现代商人法理论的提出及其对国际仲裁法的影响，本文主要内容关键词为：仲裁法论文,法理论文,其对论文,商人论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D997 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-1763(2002)06-0093-04
我们知道，在国际商事仲裁中，一旦程序问题解决以后，仲裁庭就应当审查当事人之间的协议和有关文件，听取当事人的辩解，以确认当事人之间争议的事实，再根据当事人所选择的法律来作出裁决。而如果当事人之间没有达成有关法律选择的协议，或者当事人之间的法律选择条款无效，在这种场合，仲裁庭应根据什么法律来进行裁决呢？根据国际社会的普遍实践，仲裁庭可以选择国内法、国际公法、共同法、现代商人法以及公平与正义原则等。而在这些法律中，现代商人法得到了越来越多的适用。兹就它与国际商事仲裁法的关系问题进行初略的探讨和研究。
一 现代商人法理论的产生及其在国际商事仲裁中的运用
通过对历史的考察，我们可以发现，在现代意义上的主权国家出现以前，国际贸易关系确实是由一种具有自我调控机制的商人习惯法支配，而不受主权者法律的管辖。[1]这种国际商人习惯法是由中世纪欧洲的国际商人团体的习惯做法和惯例发展起来的。[2]第二次世界大战以后，随着世界各国的政治、经济体制发生了重大的变化，国际商事关系得到了迅猛的发展，而传统的国内法律规范无论在性质上还是在规范体系上都不适应这种国际商事关系的发展需要。因此，国内法律体制的这种缺陷就促使从事国际商事交易的商人们出于自身利益的考虑，而迫切希望有一种新的法律体系来调整他们之间的法律关系，这就促使了现代商人法的产生。
现代商人法产生以后，对国际商事关系产生了重大的影响。在国际商事活动中，商人们为预先了解自己所为的商事行为的法律后果，多数宁愿选择现代商人法作为支配其合同实体问题的准据法；而在司法实践上，国际商事仲裁机构也已开始倾向于选择现代商人法来解决当事人之间的争议。这在国际商事关系中的一方当事人为私人，而另一方当事人为国家的场合，适用现代商人法是适合的，因为以国家为当事人的一方，自然不愿意受另一国家的法律支配，而私方当事人也担心在对方国家的法院进行诉讼可能会受到不公正的待遇。[3]同时，选择现代商人法可以避免适用不太适应国际商事合同的不完善的国内法律体制来支配当事人之间的商事合同关系。同时，直接适用现代商人法可以避免适用国内冲突法规则。最后，选择现代商人法的原因在于它本身固有的灵活性。
在国际商事仲裁中，由于国际商事仲裁员可以不管冲突规范而直接适应实体规则。因而适用现代商人法就渐渐成为一种合适的选择。但是，由于现代商人法本身所具有的某些局限性而不能被视为“自治性”的法律体系或法律部门。因而它就不能与外国法居于同等的地位。但随着国际经贸关系的发展，在国际商事仲裁中适用现代商人法的场合越来越多，如国际商会仲裁院第3267号裁决所涉及的一个案例，就是适用现代商人法规则来处理案件的。总之，随着国际政治、经济格局的演变和社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事关系愈来愈复杂，而世界各国的法律由于其所赖以存在的政治、经济体制以及法律传统的背景不同，故而仍然存在着较大的歧异，这就在客观上要求有一种相对独立于国内法的法律体系或法律部门来调控这种国际商事关系。而新商人法的出现正是适应这一时代潮流的产物。目前，现代商人法的适用已经得到世界上某些国家的立法确认。如《德国商法典》第346条规定，法官在对当事人之间的争议作出判决时，得考虑贸易惯例问题；《美国统一商法典》的许多规则也规定国际经贸关系得适用国际贸易惯例。（参见Filip DeLy,International Business Law and Lex Mercatoria,North Holland,1992）。
二 国际仲裁法的发展推动了现代商人法作为一个相对独立的法律体系的形成
