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一、何谓“产权清晰”
所谓“产权清晰”，包括两层含义：一是财产的归属关系是清楚的，即财产归谁所有，谁是财产的所有者或谁拥有财产的所有权是明确的；二是在财产所有权主体明确的情况下产权实现过程中不同权利主体之间的权、责、利关系是清楚的。这两个层次的产权清晰对于我国国有企业改革和建立现代企业制度都具有极为重大的现实意义，忽视其中任何一个层次都是偏面的，都不可能实现我们改革的目标。毫不夸张地说，实现国有企业改革目标的过程，实际上就是产权逐渐清晰化的过程。当然产权清晰只具有相对的意义，尤其就第二层次的含义来说是如此。从某种意义上说，产权清晰的程度体现着一种企业制度先进、合理的程度。我们之所以把公司制这种现代企业制度作为传统国有企业改革的方向，从根本上说就是因为这种企业制度的产权关系是较为清晰的。也许有朝一日我们还会发明一种比公司制的产权关系更为清晰的企业制度，但至少到目前公司制是可供大中型企业选择的相对合理的企业制度。
当前特别值得注意的是，在国有企业实现产权清晰的问题上必须防止两种倾向。一种是片面强调财产所有权的变革而忽视产权主体之间责权利关系的界定。持这种观点的论者认为，国有企业效率低下的根源就在于其名义上属全民所有，而事实上无人所有，劳动群众没有工作的积极性。因此，国有企业改革必须解决劳者有其产的问题。通过变国有国营为民有民营，就能彻底实现产权清晰即所谓产权清晰＝财产归个人所有。我们认为这种观点是很片面的。明确财产所有权属于谁，只不过是产权清晰的内容之一。（实际上国有企业财产的归属关系在法律上是十分清晰的，即归全民所有。）即使在财产归属关系十分清晰的情况下，仍有可能存在产权关系不清的问题。西方国家的财产关系普遍地大量地表现为财产归私人所有，财产所有权主体可谓明确，但仍时常出现产权模糊的问题，而如何解决这一问题恰恰是西方产权经济学研究的主要内容之一。
现代产权理论认为，所有权是所有者对其财产拥有明确的占有、使用、处分、收益权；所有权具有排他性。在所有权明确的情况下，产权可能是不明确的，即在两个所有者都平等的拥有对自己财产的所有权，从而双方各自在其所有权范围内行使时，由于两种所有权范围有交叉，各自的界线不确定，会造成一方对另一方的损害，从而双方的收益分配也是不确定的。这就是所谓“不确定性”（uncertaintly），即财产所有者是否有权去损害他人利益，或是否有权制止他人对自己的损害，都是不确定的。在科斯的著作中，举了大量的例子来说明这种不确定性，如无线电台争夺同一广播频率而相互干扰，牧人的羊群损害了相邻土地上农民的庄稼，制糖商的机器的噪音干扰了医生的工作等等。之所以在所有权明确的条件下会产生“不确定性”问题，是因为对财产的占有、支配、使用等属于所有权范畴的功能，只是涉及所有者与其拥有的财产之间的关系；而交易却至少是两个所有者之间的事情，这显然已经超出了一种所有权权能范围，而涉及两个所有者之间的关系，即双方对自己和对方财产收益的权、责、利关系应如何确定的问题。由于涉及两个平等的所有权之间的关系，在确定一种所有权的权能而形成的排他性时，确定性就会失效。由于所有者及有关他人对某一财产的权、责、利关系划分不清，用科斯等人的话来讲即产权界定不清，本应归所有者本人的财产及其收益将被有关的他人所无偿占有，即形成“共同财产”，这就损害了所有者的权益，因此有必要界定产权。界定产权或者说明晰产权有两种方式，一是诉诸法律，二是交易。产权界定实际上是通过社会契约形式对产权主体财产权益的确认和保护。在现代社会中，确认和保障产权最高和最完备的社会契约形式是法律制度。正如科斯所说，法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限。当然交易这一明晰产权的方式在法律无能为力的场合至今仍有其无法替代的作用。
