中国与上海合作组织成员双边投资条约投资争议解决机制分析——以ICSID管辖案件范围为例，本文主要内容关键词为：为例论文,条约论文,上海论文,中国论文,案件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D 922.295 ［文献标识码］A ［文章编号］1002-3194(2009)04-0039-05
近年来中国与俄罗斯、中亚五国的经济交往、货物贸易和直接投资额增长迅速，由此带来的投资争端风险也越来越高，修订双边投资协议、全面引入ICSID仲裁解决投资争议成为当务之急。
一、华盛顿公约对于ICSID管辖案件范围
发展中国家为了从根本上摆脱外国资本对本国经济的控制，加速民族经济的发展，加强对外国资本进行监管，并对一些重要的自然资源和有关国计民生行业的外资实行国有化或征收，从而引发了西方国家与发展中国家之间有关国际直接投资的矛盾，特别是有关东道国政府与投资者之间争议解决途径和方式上的矛盾。为了解决这一矛盾，在世界银行倡导下，于1965年签署了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（简称《华盛顿公约》）。该公约于1966年10月14日生效，根据公约第1条的规定设立了“解决投资争议国际中心”（International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID或“国际中心”）。
《华盛顿公约》第2条规定，订立公约和创设中心的目的，是为解决一缔约国与另一缔约国国民之间的投资争议提供调解和仲裁的便利，以此增进相互信赖的气氛，促进私人资本的国际流动。尤其是要排除投资者母国政府的介入，而使投资争议的解决非政治化。①并且，该公约允许ICSID管辖权扩展至缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的法律上的争议。也就是说，中心对投资争议的处理，仅限于直接由于投资而产生的法律争议，非其他性质争议。
就ICSID已经审理完结的案件看，ICSID审理的投资争议所涉及的投资领域十分广泛，其中既有传统型的股权直接投资争议和债务凭证等间接投资争议，也有涉及现代投资类型的争议，如交钥匙合同、经营管理合同等。这些案件中除了因直接征收引起的投资争议外，近几年来有关定性属于投资争议的案件类型主要有：(1)国内税费调整。在2005年11月ICDSID审理的“Camuzzi和Sempra诉阿根廷共和国”案中，②涉及“投资方式”认定问题，根据《阿根廷与比利时—卢森堡经济体关于促进与互惠保护投资协定》规定，对于股份、股票的持有也属于投资的范围。最终该案仲裁庭认定申请人的持股行为属于投资行为，因阿根廷政府对于CGS和CGP公司所采取的调整关税、其他国内税收、服务性收费等措施引起的纠纷构成“因投资引起的争议”。(2)吊销经营行政许可证。在2001年ICSID审理的“Genin v.Estonia案”中，Genin是一家在爱沙尼亚注册的金融机构——EIB的控股股东，EIB已收购当地银行一分支机构而被爱沙尼亚金融主管当局吊销了许可。仲裁庭认为，EIB要求恢复许可的主张，属于ICSID受理的“投资争议”。(3)船舶拍卖。在2002年ICSID审理的“MEC v.Egypt案”中，申请方的船只被埃及政府没收并拍卖。仲裁庭认为，申请方提出的请求裁决该“拍卖无效”的主张构成ICSID管辖权行使范围。③(4)特许协议终止。在2003年ICSID审理的“Azurix v.Argentina案”中，阿根廷下属一个省级政府终止了其与美国投资者Azurix投资的ABA公司间的特许协议，仲裁庭认为，本案属于ICSID能够审理的“投资争议”案件。(5)国内裁决赔偿额。在2001年ICSID审理的“洛文公司案”中，洛文公司与美国O'keefe公司之间签订了一项买卖合同，后O'keefe公司向其所在地的法院起诉，主张洛文公司违反合同、违反反托拉斯规则以及存在欺诈，要求赔偿500万美元，最终法院判了5亿美元给原告。于是，洛文公司诉至ICSID。尽管仲裁庭认为其没有管辖权，但其理由并没有排除该案“投资争议”的性质，只是由于“主体身份”和当地救济的“终局性”。④
从上述《华盛顿公约》对于ICSID受理案件客观性质的要求，以及ICSID已经审结的案件类型来看，ICSID受理的投资争议范围呈以下特点：(1)已经突破了公约制定时所期待限定的“外国投资者与东道国政府之间因直接投资而引发的争议”。ICSID受理的案件既包括直接投资争议，也包括间接投资争议；(2)征收或国有化内涵与外延发生扩展。东道国因征收或国有化引发投资争议，既包括因直接征收引发的投资争议，也包括因间接征收引发的投资争议；(3)投资争议引发主体扩展。外国投资者与东道国之间的投资争议的缘起不仅仅是由于政府行为直接引起，而是由于外国投资者与东道国国民之间的合同纠纷而最终导致外国投资者通过ICSID将东道国政府推至被诉人境地。
尽管ICSID管辖案件的范围具有扩大的趋势，对于东道国对内最高权、司法管辖权行使可能会造成严重妨碍，但是，ICSID与其它裁决机构对投资争议行使管辖权相比，有明显优势：