长期以来，对于现代商人法到底是否构成一个相对独立的法律部门，学术界是颇有争议的。反对论者认为商人法不构成一个相对独立的法律部门。在这当中，又主要表现为两种不同的意见。其一是认为，根据传统的理论，法律是由国家制订的，不同法律制度的国家之间的当事人的国际经贸活动只能根据冲突规则所指引的特定国家的实体法来进行，或者根据国家之间所共同制订的法律来进行。国际商事机构也是如此。它们只能在国家之间的共同法的基础上订立合同并进行国际经贸活动。这也就是说，国际商事团体或国际经贸机构的跨国性商事活动只能是国家之间共同法基础上的法律行为。如果说它们之间为了交易的便利，在实践中逐渐形成了某种习惯性做法，这种习惯性做法也当然要受国家之间共同法的制约，不可能发展成为一个相对独立的法律分支。其二是认为，即便所有国家的商人都接受这种习惯性做法，但由于这种习惯性做法在内容和体系上均存在不同程度的模糊性和不确定性，因而它还不足以构成一个客观的法律体系。持这两种反对观点的学者们认为，这种国际贸易的习惯做法，经过吸收和融合，充其量只是逐渐构成国内法律制度的一部分。赞成论者针对第一种反对意见，指出反对论者的那种认为法律只是国家主权的产物，跨国性的商事团体或商事机构不能制订法律的观点是与历史事实不符的。
可以确信，商人法的大多数内容已逐渐被西方国家的国内法律体系所吸收。而且在19世纪和20世纪，商人法的内容和规则作为商事习惯已逐渐随商业环境的变化而变化，而随着国内法学学科的产生和发展，国际商事交易法的国际角色已逐渐被学者、法官和立法者所忽视，商人法也毫无疑问地要受到这种国家主权主义的影响。但是，随着国际经贸关系的发展和国际经济一体化趋势的增强，商人法的生命力反愈显强盛，并将得到进一步的发展。它在渊源上不仅表现为国际商事团体或国际商事机构在从事国际商事活动中所形成的习惯和惯例，而且表现为世界各国不同法律体系中有关商事交易的概念和制度的类似规则。[4]
而特别是随着国际商事仲裁制度的发展，现代商人法在仲裁庭中的运用已得到了国际社会相当普遍的承认。甚至认为，国际商事仲裁的裁决构成了现代商人法的渊源，因为仲裁庭所作出的裁决已经逐渐形成了一系列的原则或规则，且这种原则和规则已经被国际商事团体所接纳。这些原则和规则主要有：(1)诚实信用；(2)减轻损害的义务；(3)重新谈判和协商的义务；(4)情势变更和不可抗力规则。[5]
不过，也有学者认为，把仲裁裁决或从仲裁裁决中发展出来的原则和规则作为现代商人法的渊源，在实践和理论上仍然存在一定的困难，这主要表现为，一旦适用这些原则或规则，即意味着把这些原则和规则从具体的仲裁裁决中剥离出来，并赋予其法律的拘束力，然而，随着社会生产力和科学技术的迅猛发展，国际经济贸易关系也日逐繁荣，相应地，国际商事仲裁制度得到了空前的发展，在这一过程中，现代商人法作为一个相对独立的法律体系所必须具备的构成要素也渐次具备。兹对此作一简要的论述。
1.规则的可确定查明性。我们知道，要在国际商事关系中适用现代商人法，那么这种法律对于商人们及其律师来说，必须是易于确定查明的。对于这一问题，商人们及其律师可能在开始会遇到麻烦，因为有关现代商人法的理论分析及规则内容总是只在国际性的期刊上予以刊发，这在从事国际商贸法律业务的律师的本国，就可能难以查明现代商人法的规则内容。而这肯定会相应地影响商人们在法律适用问题上的决策。这是因为即使有关现代商人法的内容是用其本国语言来表述的，但往往仍只给人留下过于宽泛的信息，而有关具体详情则不甚了了。然而这种情况随着国际经济组织以及国际商事团体对现代商人法的编纂而有了很大的改变。现在，不仅商人们及其律师可以在诸如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等惯例汇编中予以查明，而且可以从适用现代商人法所作出的国际商事仲裁裁决中寻找具体的先例。
2.规则的“一般性”与“普遍性”。我们知道，属于现代商人法范围的国际商业团体所制定的标准格式合同虽然并不统一规范所有的国际贸易合同，但它往往规范特定同类商品的一切交易活动，因而具备一般性抽象的规范价值；同样，国际贸易中的交货共同条件（或条款）虽然也不能适用于一切贸易合同，但对特定目的的商品交易来说，则常常具有专业上的普遍规范价值。因此，即使从严格的意义上来说，标准合同、交货共同条件、贸易术语等现代商人法，都具备法律规范的一般性和普遍性特征。这从其外在形态与实践情况来看，它们确实条款明晰，法律术语运用恰当，并为国际商业贸易界所普遍接受，确实“合乎法律规范之精神”。如在合同当事人既未明示约定不可抗力条款，又未指定合同应适用的法律，同时又难以确定最密切联系的内国法的场合，仲裁员应适用何种法律来决定不可抗力问题？对此，我认为，这时最适当的法律应当是现代商人法，如同类产品的标准合同中关于不可抗力的规定。在这种情况下，适用现代商人法与适用内国法完全相似，而且从仲裁实践来看，这种方法的适当性也已得到证实——标准合同的上述法源常被用来解释及解决有关不可抗力、商品瑕疵担保及合同成立等纠纷问题。
