国际法与中国发展(下)——“和平崛起”时代国际私法的定位，本文主要内容关键词为：国际私法论文,国际法论文,中国论文,和平论文,时代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“和平崛起”是新近提出并产生重大影响的崭新理论。它表现为对国家发展战略的理 性深思。这一理论是基于对当今世界和平与发展关系的深刻理解和时代脉搏的准确把握 ，既是中国改革开放以来国家的内政外交大政方针的总结提炼，又是中国新世纪发展战 略的精辟概括。中国的和平崛起具有历史意义和现实价值，不仅符合世界和平与发展的 时代潮流，也符合中国与世界各国人民的根本利益，而且符合中国人民的历史经验与文 化传统。毫无疑问，中国提出的“和平崛起”理论必将对建构国际法律秩序产生深刻的 影响，特别是对调整国际民商事关系的国际私法的影响也同样意义深远。
一、“和平崛起”概念的法律涵义
“和平崛起”是郑必坚在2003年召开的博鳌亚洲论坛上首次提出来的。(注：该命题是 作为中国改革开放论坛理事长的郑必坚在其《中国和平崛起新道路和亚洲的未来》的演 讲中首次提出来的。)这一崭新命题一经提出，即受到了国内外的广泛关注，尤其是引 起了我国国家领导人的高度重视。而从法律层面上如何准确地界定“和平崛起”内涵与 外延，可谓见仁见智。不过，在种种纷争中仍不乏某种共性。如王义桅认为，“和平崛 起”包括三重涵义：和平的崛起(Rise in peace)、和平地崛起(Rise peacefully)以及 为和平而崛起(Rise for peace)。(注：王义桅：《和平崛起的三重内涵》，载《环球 时报》2004年2月13日。)对于这一界定，潘抱存、徐聪敏的解读是，崛起的根本性质是 和平的，不可能产生强权、霸权和对抗；崛起决不是依靠暴力和战争手段，而是完全依 靠和平手段；崛起的目的也是完全为了实现和平。(注：参见潘抱存、徐聪敏：《中国 “和平崛起”与当代国际法》，中国国际法学会“中国的和平发展道路与国际法”会议 论文。)而曹刚川则认为“和平崛起”应涵括四个方面的内容：(1)中国有和平崛起的环 境；(2)中国决心以和平的手段去完成崛起；(3)中国的和平崛起离不开世界；(4)和平 崛起的最终目标是缔造和平。
总之，“和平崛起”理论的实质就是指在和平的国际环境中，以和平的手段来谋求发 展，以达到永久和平和持续发展并实现全人类福祉这一终极目标的趋向，在法律层面上 就是要求建立和完善新的国际法律秩序。而这种新的国际法律秩序必然涵括国际民商法 律秩序。由于各国的法律传统、具体国情不同，其法律之间不可避免地会存在矛盾、歧 异和冲突，特别是各国存在不同的主权和利益，就可能使这种冲突更加突出。因此，从 这个角度看，国际民商法律秩序的建立和发展，必然需要国际私法这一调节器。但是， 法律和社会关系的发展之间往往是一种矛盾关系，社会关系的发展往往趋向于变化，而 法律则往往趋向于保守。建立新的国际民商法律秩序是对作为国际民商新秩序的基础规 范国际私法的严峻挑战，因此，我们必须对传统的国际私法理论进行重大的改革乃至革 命，同时对国际私法的国内、国际立法亦须予以大力加强和完善，使其能够反映国际民 商事关系的新发展并成为维护和巩固新的国际民商法律秩序的有力武器。
二、“和平崛起”与国际私法的革新
正是在人们对和平与发展问题的认识不断深入的基础上，“和平崛起”理论才获得了 广泛的关注和支持，并对国际私法的发展产生重要的影响。事实上，随着国际经济一体 化趋势的不断增强，传统的国际私法在调整国际民商事关系方面的功能与作用面临严峻 的挑战，从而在客观上需要对国际私法进行改造，以逐渐摆脱国内法的桎梏，全面确立 新的能适应新的国际民商法律秩序的法律规则和体系。近二十年来，一些国际条约、国 内立法以及法院的判决对传统国际私法的冲击是有目共睹的，而且从不同层面导致了国 际私法的诸多改革，(注：Robert Wai,Transnational Liftoff and Juridical