必须指出，“产权清晰”本身并不涉及财产所有权在法律上的变更。“产权清晰”只是使原来模糊的产权关系变得清晰起来，或者说在产权归属不明确的情况下明确产权归属关系。如果在财产所有者已明确的情况下改变财产归属关系，变更财产所有权，则已不属于产权清晰本身的内容。那种认为国有企业产权清晰等于取消国家所有制，变国家所有权为个人所有权的看法显然是错误理解了产权清晰的内涵（即把产权清晰的实现途径之一当作产权清晰这一目标本身的全部内容）。当然，财产所有权归谁对产权清晰的第二层次内容的实现是有影响的。毫无疑问，财产归谁所有对产权实现过程中不同权利主体之间的权责利关系的界定起着极为重要的作用。
在实现国有企业产权清晰问题上的另一种倾向，则是只注重在企业财产归国家所有的既定前提下（即国家所有权天然合理，不能改变），在政府、企业和劳动者之间重新合理配置责权利关系。这种观点同样是片面的。须知在财产所有权归国家拥有的情况下，相对其它所有制形式而言，国家所有制内部产权关系的明晰程度从总体上普遍看来差得很远，以至在某些领域（如一般竞争性领域）使国企效率要低得多。因为国家这一公共权力行使者以财产所有者身份出现作为民事主体极具特殊性，其天然具有的两种身份经常混淆其扮演的双重角色并导致功能错位。国家一方面是界定产权法律规则的制定者，另一方面又是需要被确定产权边界的产权主体的一方，这既决定了它很难作为与其它产权主体地位平等的一方参与交易，又很难作为一个真正的市场经济中的产权主体为维护自身的财产利益最大化的目标认真全力地去进行谈判（因其目标是多元的）。而作为交易一方的产权主体的目标多元化及与其它产权主体的地位不平等，就不可能通过交易确立双方明确稳定的产权界区，交易就不可能成功，产权清晰也就不可能通过交易实现。很明显，如果谈判中的一方是另一方的上级，其既是谈判对手又是谈判规则制订者，这种谈判就不可能有公正的结果，即使有了结果，作为上级的一方也可以不断地修改这种结果，作为谈判结果的这种产权边界就永远不会是稳定清晰的。显然，通过交易界定产权的根本前提是交易双方地位平等，这在国有制内部很难做到。例如承包制中作为交易双方的政府与国有企业由于其地位不平等，通过讨价还价划分的双方的权责仍是不够明晰的。同样，国家自身通过制订法律法规来界定国有经济内部产权主体之间的产权关系也是很困难的。且不说作为产权主体兼立法者的国家可以通过修改法律法规来改变其与其它产权主体之间的产权边界，即使在很多方面法律条文上好象有了明确规定，在操作中产权界区仍然是模糊的。例如国家国有资产管理局最初的三定方案中规定国资局是国有资产所有者代表，而此后的《转机条例》、《监管条例》和国资局修改后的三定方案则明确国务院是国有资产所有者代表。国有资产所有者代表不同，国有经济内部的产权关系也必然不同。这些年来有关国有企业的法律法规制订了不少，对国家与国企之间的权责利划分作了一系列明确规定，但落实起来却异常困难。法律条文字上的权利如果无法行使，那只是虚幻的权利，不是现实的权利。一个明显的例子是转机条例赋予国有企业以劳动用工权和拒绝摊派权，在政府仍然充当国企唯一所有者，行使老板职能的同时，对社会保障的最终责任又未承担起来的情况下，国企无法行使对工人的解雇权和拒绝摊派权。因为如果企业解雇了工人，在没有社会保障的情况下将会造成严重的后果；如果企业拒绝“老板”的各种变相摊派，今后企业将会面临来自“老板”的种种刁难（因为这个“老板”只是假老板——国有企业财产所有人的代理人，而真老板即全民是难以监督控制这个假老板的行为的，何况真老板本身的意志也与作为一般市场经济主体的老板的意志不同）。因此，法律赋予的无法行使的权利是虚的，国有企业的产权仍然是模糊的。为了彻底清除国有企业存在的种种弊端，提高其经济效率，必须从明晰产权入手。