3.规则的“权威性”。值得注意的是，这里所说的“权威性”同国内法的“权威性”所指的由国家权威机关制定是不同的。众所周知，现代商人法是由商人们在他们的商事实践中所创造的“自治性”规则逐渐发展起来的。第二次世界大战以后，其中的诸多部分都经过了具有权威性的国际性商业机构（如国际商会）或专业团体的编纂。这些组织历史悠久，其成员专业知识渊博、实务经验丰富，因而，它有能力编纂各种实用性的商业规则和有关文献，并使其具有国际权威性，以供各种商业活动之需。另一方面，由于现代国家肩负着重要的经济责任，于是就不仅制定干预国际贸易政策的规定，还通过各种途径和形式，或改变国内贸易机构组织的形态，或参与私人企业，以参与国际商事交易活动。
4.规则的“强制性”和“制裁力”。确实，从表面上看，现代商人法由于只是“任意性”的规范，因而不具有强制适用的效力，然而，这并不说明它就不具有“强制性”和“制裁力”。因为现代商人法的产生源自国际商事关系的特殊需要，因而它的“强制性”和“制裁力”虽然从一般法律观点来看比较微弱，不如国内法，但从商业社会自治的角度来看，它的制裁除源自“法”的意义外，还包括经济与商业信誉的因素，而后二者是属于非“国家法”的国际因素。确实，完全适用现代商人法而作出的仲裁裁决虽然有时不能立刻对败诉方当事人产生直接有效的制裁，然而，这种裁决肯定会在国际商业界造成直接或间接的社会影响，如威胁败诉方的贸易信誉，并进而影响其经济利益等。在国际商事关系中，仲裁之所以以秘密举行为原则，关键在于信誉上的考虑，而仲裁裁决之所以一般不说明理由，也是基于维护当事人的商业秘密及商誉的考虑。有史以来，经济利益及商业信誉就是商业社会发展的原动力，也是该商业社会继续存在和发展的基础。从这一角度来看，源自这两方面的“制裁力”既是十分特殊的，也是十分有效的。
5.规则的可执行性。众所周知，现代商人法作为法律，其最本质的因素就在于它的可执行性。[6]如果现代商人法不被法院所承认并予以执行，则它不构成法律。事实上，现代商人法作为可适用的法律，有案例证明其被国际商事仲裁机构所运用，并得到了内国法院的承认。
三 互动机制：现代商人法与国际商事仲裁制度的完善与发展
我们在谈到现代商人法对国际仲裁法的影响时，往往没有注意到国际商事仲裁在某种程度上可成为现代商人法的试验场。从一定角度来看，国际商事仲裁中对现代商人法的适用，使国际商事仲裁规则逐步融合了现代商人法的有关原则和规则，体现了国际商事仲裁的“国际性”特征。它规定仲裁员应当从不同国家中选取，以使国际商事争议的解决带有国际性的特色。它还要求国际商会仲裁院的仲裁员应当成为商事和解和国际仲裁中的专家，就好象商事领域中商人法官的复活。最后，该仲裁规则还规定了一种通过和解程序来解决争议的便捷方法，并规定即使和解失败，也仍然可以再进行仲裁程序。[7]
而在确定应适用的现代商人法的内容时，法学家们得认定该国际商事习惯和惯例的统一程度。同时他们也必须确认哪一种国际惯例是适合用来调整国际商事关系的。并不断地对现代商人法制度对世界贸易的影响作出重新评价。而国际商事仲裁制度在这一过程中将起着关键性的作用。这是因为国际商事仲裁制度是“自治性”的、不受主权国家的狭隘法律观念影响的、能够反映和体现国际商事的需要以及当事人的利益和愿望的法律制度。在仲裁过程中，仲裁员可以根据当事人在合同中合意选择的法律，或者在当事人没有选择法律时，适用他自己认为合适的法律，而这一法律，可以不是任何主权国家的法律。由此我们可以看出，当事人作为国际商事交易的参与者，为了保障其自身的合法权益，保证他们之间的争议不管在哪一个国家审理，都能获得一致的判决，他们就势必尽量避免选择可能存在矛盾或冲突的国内法，而更多地选择国际商事习惯和惯例，也即是现代商人法规则。而在当事人没有选择法律的场合，仲裁员也应当考虑适用现代商人法规则，实际上，仲裁员在当事人没有选择法律时，也常常在裁决中适用现代商人法规则。可见，国际商事仲裁对现代商人法的发展是作出了巨大的贡献的。此外，国际商事合同法的发展也对现代商人法的发展作出了极大的贡献。我们知道，国际买卖合同是商人们自己根据国际贸易的需要，经协商一致而达成的对双方当事人都具有约束力的法律文件。当事人根据自己的贸易需要，在合同中订立了权利义务条款、法律适用条款、违约责任条款等，具体规定了当事人在国际商事关系中的风险界限、责权利界限，对当事人之间的商事贸易关系起一种调控的作用。从某一角度来看，世界贸易的共同基础是从事国际商事交易的当事人在协商的基础上能达成商业共识，并通过彼此同意的方式来保证双方都能履行约定的义务。[8]众所周知，在国际商事仲裁中，仲裁员对现代商人法的适用不仅使它得到了国际社会的普遍承认，而且更进一步地推动了它的发展。
［收稿日期］2002-05-20