Touchdown:The Regulatory Function of Private International Law in an Era of Globalization,Columbia Journal of Transnational Law Association,Inc.Columbia Journal of Transnational Law,p.212.)这些改革直接涉及到全球性法律秩序的构建，并产生了一些不可预料和不容忽略的后果。在“和平崛起”时代，国际私法的革新趋势仍有增无减，主要表现在以下方面：
1.国际私法的价值取向应追求冲突正义与实质正义的并重。
关于国际私法的价值取向问题，学者们的看法是很不相同的。客观地说，在经济全球 化的时代里，“和平崛起”理论要求国际私法应该以追求或实现公平与正义为目的。在 历史上，有关国际私法的价值取向问题，一直存在冲突正义与实质正义之争。一般来说 ，程序法应当追求实现“程序正义”(procedural justice)，实体法应该追求“实质公 正”或“实质正义”(material justice)。对于国际私法来说，它作为调整国际民商关 系的法律部门，其中心任务是解决国家之间的法律冲突，但其终极目标仍然是调整涉外 民商事关系中的当事人的权利和义务。从这个角度来看，国际私法也应当追求实质正义 。例如，就国际私法中的冲突规范被用来确定涉外民商事关系的准据法问题来看，追溯 到“法则区别说”时代，就已经存在所谓“冲突正义”和“实质正义”的问题，只是在 当时，学者们普遍认为只要实现了“冲突正义”，“实质正义”自然而然也就被认为已 包含在其中了。如在日耳曼属人法时代，不同种族的自然人各受其种族法支配，这是一 个普遍的原则，但当法官询问当事人“本族的法律”时，有时似允许当事人指定一个非 原籍法——一个他们所愿意服从的法律。既然在那时就开始允许当事人选择自愿服从的 法律，当然也就不能说这仅仅只实现了“冲突正义”。
随着国际民商事关系的发展，涉外民商事案件可能涉及几个甚至很多国家的法律，法 官在确定应适用哪一个国家的法律时，难免在“冲突正义”与“实质正义”之间处于“ 两难境地”，以至为了依冲突法判案，不得不牺牲“实质正义”。比如在英国，甚至可 能存在这样极端的例证：法官在审理涉外民商事案件时，有时即便知道双方当事人对外 国法的理解不正确，也不会主动去加以纠正。(注：参看莫里斯《冲突法》1980年英文 版，第36—70页。转引自李双元：《国际私法正在发生质的飞跃——试评<20世纪末的 国际私法：进步抑或倒退?>一书的总报告》，载李双元主编：《国际法与比较法论丛》 第5辑，中国方正出版社2003年版。)这便是拘泥于有关的冲突法规则而完全置“实质正 义”于不顾了。这正是“冲突正义”与“实质正义”之间的悖论，也是传统冲突法制度 的根本缺陷之所在。为了解决这一历史难题，上个世纪美国掀起了一场冲突法革命，之 后，欧洲也出现了对冲突法的改革运动。但是，我们不得不注意到，在不能用实体法( 尤其是统一实体法)取代冲突法的所有情况下，仍只能通过对冲突法的改进甚至更具体 地说只能通过对“管辖权选择规则”或“空间上”的分配规则的改进在更大的范围上尽 可能使“冲突正义”服从于“实质正义”。具体地说，通过附加“内容导向”或“结果 导向”或“免予适用”等条款，使传统上的“管辖权选择条款”与“实质正义”之间的 两难处境得到更接近“实质正义”的判决结果。