二、实现国有企业“产权清晰”的途径
实现国有企业“产权清晰”的途径有多条。但笔者认为最根本的有以下几条：
（一）通过改变国家所有权，在某些领域的国有企业实现彻底的政资分开和政企分开
近几年，我们曾试图通过将政府国有资产所有权管理职能与社会经济管理职能分开，对国有企业实行股份改造（即将国家所有权转化为股权）等改革来理顺产权关系，但实践证明，虽然这些改革使产权清晰的程度有所提高，但仍然离市场经济所要求的产权清晰的程度差得很远。
就政资分开的改革而言，在政府仍然充当财产主体的情况下，不可能有彻底的政资分开和政企分开。
众所周知，政府作为由各部门和机构组成的集合体，当其以公共权力行使者身份出现时，它行使社会经济管理者职能，当其以国有资本所有者身份出现时，它行使老板的职能。政府与个人不同的是，个人扮演两重角色有着时间和地域上的分明的界限，而当政府扮演两重角色时，却没有这样分明的界限。政府无论何时总是同时兼有国有资本所有者和公共权力行使者两重身份，不存在此时此地它是公共权力行使者而彼时彼地则是国有资本所有者的分野。这就出现了一个难题：一方面政府双重身份须臾不可分离，另一方面又要实现双重职能的分离，而确保个人扮演的双重角色相对分开的双重约束机制在现实中又难以对政府有效发挥作用。因此，政府双重角色的分开具有更大的难度。对此，理论界提出，为了分离政府双重职能，必须通过政府机构的分立重组来确保从组织上实现政府双重职能的分开。
关于这一问题理论界有两种思路。一种是在政府各部门内实行两重职能分离，即在政府各主管部门内设立专司国资所有权机构来行使该部门内的国资所有者职能。第二种思路是在政府内实现两重职能分离，将各主管部门行使的国资所有者职能剥离，交给一个新设立的专司国资所有权职能机构去行使。前一种思路显然不可行。且不说这样能否真正分离两重职能，即使分离，也将形成部门所有、行业分割和垄断，因而是与市场经济要求和国有资本性质相悖的。
第二种思路如何呢？若将全国的国有资本所有权交给一个国资所有权专司机构行使，该机构除了行使所有权职能外不具有任何行政管理职能，不掌握任何公共权力，其追求的目标、运行机制和行为方式与其他资本所有者完全一致，那么这个机构还能算是政府机构吗？我们知道，人们之所以把某机构称为政府机构，就因为它掌握着公共权力，或者说掌握公共权力的机构才能称得上是政府机构。换句话说，只要这个机构仍属政府序列，那么该机构本身仍然兼有两种职能。如果彻底实现了两职分开，那么专门行使国有资本所有权职能的“政府机构”就在事实上退出了政府序列，成为一个与市场经济中的其他资本所有者完全平等、追求的目标和运行机制及行为方式完全一致的经济实体（市场主体）。这们的两职分开必然使人产生这样的疑问：
第一，这个经济实体掌握着几万亿的国有资本，对其他社会资本所有者拥有压倒优势，既然它与其他市场主体一样完全是以盈利最大化为唯一目标，那么其行为方式有时就不可避免地会偏离作为社会经济管理者的政府的宏观政策目标（如充分就业、稳定经济、公平分配、国家安全等等），当这种情形发生时，国家怎样对这一拥有极为雄厚的财力的巨大的经济实体进行有效地调控？
第二，如此庞大的国有资本被包容在这一巨型企业中，如何才能防止其操纵全社会的资本从而形成全国性的垄断？如何才能实施对这一实体内的庞大资本的有效管理和运作？按照理论界某些同志的构想，把这一经济实体称作“公有资本经营委员会”或“国有资产委员会”，使之直接隶属全国人大，然而人大又怎样才能确保这些国有资本的高效运营？人大是国家最高权力机关，拥有最高的公共权力，在人大这一最高层次上，国有资本所有权与公共权力仍然是合一的。作为最高立法机关，它是市场竞争规则的最终制定者，作为国有资本所有者，它是市场竞争中一个与其他市场主体平等的竞争参与者，前者的行为准则是公正立法以维护公平竞争的市场秩序，后者的行为准则是实现利润最大化，能确保后者不冲击前者吗？
