评析《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排及其最新发展，本文主要内容关键词为：香港特别行政区论文,商事论文,判决论文,内地论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1672-769X(2006)01-0109-05
一、构建内地与香港相互执行商事判决机制的必要性
(一)内地与香港关于判决相互承认与执行的立法现状
至今为止，在香港与内地之间的司法协助领域，经过两地的共同努力，已经达成了两项重要的协议：《关于内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。而两地在民商事判决的承认与执行方面，至今并无相互执行判决的安排。
依据香港现行法例及普通法规则，外国判决在香港的承认与执行有两种途径：其一是依据香港现行法例第319章《外地判决(相互强制执行)条例》所载的登记制度得以在香港登记和执行。其二是依据普通法规则得以在香港承认与执行。依据普通法规则，涉及金钱的外地判决(包括内地判决)如属以下情况，可视为债项，经由诉讼予以承认和执行：(1)该判决对诉讼各方而言，是最终且不可推翻的判决；(2)根据判决须付一笔款项，而该笔款项既非就税款或类似性质的其他收费而缴付，亦非就罚款或其他罚则而缴付；以及(3)该判决由具管辖权的法院作出(法院是否具有管辖权由香港特别行政区法院参照国际私法规则决定)。但是，由于内地与香港在相互执行判决方面并无安排，因而内地判决不可以通过前述第一种途径得以承认与执行，而只能通过第二种途径即依据普通法规则而得以承认与执行。而对于现阶段香港特区的判决在内地的执行而言，由于中国内地是民法法系司法管辖区，在承认与执行外地判决方面，并无一条规则与香港的普通法规则同等，且根据内地1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第267条的规定，外地判决可按照中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定，或按照互惠原则予以执行①，由于香港特区并非“外地”国家，因而现时香港特区的判决并不能依据此条文在内地得以执行。
(二)构建内地与香港相互执行商事判决机制具有重大意义
1.对内地的重大意义
在上述立法现状下，如果内地判决依据普通法规则在香港承认与执行，较之依据香港现行法例第319章而得以承认与执行而言，面临如下弊端和困难：(1)不可以采用第319章及《高等法院规则》第71号命令(第4章，附属条例)规定的简易程序；(2)法律程序将需时较长，法律诉讼费用也较高昂；(3)负有举证责任。而根据第319章登记外地判决的法律程序，举证责任则落在判定债务人② 身上，通常在法院命令将判决登记后，由判定债务人提出该判决不应获得登记的原因。
成功构建内地与香港相互执行商事判决机制可以消除前述弊端和困难，使得内地判决在港承认与执行的程序更加简化和便捷，有助于内地商事判决在香港的承认与执行的。
2.对香港的重大意义
当前，香港判决尚无法在内地得以承认与执行。如果内地与香港成功构建两地之间的相互执行商事判决机制，则香港的商事判决就可以在内地得以承认与执行，这对香港来说，无疑是一大突破。而且，随着中国入世，以及香港特区与内地间货物和服务贸易的数量日益增加，与内地订立一套确保香港特区判决可在内地有效执行的规则，这是符合香港特区的整体利益的。
此外，成功构建内地与香港相互执行商事判决机制，不但对特区的商业大有裨益，也会惠及与内地有业务往来的国际企业，他们可指定特区的法院为诉讼地，解决源自与内地各方所订立合约的纠纷，而在特区法院发出的胜诉判决，都可在内地获得承认并执行。加上特区与内地在文化上的相似地方，以及特区完善的法制和卓越的法律服务业，将可协助特区发展成为解决商业纠纷的中心，尤其是那些涉及内地当事人的商业纠纷的中心。
二、《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排的主要内容