需要注意的是，不能认为在任何传统的“管辖权选择规则”中只要加上“内容或结果 ”导向的规定，就可以一劳永逸地把“冲突正义”和“实质正义”统一起来。如果真是 这样认为，那就必然会重蹈柯里、凯弗斯等所认为的抛弃整个冲突法制度的覆辙。(注 ：柯里、凯弗斯在美国掀起了一场冲突法的革命，在这当中，他们提出要彻底抛弃冲突 法制度。)实际上，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，其根本目的就在于 调整国际民商事关系中的当事人的合法权益，保障国际民商事关系新秩序的正常运行和 健康发展，因此，必须在实现“冲突正义”时要兼顾“实质正义”。
2.国际私法向多元化方向发展：单边主义、多边主义与实体法方法的对立和共存。
纵观国际私法的立法和学说史，有关法律选择的思路主要有三个：实体法方法、单边 方法、多边方法，后两种方法都包含在“冲突方法”里。随着国际民商事关系的迅猛发 展，到20世纪，双边或多边方法已发展成为法律选择的主要方法，并几乎主宰了整个国 际私法学界。在立法例上，以法国民法典为代表的采单边主义方法的国家也逐渐地采取 双边或多边主义。值得注意的是，国际私法在这个历史时期的发展使多边和单边方法之 间的关系不再像以前那样对立，它们和谐相处，彼此补充。(注：这一点在美国表现得 最为清楚。在美国，单边方法被并入了现代多边政策分析里面。)确实，几乎没有一个 国家的国际私法制度只主张纯粹的一种方法，也很少有国家的法制仅只倾向于某一种方 法。对于这三种方法在20世纪后半叶所呈现的多元与并存关系的分析，李双元教授在《 论国际私法关系的法律选择方法》一文中，曾在结论中强调指出：“现实的涉外民事关 系是复杂多样的(国家的司法政策也在不断变化)，以至必须运用多种不同的法律选择方 法，考虑多种多样的因素，才不会使法院在处理涉外民事案件时感到束手无策或迷失方 向。”(注：李双元：《论国际私法关系的法律选择方法》，载《中国法学》1984年第3 期。)
从国际民商事关系发展的实质来分析，这种“多元方法”并不是衰败的象征，可能恰 好是成熟的标志。现代的法律思维已经开始认识到，没有哪一种单一的方法是完善的， 没有哪一种单一的方法能解决国际私法上所有的问题，所有这三种方法都是有必要存在 的。如果彼此能适当协调，它们能比使用其中任何一种方法创造出更好的制度，因此， 选择主义和多元化不可避免。(注：李双元：《国际私法正在发生质的飞跃——试评<20 世纪末的国际私法：进步抑或倒退?>一书的总报告》，载李双元主编：《国际法与比较 法论丛》第5辑，中国方正出版社2003年版。)因此，在较长的历史时期内，国际私法涵 括这三种方法的多元化趋势将不会改变，并会随着国际经济一体化趋势的不断增强而得 到加强。
3.国际私法向灵活性、自治性方向发展。
在国际民商事领域，一直存在着非国家法则的体制。商人法的发达史表明，在调整跨 国商事关系方面，国内法体制甚至是后来者。(注：Berman,The Law of International Commercial Transactions(Lex Mercatoria),2 Emory J.Int' 1 Disp.Res.235(1988) .)即使到后来，随着民族国家的兴起，国内法逐渐上升为调整国际民商事关系的主要规 则，但仍然存在诸如贸易惯例或者习惯法那样的非国内法规则，并对某种跨国性商事关 系起到很重要的调整作用。(注：Oliver E.Williamson,The Economic Institutions
of Capitalism(1985),Quote it since:Robert Wai,Transnational Liftoff and
Juridical Touchdown:The Regulatory Function of Private International Law in an Era of Globalization,Columbia Journal of Transnational Law Association,
Inc.Columbia Journal of Transnational Law.)