第三，世界各国的经验表明，企业组织的规模过大会导致效率低下甚至组织失败或瓦解。我国过去大一统的国有制下，国家就是一个大工厂，各国有企业都是其中的车间，国家对其生产经营活动进行直接控制，国有经济效率低下。在国有资本归于一个巨型企业，现有国企成为其子公司和分公司的情况下，能保证这不是另一形式的低效的直接控制吗？众所周知，在市场经济中企业内部恰恰是反市场的。
事实上，在国有制的框架内，政资分开只具有相对的意义：解决政府多个部门同时利用双重身份干预企业从而引起多头管理的问题，同时为实行一体化的政府所有权管理与企业日常经营管理相对分离提供一条可供参考的较为简捷的途径。这样，产权清晰的程序也必然是很有限的。
就国有企业股份制改造、国家所有权转股权而言，股改后的股份制企业，虽然其内部国有股、法人股、公众股各占多大比重是明确的，但其外部产权关系仍有不清晰之处（国有股权仍是一种全民所有的产权，其行使过程中权责利关系不清晰）。实际上股改只是改变了国有产权的实现方式，即将政府对企业的干预方式从采取物权方式的直接干预变成了通过股东会与董事会行使股权的间接干预，未改变国有产权的本质，国有股产权不清、监督机制弱化的内在弊端未得到根除，尤其在股份制企业国有股控股的情况下，这一弊端对整个股份制企业造成了严重的不利影响。按照一种最具代表性的国企改革模式，股改后国有产权的委托代理关系为：社会成员（全民）——国家（政府）——政府的授权机构——政府授权投资的机构——公司管理者。这种模式把政府众多部门多头行使的产权集中到专职性政府授权投资机构统一行使，在改变政府部门多头干预、权责不清方面是有积极作用的，但却没有触动初始委托人和第二级委托人产权的本质，政府授权投资机构的背后仍然是缺乏监督动机与能力的“全民”以及同样缺乏监督动机与能力的政府及其授权机构，它自身也必然缺乏足够的压力与动机对公司管理者进行监督。因而这种改革对产权明晰的作用是有限的。
权责不明确的国有产权委托代理关系在一般竞争性领域内较之个人产权具有较高制度成本，在其他条件相同的情况下不具竞争优势。（注：参见汪异明：《科学认识国有股权转让上市》，《贵州财经学院学报》1997.3）
因此，在一般竞争性领域要使现有国有企业实现更高程度的产权清晰，就必须真正做到政资分开和政企分开。而这只能通过改国有产权为非国有产权即政府退出财产所有者序列才能完全实现。
（二）通过对国有资产管理体制进行改革和对国有企业进行公司制改造，确立出资者产权与法人产权的边界，实行有限责任制度
在必须保留国有产权的领域，不可能实现彻底的政资分开和政企分开，但可以通过改革国有资产管理体制和进行公司制改造，改变传统国有产权（物权）的形式，使之股权化，实现相对的政资分开和政企分开。如前所述，通过改革国有资产管理制度将国资所有权职能集中到一个专职机构由其统一行使，至少可以在某种程度上解决由多个政府部门多头干预造成的权责不清问题。国企公司制改造后由一个专职机构全权行使股东职能，至少其必须按公司法规定的程序运作股权。公司法规定的股东权责、董事会权责、经理和劳动者的权责比之传统企业制度下的所有者、经营者和劳动者的权责是较为明确和完善的，也就是说，公司制企业内部产权关系比之传统国有企业要清晰些，治理结构更合理一些。从公司制企业外部看，由于我国公司法对公司作了特殊的法律规定，即将无限公司、两合公司排除于我国公司制度之外，我国公司均只负有限责任，这就从外部明确了国有产权和公司产权的边界，同时也明确了此一公司与彼一公司的产权边界。在股东多元化（尤其是国家只作为少数股东）的公司中，这种产权边界更为明确。如国家作为某公司股东只以其投入该公司的资本份额为限享有股权并承担相应的责任，这就与国家的其他财产权利和责任分开了。