自2002年起，内地与香港就两地承认与执行判决的建议安排的范围、终局判决以及有关两地承认与执行判决的技术性问题进行了多次非正式的会议，以期推动两地相互执行商事判决这一机制的构建。根据2004年11月的香港立法会CB(2)248/04-05(05)号文件，文件中的《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》的建议安排，只涵盖由内地法院(中级人民法院或更高级的法院)或特区法院(区域法院或更高级的法院)所作出涉及金钱的判决，而这些法院是依据商业合约内的有效选定诉讼地条文而行使其司法管辖权。该建议安排的内容主要包括如下几点：
(一)涉及金钱的判决
1.建议安排的相关规定
建议安排规定，两地相互予以执行的商事判决仅仅限于涉及金钱的判决，而不会涵盖诸如强制履行令或禁制令等。③
2.立法原意
依据香港现行法例第319章第2条的规定，其所涵盖的“判决”范围较为广泛，包括法院在任何民事法律程序中作出或发出的判决或命令；或法院在任何刑事法律程序中，就支付一笔款项予受害一方作为补偿或损害赔偿而作出或发出的判决或命令。④ 而依据普通法规则，其所予以承认与执行的“判决”的范围仅仅限于“涉及金钱的外地判决(包括内地判决)”。由上文可知，内地的判决不能依据香港现行法例第319章所规定的制度在香港得以承认与执行，而只能依据普通法规则在香港得以承认与执行。为了与香港现有的法律规定相一致，建议安排提出“判决”的范围仅限于“涉及金钱的判决”。
(二)商业合约
1.建议安排的相关规定
两地相互予以执行的商事判决仅限于涉及商业合约的判决。商业合约是指合约各方代其所属的行业或专业行事的合约，并不包括关于婚姻事宜、遗嘱和继承、破产和清盘、雇佣和消费者事宜等合约。⑤
2.立法原意
建议安排将予以承认与执行的“判决”范围限定在“涉及商业合约”的判决，主要考量了如下因素：一方面，在前述的“涉及金钱的判决”中，占多数比例的是“涉及商业合约的判决”，尤其在中国入世后，涉及内地当事人的商业纠纷将会有所增加，内地与香港两地当事人的合法权益急需得到保护。另一方面，由于内地与香港两地对于诉讼双方在离婚后的财产处理原则不同，因而初步的安排以“先易后难”为原则，先处理商业案件，婚姻诉讼则稍后才处理。最后，相互执行判决的安排先集中处理商业合约，也可配合政府当局把特区发展成为解决商业纠纷中心的政策。
根据该建议安排，只有涉及商业合约的香港判决才可通过建议安排的程序在内地执行，这对于目前香港判决无法在内地承认执行的现状来说已经是一大进步。而对于内地而言，只有涉及商业合约的内地判决才可以通过建议安排的程序在香港执行，对于非涉及商业合约的内地判决则不适用建议安排的程序在香港执行。但这并不意味着非涉及商业合约的内地判决不能在香港得以承认与执行，事实上，非涉及商业合约的内地判决仍可以依据普通法程序在港执行，这就是说，可以在香港得以承认与执行的内地判决的范围并没有因为建议安排而受到任何减损。
(三)选择法院
1.建议安排的相关规定⑥
该建议安排只适用于特区或内地法院的某些判决，且商业合约的各方已同意其中一地或两地的法院将有司法管辖权。
有关的选定诉讼地的条文必须是有效的。
就特区法院而言，安排应涵盖区域法院或更高级的法院所作出的判决(通常涉及港币50，000元或以上)，而不包括由小额钱债审裁处作出的判决。
就内地法院而言，安排应涵盖由中级人民法院或更高级的法院所作出的判决。
2.立法原意
建议安排规定两地法院只承认与执行存在“协议管辖”案件的判决，这反映出对商业合约各方自主权的尊重，也体现了国际立法中合同法律适用采用“当事人意思自治原则”的立法趋势。但归根到底，此一规定的最终目的在于避免管辖权的冲突，促进判决承认与执行的顺利进行。此外，考虑到“内地与香港的法律均可对选定诉讼地条文效力施加限制”这一立法现状将会不利于管辖权的确定，将有可能导致管辖权冲突，因而该建议安排规定“有关选定诉讼地的条文必须是有效的”以避免管辖权冲突。
之所以限制建议安排所涵盖的香港特区判决的范围，是因为香港政府考虑到要为有关各方带来实际利益，并确保这些实际利益与根据建议安排执行判决所需的人力物力相称。
之所以限定内地判决的作出法院的等级，是因为，就涉及香港特区方面的合约作出裁决，通常中级或中级以上的内地法院才具有此种司法管辖权。
(四)终局判决
1.建议安排的相关规定
建议安排中规定，两地相互予以执行的商事判决只容许是最终且不可推翻的判决。⑦
2.立法原意
