义的商品经济。这个命题反过来讲，则是不充分的，商品经济并不必然地孕育法治社会。而且，商品经济有各种各样的类型，并不是每一种商品经济都可以产生法治。古罗马是简单的商品经济，但是古罗马法并没有使古罗马帝国以及东罗马帝国成为一个法治的社会；中国古代社会也有封建的商品生产和交换，中国“民法史”和中国“经济法史”也没有见证中国的古代“法治”；西方当代的福利社会，在自由资本主义商品经济下加上了国家干预，法治更多地走向了衰落。经济有法律的干预和维护，就说市场经济是法治经济，这个命题不能够得到充分的证明，其思维的方式被简单化了，其论证的基础仍然是形式的逻辑。用形式的逻辑来套用现实的社会，永远是不可证伪的，因此永远都是不能够被称之为科学的。
法治与本土资源，或者外国法律移植与本土化，中国的学者开始认识到了法律客观制度与中国现实之间的冲突，开始把研究的视角从法律制度转向社会的语境。但是，这只是研究的起点，而非研究本身。法治与本土资源，或者外国法律制度的本土化，只是一个学术的口号。如果这个命题是讲从中国本土资源中发展出现代法治的意义，那么这只能够是理论上的一厢情愿，因为西方法治与中国法律传统存在着性质上的排斥性；如果说将西方的法律制度融合到中国的法律制度之中，那么，这个命题是一句空话，因为任何一种法律的移植都是法律的一种本土化。如果说，要把西方的法律制度融入中国的社会，同时从中国传统资源中发掘出现代法治的精神，那么就需要整个社会的缓慢而长期的改良。也许，德国继受罗马法的历史可以给我们提供一个可参考的模式：当法如同一个民族语言、习惯和政治一样成为这个民族精神不可分割一部分的时候，当法治成为这个民族内部必然要求的时候，当法官和法学家代表了这个社会民族精神的时候，当一个社会有了一种稳定的和持续发展的法律内在历史的时候，我们才能够达到现代法治与中国本土融合的理想世界。
注释：
① 到戴雪的时候，他对西方现代法治有了完整的表达。他把英国的法治总结为三个方面：不存在专断的权力，法律平等和宪法形成于普通法院的判决。参见《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232页以下。
② 《法国民法典》第4条，“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”；第5条，“禁止法官对其审判的案件以一般规则性笼统条款进行判决”。罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第1—2页。
③ 参见英国梅因《古代法》与美国昂格尔的《现代社会中的法律》相关论述。梅因说，法律发展的模式在古代东西方相同，都经历了从个别判决到习惯最后到法典的过程，此后的发展，东西方法律出现了分野，东方的发展停滞了，而西方的法律进一步向前发展，其发展的模式就是从“身份到契约”。见梅因《古代法》，第97页。
④ 宗教伦理参见韦伯的《新教伦理与资本主义精神》对资本主义精神的分析，自然法的作用参见梅因的《古代法》第43—52页和昂格尔《现代社会中的法律》第72—79页中相关论述。
⑤ 以西方的理论和实践来评判中国的法律制度，存在着西方中心论的嫌疑。不过，现代法治是西方的舶来品，而且其发展在西方有着完整的模式，研究中国法治，如果不在同一平面上将中国与西方对比，我们的中国法制史只能够是历史的考据和资料的整理，而不能够有理论上的建树。
⑥ 封建邦国“以藩屏周”，受封“诸侯之于天子曰某土之守臣某”，见《礼记·玉藻》。
⑦ 按照陈顾远的说法，中国“工商业之不发达者，则由于重农轻商及鄙视百工之巧而然也，且有管榷政策自春秋战国时代即已开始”。见其著《中国文化与中国法系》，第151页。
⑧ 秦在商鞅的时候就确立了“事本而求末”的政策，汉“高帝禁商贾不得仕宦，所以遏贪鄙之俗而醇至诚之风也”。（《盐铁论·本议》）
⑨ 《史记·食货志上》“因其富厚，交通王侯，力过吏势，以利相倾”，结果“今法律贱商人，商人已富贵矣”。
⑩ 杨鸿烈在其《中国法律思想史》中专门探讨了“司法专业化”问题。在他看来，“西汉时代的司法也确能够独立”，“东汉到魏时人已感到司法‘专门化’的必要”，隋唐“有许多法官都很能拥护司法的独立”，“宋代使司法成为专门事业尤为努力”，明清时代方孝孺、黄宗羲和袁枚甚至提出了“以民众福利为主体的法治主义”，“以民众幸福为前提的法律的精神”。见第149—164页。需要指出的是，杨氏的立论依据是历代律疏文本和学者的理想，20世纪30年代的杨氏尚未从社会学的角度对此问题进行严密的论证。他所理解的司法专门化和司法独立与西方近代司法独立和司法专门化相去甚远。在这一点上，他略逊于瞿同祖先生，参见后者《中国法律与中国社会》。不过，杨氏似乎也意识到了这一点，他坦率地称自己“不过是举例而已”，而且在讨论该问题的末尾，杨氏以沈家本《法学胜衰论说》作为结尾，他得出的结论是“‘法理学’的专门研究实在是不发达”，见第164页。
(11) 杨鸿烈的分析是，“德主刑辅是春秋孔子、战国孟子以来儒家一贯相传的学说”。《中国法律思想史》第110页。他说，汉代《盐铁论》记载了汉代儒徒和法吏的辩论，之后“两千多年以来就算有很少主持‘法治’的人，但已非法家的真面目，所以还是儒家的‘礼治’或者‘德主刑辅’说最为得势。”第115页。“南北朝时代虽思想上已蒙前此由印度输入的佛法和中国固有的黄、老的影响，但在法律方面仍以儒家较为得势。”第129页。“隋唐统一南北……《五经义疏》竟成为从唐到宋‘明经取士’试验的定本……一般人士对法律的见解自然仍不能脱儒家的臼。”第134页。杨氏的结论是：“两千多年来‘德主刑辅’思想……可以说为自汉至清正统的法律思想。”第144页。
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