公司法人作为包括国家在内的全体股东的组织则对股东出资形成的财产拥有所有权，并以其全部法人财产对公司债务承担责任，如果说，在国家作为唯一股东的国有独资有限公司（或国家作为唯一出资者的国有企业法人）中，虽然从法律上说国家只以投入资本负有限责任，而实际上当企业经营失败时国家有可能负有限责任（因为在社会保障体系不完善的情况下，国家如果不能以社会保障主体的身份来保持社会稳定，就必须以其他方式来保证它，如承担无限责任，这是国家的天职。它完全可以利用其作为唯一的股东或出资者的意志即法人意志这一地位合法地从效益好的国有独资公司或企业调集资金来拯救濒临破产企业，如强令其收购或兼并之），那么在国家作为少数股东的场合，国家想这样做也不可能，因为其会遭到处于控股地位的非国有股东的否决。可见在产权多元化尤其是国有产权不占主导的情况下企业外部产权关系更加明晰。
确立出资者产权与企业法人产权的边界是实现产权清晰的重要内容。关于企业法人财产权，自从十四届三中全会决定正式提出出资者所有权和法人财产权这对概念后理论界曾有过一番激烈的争论，十五大报告停止使用企业法人财产权这一概念，恢复“所有权与经营权”提法。对这些年来关于企业法人财产权的观点作一简括，对于进一步理清国企改革思路，实现产权明晰，建立现代企业制度是很有意义的。
关于企业法人财产权的主要观点有：
第一种观点认为，法人财产权就是法人所有权。支持第一种观点的同志中，对法人所有权的内涵则有两种不同的看法。第一种看法认为，法人成立后，在法人所有权存在的同时，还存在着出资者所有权（或股东所有权，或终极所有权）；第二种看法则认为只存在一个法人所有权。
第二种观点则认为企业法人财产权属于经营权的范畴，只包括占有权、使用权和依法处分权，但不包括所有权以及由所有权决定的其他权利。“这种经营权和法人制度的结合，便构成企业法人财产权。按照法人制度，企业有权独立支配其法人财产，并独立承担民事责任”。
第三种观点认为，企业法人财产权既不是企业法人所有权；也不是经营权，而是企业法人代理所有权。
第四种观点认为，公司法人财产所有权只有一个归属，即属于出资者，或股东，不存在一个独立的法人所有权。
第五种观点认为，企业法人财产权是指企业法人对其法人财产依法享有的独立支配的财产权利。企业法人财产权是法律赋予企业的权利。不是由其他民事主体授予的。
第六种观点认为，法人财产权是指公司作为独立法人所享有的全部具有财产内容的民事权利。从外延上看，公司法人财产权包括下列主要内容：一是公司对全体股东出资凝聚而成的公司资本和公司在经营过程中的资产增值部分所享有的财产所有权；二是公司依法享有的他物权（含用益物权和担保物权）；三是公司按照合同（契约）约定或法律规定所享有的债权；四是公司依法享有的具有财产内容的知识产权（含专利权、注册商标专用权、著作权），可以说，“法人财产权”的概念比“法人所有权”的概念更为周延。
笔者认为，如果从字面上看，法人财产权即是作为民事主体的法人拥有的财产权，这一概念没有说明这种权利的任何本质内容。自然人与法人是现代社会中两种重要的民事主体，作为民事主体的自然人可以成为财产主体，拥有个人财产权，作为民事主体的法人当然也可以成为财产主体拥有法人财产权，这是不言而喻的。这里所研究的法人财产权，应是指法人对法人财产所拥有的权利，它是与出资人产权相对应的，这就首先要对“法人财产”的概念进行界定。我赞同企业“法人财产”即企业法人拥有的由出资人出资形成和向债权人借债形成的全部企业资产的观点。企业在生产经营中是以其全部资产承担民事责任的，企业全部资产都属企业法人财产。在企业宣告成立之时，企业法人财产全部由出资人出资形成。那么企业法人对企业法人财产拥有什么样的权利呢？这种权利的本质和作用如何呢？我认为在不同的企业法人制度下，企业法人财产权的内容和作用差异很大。例如在我国法律规定中，企业法人在民事活动中只负有限责任，国有企业法人（国有独资公司）可以没有自己的财产，即对其占用的财产没有所有权，只有经营管理权，公司对国家作为出资人之一投入公司的资产不拥有所有权。而在国外，有的国家规定无限责任公司可以归入企业法人之列，有的国家规定合伙企业也是法人，总之企业法人未必只负有限责任；有的国家明文规定公司资产只能归公司所有。