建议安排中对“终局判决”问题的初步构思，是以《外地判决(交互强制执行)条例》所订安排为蓝本的。依据《外地判决(交互强制执行)条例》第3条的规定，该条例所涵盖的“判决”必须是对诉讼各方而言均为最终及不可推翻的判决，且即使在原讼法院的国家的法院中，针对有关判决的上诉仍未了结，或仍有可能针对有关判决提出上诉，该判决仍须当作最终及不可推翻。此外，依据普通法规则，“判决是最终及不可推翻”的意思是，一宗案件不可由原来的审判法院再审。
为了使得建议安排与香港现有法例及相关普通法规则的规定相一致，建议安排明确规定了“判决必须是最终且不可推翻的”。
(五)保障措施
1.建议安排的相关规定
本建议安排中规定，如有下列情况，根据安排作出的判决登记，可被拒绝或取消：(1)判决已获完全履行；(2)判决是以欺诈方法取得；(3)判决是在违反自然公正原则的情况下取得；(4)执行该判决会违背登记法院所在地的公共政策；(5)判决与登记法院先前的判决并不一致；(6)在作出判决的法律程序中，被告人没有接获足够时间的通知；及(7)登记法院认为判定债务人有权豁免该法院的管辖，或者认为他曾有权豁免免受原判法院的管辖，且没有接受该法院的管辖。⑧
2.立法原意
考虑到在普通法规则及香港法例第319章下执行外地判决的情况，建议安排规定出一些理据，让内地或香港的法院可据此拒绝执行对方作出的判决。依据《外地判决(交互强制执行)条例》第6条的规定，已登记的判决必须予以作废的情况包括：(1)该判决并非本条例条文适用的判决，或该判决的登记违反本条例任何上述条文；或(2)原讼法院的国家的法院，就案件的情况而言，并无司法管辖权；或(3)判定债务人作为原讼法院法律程序中的被告人，在接获有关该等诉讼程序的通知后(即使有关法律程序文件可能已经按照原讼法院的国家的法律妥为向他送达)并无充分时间就该项法律程序进行辩护，亦没有到法院应讯；或(4)该判决是以欺诈手段取得的；或(5)强制执行该判决违背登记法院的国家的公共政策；或(6)该判决下的权利，并非归属申请登记的人。可予作废的情况是指：登记法院若信纳在原讼法院进行的法律程序中的争议，在原讼法院判决当日之前，已由对该事宜有司法管辖权的法院作出最终及不可推翻的判决，则可将该判决的登记作废。⑨ 香港政府正是在对普通法、香港法例第319章及国际条约惯例中有关“保障措施”的规定作出研究之后，在该建议安排中对“保障措施”作了相应的规定。
综上所述，建议安排的规定基本上沿袭了香港现有法律的规定，尽量将对内地判决的执行问题纳入普通法规则及《外地判决(交互强制执行)条例》所形成的香港现有制度之内。“涉及金钱的判决”与“涉及商业合约的判决”限制了建议安排所涵盖的“判决”的范围，一方面是为了与香港的普通法原则及香港现有的法例相一致，而另一方面，这一限定在事实上并不会阻碍内地的其他判决依据普通法规则而在香港得以承认与执行。“选择法院”的规定是建议安排关于“管辖权”问题的极为有限的规定，可以在一定程度上避免管辖权冲突。“终局判决”和“保障措施”则完全出于香港普通法中已有的规定。由此可见，该建议安排不仅对于保护内地与香港两地当事人的合法权益、促进内地与香港两地的经贸往来等方面具有重大的积极意义，而且也再次确定了内地与香港是两个地位平等、相互独立的法域。
三、《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排的最新发展
就《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排问题，内地与香港进行了多次磋商，至2005年9月底会议时止，双方已就大部分议题达成了共识。⑩ 下文将围绕内地与香港已经达成共识的三个事项展开阐述。
(一)法院等级
从2004年11月香港立法会CB(2)248/04-05(05)号文件可知，《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排在“法院选择”事项中曾经建议，有关安排应涵盖内地中级人民法院或更高级的法院。原因是根据香港当局当时的理解，内地的涉外民商事纠纷通常是中级或中级以上法院才有此类司法管辖权。而事实上，在内地，某些指定的基层人民法院也对涉外民商事案件享有管辖权。据统计，在约3100个基层人民法院中，只有大约百分之一属于这类指定的法院。目前，很大一部分的涉外案件由内地的基层人民法院处理，甚至可能包括了该基层人民法院所在地区内的超过一半的涉外民商事案件。