随着国际民商事关系的不断发展，特别是最近几十年来，国内法在调整国际民商事关 系中的重要性不断削减，取而代之的是一种混合国内法、国际法和商人习惯法的能适应 国际民商事关系发展需要的新的法律规则。(注：这是一种正在被普遍认同的观点。这 种观点在实践中也逐渐得到世界各国的认可。比如在中国，立法例中就明确规定，“中 华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国 际惯例”(《中华人民共和国民法通则》第142条)。See Joel Kotkin,Tribes:How Race ,Religion and Identity Determine Success in the New Global Economy(1992).)这 种趋势在国际民商事争议解决程序中，尤其是在仲裁程序中更加明显。国际私法理论的 改革增强了国际民商事争议解决的自治性，在管辖权的确定以及管辖权冲突的协调问题 上，已经不再是以前那样只考虑国家主权原则。
为了适应国际经济一体化趋势的客观需要，各国新近的有关国际私法的立法，不可避 免地出现了向集中、系统、全面、详细方向发展的趋势，并逐步走向协调和一致，(注 ：唐表明：《比较国际私法》，中山大学出版社1987年版，第32页。)并突出地表现出 灵活性和自治性的发展趋势。这种趋势主要表现在从指导法律选择的基本方法、基本原 则到各种具体的民事关系的法律适用、管辖权的确定等各个领域。(注：李双元、李玉 泉：《对外开放政策与中国国际私法》，载《武汉大学学报》1992年第2期。)就指导法 律选择的基本方法来看，早先那种试图仅运用一种方法来决定国际私法中碰到的一切问 题的法律适用的观点已完全被抛弃，代之而起的是多种方法的运用，并尤其注重当事人 意思自治原则和最密切原则的运用。
4.国际私法的趋同化和国际化趋势不断增强。
国际私法的趋同化和国际化，是指不同国家的国际私法，随着国际经济一体化的不断 发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至一 致的现象。这在国内立法中，主要表现为越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯 例；在国际立法中，主要表现为积极参与国际法律统一的活动和接受或加入已有的国际 造法条约。当今世界各国的法律制度之间，随着市场经济的国际化和国际经济的一体化 以及国际间法律文化的相互传播、渗透和融合，其趋同化和国际化走势已变得越来越明 显。(注：韩德培主编：《国际私法立法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第97 页。)这种现象的产生绝不是偶然的，它既有深刻的社会的、经济的、政治的因素影响 ，也有法律自身发展演变的必然要求。国际私法趋同化和国际化的实现形式或途径大体 上可分为两种：一种是直接的形式或途径，即通过缔结或参加有关国际条约，或援用有 关国际惯例，从而使各国法律趋于协调和一致；另一种则是间接的形式或途径，即通过 把国际社会的普遍实践纳入各国的国内立法，以使各国国内立法做到与国际社会普遍实 践相协调、相接近或相一致。目前国际私法趋同化和国际化的进程表现出一种加快的趋 势。
三、中国“和平崛起”及其国际私法的完善
从根本上讲，中国的“和平崛起”不可能一蹴而就，它受到国内和国际两方面因素的 影响和制约。国内方面，有没有一个安定团结的社会环境，经济发展和政治体制改革能 否稳步推进，是直接关系到中国能否实现“和平崛起”的内部因素。在法律层面上，作 为调整国际民商事关系的国际私法国内立法是否完备和完善，是建构国际民商法律秩序 的关键所在。国际方面，有没有一个和平的国际环境，国际关系民主化和建立国际政治 经济新秩序能否取得进展，是直接关系到中国能否实现“和平崛起”的外部因素。在国 际民商事领域，我国的国际私法能否与国际社会相协调和一致，也直接关系到我国涉外 民商事关系的稳定和健康发展。
1.进一步修订和完善我国国际私法的现有立法，并积极推进其向法典化方向发展。