以上各种不同的法人制度中，企业法人财产权有极大的不同。在允许企业法人负无限责任的法人制度中，企业法人财产权就类似于自然人财产权。我国民法通则颁布的传统国有企业也是负无限责任的，这种法人制度和法人财产权模式对明晰大多数大中型国有企业产权没有意义，但可供改革后必须保留下来的极少数特殊国有企业采用。在企业法人可以没有自己财产的法人制度中，法人财产权实际上等于经营管理权，我国目前的大多数国有企业早就拥有了这种法人财产权，这种法人财产权对明晰国企产权能有多大的作用已为国企改革多年的实践所证明。它使企业法人独立承担民事责任成为空谈，因为出资者独立于企业法人之外，不构成法人组织的一员。企业法人没有自己独立的财产，而只是拿别人赋予的资产去承担风险，同时其自身没有收益权。这种法人制度对经营者和劳动者的约束和激励功能极其有限，出资者本人的监督动机和能力也很弱，权责非常模糊，运行是低效的。这种企业法人财产权对国企改革的意义不大。在公司法人对国家股东投入其中的资产不拥有所有权的公司法人制度中，国家这一特殊股东如果处于控股地位，仍然会干扰公司法人财产权的行使，产权依然模糊；而如果国家股东处于少数股东或优先股股东地位，由全体股东形成的法人组织事实上拥有公司财产的所有权。这种公司的股东在出资后，丧失所有权获得股权，股权与公司法人财产所有权的边界是明确的，公司产权关系是清晰的，这是我国大多数大中型国企改革的方向。
从上文的分析可以看到，明晰产权关系并不是通过建立法人制度、确立企业法人财产权所能解决的，关键在于建立什么样的法人制度和确立什么样的法人财产权。理论和实践都告诉我们，只有建立股权多元化的现代公司法人制度，并且不以国家控股为前提，才能确立运作有效的现代公司法人财产权，真正科学地界定股东权与法人财产权的边界，实现产权清晰的目标。从这个意义上说，使用“现代公司财产所有权”来取代含义不清的“企业法人财产权”作为国有企业产权改革的方向是较为科学的。
（三）在公司内部建立科学的治理结构，通过法律规定或交易合理划分公司内各个机构之间的权责
与传统国有企业相比，现代公司内部的产权关系从法律上说更为清晰，其治理结构也更为科学，公司各机构之间的责权利划分更为明确。这是许多国企改制后效率普遍提高的重要原因。
当然法律的规定与现实情况是有差距的，有些财产权利的界定不是法律所能解决，而只能通过交易实现。比如说公司法在界定公司产权方面是有局限性的。公司法所能规范的是通过谈判可以达成相同结果的问题；而无法达成相同结果的问题，公司法便无用武之地了。举例来说，只要想组建公司，无论它是有限责任公司还是股份有限公司，也不管是由中国人还是外国人来组建，都必然形成公司财产权制度，这就是属于必然的结果。对此类问题，与其由当事人每次费一番唇舌去进行讨价还价的交易，还不如直接用法律形式预先规定下来，免得徒劳无功或者搞得非驴非马。所谓公司法的规范作用及多快好省的效率特点就在于此；换句话说，公司法本身就是为了节省交易成本而制定的一种制度，一种规范性的产权界定合同文本。但是另外一些问题却不同，因为它无法达成相同的结果，形不成一个定论。例如董事会与总经理的权力应如何划分问题，一直是困绕各国公司的大问题。对总经理的权限规定得过细，会束缚其手脚；规定得过于原则化，又可能出现行为失控、另搞一套；“取中”当然最好，但“中位”又在哪里？这是其一。其二，每个公司的具体情况不同，即使存在一种不松不紧的“中位”，每个公司的“中位”也不会相同。所以说这是公司法无力规定的问题。