因此，内地当局建议除中级人民法院或更高级的法院外，建议安排也应包括这些少数获得指定的可处理涉外民商事案件的基层人民法院。香港当局认为，此建议合理并有利于有效实施有关安排。
(二)限于某些城市的试验计划
香港当局曾提出如下建议，在安排实施的初期，只挑选内地某些发展较佳并与香港特区有实际贸易或经济活动的城市为“试点”；在试验计划最终成功推行后才扩及其他城市。
内地当局对此建议作出解释，就法律制度而言，安排将通过颁布规定或司法解释实施，而这些规定或司法解释必须在内地所有的省份生效。要把内地某些地方排除于全国性规定或司法解释之外并不可行或实际。此外，用以区分“试点”城市的既定或客观依据也不存在。香港当局认为内地当局此一解释是可以接受的。
(三)终局判决
对于判决的终局性问题这一双方曾经争议最大的问题，内地当局强调，对案件进行再审的程序很少运用，并且只可根据内地的法律在有限情况下进行，而且，内地司法制度尤在近年已有显著改善。为了释减香港方面的疑虑，内地当局拟统一订立特别程序，确保有关人士已按安排向特区法院申请执行某个内地的判决，该案件如需根据审判监督程序进行再审的话，都会提交内地上一级人民法院再审，而不会由作出原判决的法院再审。在此方面，内地在制定并实施特别程序之后，内地“判决”就大致符合香港法院所订立的有关执行内地判决的要求了。
四、《香港特别行政区与内地相互执行商事判决的》建议安排的未来走向
《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排及其最新发展充分地表达了内地与香港两地当局在相互执行商事判决事项上的诚意，也使得我们可以预见到该建议安排的光明前景：
(一)《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排在香港与内地落实
如前所述，内地与香港已经就该建议安排的绝大部分达成了共识，相信在不久的将来，双方可以就该建议安排的其他问题达成共识，从而使得《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排在内地与香港正式生效，成功构建起内地与香港相互承认与执行商事判决的法律机制。
(二)建议安排所涵盖的“判决”的范围将扩大
如前所述，依据内地与香港判决相互承认与执行法律机制的构想，初步的安排是以“先易后难”为原则，先处理商业案件，婚姻诉讼则稍后才处理。由此可见，内地与香港将会在《香港特别行政区与内地商事判决的相互执行》建议安排达成共识之后，在涉及婚姻的判决方面达成类似的相互承认与执行的建议安排，甚至也会在商事判决和婚姻判决之外的其他判决方面达成类似的建议安排。
(三)将进一步作出相关规定，避免管辖权冲突
管辖权问题与承认执行判决问题是密切相关的。经双方协商达成一致的科学合理的管辖权分配体系，能够更好地促进判决的相互承认与执行。《香港特别行政区与内地相互执行商事判决》建议安排关于管辖权问题仅仅做了极为有限的规定，将会在实践中不利于两地判决的相互承认与执行。而且，鉴于内地与香港都非常重视管辖权冲突问题，可以预见双方在将来会在管辖权问题上达成更多的共识，诸如在建议安排中订明“受理在先原则”或者“不方便法院原则”等规定，以尽可能地避免管辖权冲突。
注释：
①《中华人民共和国民事诉讼法》第267条。
②依据香港现行法例第319章《外地判决(交互强制执行)条例》第2条的规定，“判定债务人”指判决中被判败诉的人；如该判决根据原讼法院的法律，可针对某人强制执行，则“判定债务人”包括该人在内。
③立法会CB(2)248/04-05(05)号文件。
④依据香港现行法例第319章《外地判决(交互强制执行)条例》第2条的规定，“判决”指(a)法院在任何民事法律程序中作出或发出的判决或命令；或(b)法院在任何刑事法律程序中，就支付一笔款项予受害一方作为补偿或损害赔偿而作出或发出的判决或命令，但不包括根据《外地判决(限制承认与强制执行)条例》(第46章)不能在香港获承认或强制执行的判决。
⑤立法会CB(2)248/04-05(05)号文件。
⑥立法会CB(2)248/04-05(05)号文件。
⑦立法会CB(2)248/04-05(05)号文件。
⑧立法会CB(2)248/04-05(05)号文件。
⑨香港现行法例第319章《外地判决(交互强制执行)条例》第6条。“已登记的判决必须或可予作废的情况。”
⑩立法会CB(2)122/05-06(04)号文件。