改革开放以来，我国国际私法立法已取得了很大的成绩，积累了丰富的经验，但从总 体上看，现有的立法还不能很好地适应建设社会主义市场经济以及“和平崛起”的要求 ，具体表现在：(1)有关国际私法的法律规范体系还不够完备，在很多领域尚存在缺漏 和“盲点”。(注：韩德培、肖永平：《市场经济的建立与国际私法立法的重构》，载 《法学评论》1994年第5期。)我国《民法通则》第八章涉外民事法律适用篇只有区区9 条，许多该规定的内容没有规定，与作为调整民商关系的基本法的地位极不相称，直接 导致了司法实践中无法可依的现象。尽管最高人民法院在司法解释中补充了18项意见， (注：参见最高人民法院于1988年1月26日发布《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通 则>若干问题的意见》。)这从另一个侧面说明，我国现行的国际私法立法不能满足司法 实践的需要。(2)除了立法上的缺漏以外，我国国际私法立法的规定也比较原则，具体 操作性差，而且比较模糊。(3)我国《民法通则》中有关国际私法的规定与单行法规之 间的规定存在种种矛盾和冲突。(注：如对涉外财产继承的法律适用问题，我国《继承 法》和《民法通则》均作了规定，但它们存在很大差异：从继示的种类看，《继承法》 第36条的规定包括遗嘱继承，而《民法通则》第149条则对遗嘱继承的法律适用则没有 规定；从对“住所地”的确定来看，《民法通则》明确规定是“死亡时住所地”，而《 继承法》对“住所地”没有进行必要的限制；从其适用范围来看，《继承法》只规定了 主体涉外和标的物涉外两种情况，对法律事实涉外的情况没有规定。而《民法通则》第 149条则包括了这种情况。)
随着我国加入WTO后对外开放的深入发展，市场经济全球化趋势的不断增强，以及我国 社会主义市场经济体制的建立和完善、立法经验的积累、立法技术的提高以及司法实践 的迫切需要，制定我国的单行国际私法法规将是不可避免的趋势。
2.积极参与国际私法方面的国际立法活动，推动我国国际私法向趋同化和国际化方向 发展。
随着经济全球化趋势的不断增强，我国在不断加强和改进国际私法的国内立法的同时 ，于1987年加入了海牙国际私法会议，并先后加入了几个重要的国际私法公约，从而使 我国国际私法的国内法源和国际法源呈现出相互交叉和相互渗透的局面。完全可以肯定 ，随着我国市场经济的进一步发展和发达，国际条约、国际惯例和国际社会的普遍实践 在我国国际私法中的地位将不断提升，作用也将不断增强。在此基础上，具有中国特色 的国际私法规范体系和必将逐步建立起来，并向趋同化和国际化方向发展。
3.强化国际私法的理论研究与以“和平崛起”理论指导建设有中国特色社会主义法治 的实践有机结合起来。
我国目前的国际私法理论还主要是借鉴外国的学说，比较成熟的、有中国特色的、能 解决中国实际问题的国际私法理论还没有完全建立起来。”(注：韩德培主编：《国际 私法立法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第50页。)因此，必须全面加强对国 际私法理论学说的深入研究，结合“和平崛起”理论，古为今用，洋为中用，使中国国 际私法的立法与司法实践日趋完善。像中国这样拥有十三亿多人口的发展中国家，要实 现和平崛起，不应当也不可能设想完全依赖任何别的国家，而更多更好地是把事情主要 放在自己力量的基点上。(注：郑必坚：《中国和平崛起的新道路》，载《新华文摘》2 004年第10期，第1页。)
当前，要创造实现中国和平崛起的国际私法环境，首先必须坚持以人为本，树立全面 、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。按照中央的部署，统筹兼顾 各种利益关系，包括统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然 和谐发展、统筹国内发展和对外开放。坚持科学发展观与走和平崛起的道路是完全一致 的，科学发展观是“和平崛起”的必然要求，也是“和平崛起”的保证。(注：中央党 校副校长李君如的观点，可参见《观察与思考》2004年5月16日第10期，第16页。)同时 ，必须密切结合我国有中国特色社会主义的实践，并注重发展同世界各国的友好交往与 合作，把国际私法的国内立法同国际社会的普遍实践结合起来。以进一步完善我国有关 国际私法的立法，建构我国在其中发挥重要作用的“和平崛起”的国际民商法律秩序。