实践中，各国公司法只能对此写上几条原则性的条款，具体细节则留给公司章程去规定。但上述问题连公司章程也无能为力，只好把“皮球”再踢到更低一层次，让公司内部各种细则来解决，但结果仍无定论。例如，《美国史密斯建筑公司内部细则》中对此问题的规定仍然具有很大的伸缩性：董事长拥有董事会“不断规定”的权力，总经理拥有董事会“不断规定”的其它权利等等，“不断规定”的意思就是“到时再说”，就是由当事人随时随地再做交易才能确定的事情，而且其交易结果很可能也只是“一次性”的，过期就要作废。这种得不到相同结果的问题，往往发生在具体事情上，问题越具体，越难事先规定好，因此产权界定的难度就越大，法律的规范性作用就越小。如果要勉为其难地做出法律规定，其交易成本必将惊人地高。可见，公司法之所以不对这类问题做出规定，是因为做规定的交易成本太高，反而以不规定为好。在董事会与经理班子权限划分问题上，由于实践中二者权责是互相交叉、重叠的，要想在具体事项处理上权责边界相对清晰，很大程度上取决于双方的交易，谁的实力更强，谁占据交叉空间的部分就越大，拥有的权利就越多。按照国内外对董事会的研究，三种类型的董事会（即“看守型”董事会、“包办型”董事会和“分工型”董事会）其特点不同，拥有的权力范围也不同。“看守型”董事会权力最小，“包办型”董事会权力最大。对于董事会与经理班子二者之间权力的划分，公司法本身只是一种“可为性法律”，只为具体划分权限起到一种可能性、容许性的作用。如果二者争权夺利需要打官司时，法庭也很难断案，因为这种争权夺利发生在法律无法规定、无法调整的领域。国外司法实践中对此类问题往往采取一种无可奈何的做法，即不予受理，把问题再推回给企业，让其自己解决。这是公司治理结构中的一大特点。
再如董事会与股东大会之间的权利划分问题。我国公司法中规定：在经营战略和投资决策方面，股东会的权利是“决定经营方针和投资计划”，董事会的权利是“决定经营计划和投资方案”，经理的权利是“组织实施年度经营计划的投资方案”，等等。虽然按“方针”、“计划”、“方案”等口径对股东会和董事会之间的权利做了规定，但是其中对什么是“方针”、“计划”、“方案”等，都没有、其实也不可能做出明确的、泾渭分明的界定或划分；至于公司财务预决算、利润分配、增资减资、公司的分立合并等问题也都是如此。所以会形成这种状态，原因在于股东会与董事会之间的权限划分实际是一种模糊的、或者说是交叉的关系。
运作规范的公司，董事会实际行使哪些权力受许多因素影响。股权分散程度就是其中之一。公司股权比较集中，一个或几个股东绝对控制公司，他们可能而且能够加强对董事会的控制；而在股权非常分散的条件下，股东对公司控制程度相对较低，董事会容易得到更多的权力。西方国家的公司实践已证实了这一点。股权分散程度与董事会在公司中的地位成正比：股权越分散，董事会在公司中的权力就越大。此外，董事会自身的情况也对董事会的权力产生影响。比如一个公司的董事会，在过去经营公司的过程中展示出令股东们非常满意的业绩，那么对这样的董事会，股东们会尽可能地把权力给予它，无须过多地防范、控制。这就是说，优秀的经营业绩可以使董事会获得更多的权力。类似的因素还有：公司所面临的市场形势、董事长在公司中的威望、各董事与公司大股东之间关系的密切程度、经理人员的工作能力等等。
董事会最终行使哪些权力，取决于董事会与股东会、政府、经理人员、公司职工、消费者等各种主体在不同的条件下进行交易的结果，并不仅仅在于法律和公司章程的规定。
可见明晰公司内部各方之间的产权关系，以完善其治理结构，不仅要依据法律办事，还要通过各方平等自愿的交易。而要使交易顺利成功，首先就要确立有关各方的平等法律地位，或者在谈判过程中逐步建立起这种平等地位，这是现代企业制度建成的最根本的条件。
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