首先，国际中心仲裁体制审慎性地在东道国和外国投资者之间求得利益平衡。这实际上反映了南北国家在制定《华盛顿公约》与创建国际中心过程中的妥协。其主要表现在：一方面，对外国投资者来说，他们可以排除东道国的管辖，以“民”的身份到东道国以外的国际仲裁机构去指控东道国的“官”，并可按照国际法解决投资争议；另一方面，对东道国来说，同意选择国际中心仲裁机制，可以排除外国投资者向其母国或其他国家的司法和仲裁机构投诉，尤其是可以断其请求母国外交保护的后路。⑤
其次，国际中心是一个“自给自足”(self-contained)的仲裁机制，按《华盛顿公约》这一国际立法展开仲裁程序，可以独立于各国国内法律制度之外运作。⑥而国内裁决机构在不同程度上均会受到其国内法以及政府行政权力的影响。
第三，国际中心仲裁裁决的终局性与强制性。《华盛顿公约》第53条规定，裁决对当事人双方具有法律拘束力，且当事人任何一方不得上诉或采取任何其他除公约规定外的补救方法。除依照公约有关规定予以停止执行的情况外，任何一方当事人应遵守和履行裁决。中心裁决的承认与执行和《纽约公约》规定的裁决的承认与执行不同。根据《纽约公约》，民商事裁决可以由执行地法院进行审查，如果无公约所规定的拒绝承认与执行的条件，则经法院裁定后发出执行令执行裁决。而中心裁决不允许各缔约国法院进行任何审查，包括程序上审查，以及是否违反执行地公共秩序，除非依照《华盛顿公约》有关规定停止执行情形外，当事人及有关缔约国法院均应遵守和履行中心裁决。⑦
二、中国与SCO成员BITs⑧关于投资争议范围及其解决
以下为中国与SCO双边投资协议中有关争议范围与解决模式条款简表：
从简表中，我们可以清楚地知道中国与俄罗斯的双边投资协议（简称中俄协定）中有关提交ICSID仲裁管辖的案件范围系“投资争议”；中国与哈萨克斯坦、中国与塔吉克斯坦、中国与吉尔吉斯斯坦、中国与乌兹别克斯坦（简称中—哈塔吉乌协定）的双边投资协议有关提交临时仲裁机构的投资争议为“有关征收补偿数额的争议”。
为什么中—哈塔吉乌协定与中俄协定有关投资争议范围和争议解决模式存在明显差异？其原因在于：
第一，我国加入《华盛顿公约》的声明。我国于1990年2月9日签署了《华盛顿公约》，1993年1月7日递交了批准书，并通知ICSID：中国仅考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交该中心管辖。该公约对于“限于直接由于投资而产生的法律争议，非其他性质争议”没有做出明确的界定，而我国将能够提请中心解决的投资争议局限于“征收和国有化而产生的有关补偿的争议”。
第二，我国1998年以前的实践。过去30年中，中国签订了123个国际投资保护协定，在数量上仅次于德国。⑨1998年以前对提交国际仲裁解决仍限制较严。2004年后新一代的双边投资协定明确地规定了投资者与缔约国间的争议解决机制，对此问题的规定可以说也放得较开了。⑩据中国官方网站所载，截止2007年1月，中国先后已与28个国家分别签订了全面接受ICSID仲裁管辖权的BITs，其中相对缔约方之中有22个国家均是发展中国家。(11)中—哈塔吉乌协定签订的时间为1992—1993年间，此时中外双边投资协议中有关投资争议的范围和投资争议解决模式条款内容均与中—哈塔吉乌协定规定的一样。这与我国加入《华盛顿公约》时所做出的声明是一致的。
第三，国际局势对于BITs签订的影响。在1980年代后期和1990年代，国际上签订的双边投资协议形势已经发生了根本性的变化，绝大多数发展中国家加入了《华盛顿公约》，并对外大量签订了BITs。发展中国家对外签订的BITs几乎都包含有投资者诉东道国争议解决机制。
第四，我国国内在对于ICSID仲裁管辖权行使的认知度上发生了变化。“随着我国改革开放的顺利进行以及条件的逐步成熟，如今后仍将国际中心可受理的争议锁定在征收或国有化赔偿额这一狭小范围之内，显然不合时宜，应考虑适当扩大国际中心的受案范围。”(12)这种理念逐步占据了我国双边投资协议的投资争议解决模式选择的主导地位。因此，1998年以后中国签订的双边投资协议大都对于投资争议未作限定，投资争议解决开始接受ICSID仲裁管辖。到目前为止，ICSID还未受理过以我国政府为被申请人的投资争议。
第五，中国、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦四国均是在彼此之间签订了双边投资协议后方加入了《华盛顿公约》，到目前为止塔吉克斯坦仍未加入该公约。
2006年中俄协定正是上述主、客观因素的直接反映，它将ICSID仲裁管辖案件范围抽象地规定为“缔约一方国民与另一缔约方政府之间的投资争议”，放弃了我国以往坚持的、如中—哈塔吉乌协定所规定的“因征收补偿额”对投资争议的限定，并允许将该投资争议提交ICSID仲裁解决。
三、修订中—哈塔吉乌协定的主要思路
随着中国向SCO其他成员直接投资的进一步扩大与深入，中国投资者与SCO其他成员国政府之间投资争议必将发生，现在有关投资争议已初露端倪，但依据中—哈塔吉乌协定无法寻求ICSID争议解决机制解决。
同时，俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦尽管吸引了中国的一部分投资额，引进外资势头较好，但是其法律环境存在明显不足，通过当地救济原则采用东道国救济途径解决投资争议，对于我国投资者十分不利。
一是有关外资立法变动频繁。在投资方式、市场准入、投资待遇等环节，俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦五国均有引进外资法律制度变动频繁的特点。“俄罗斯立法的不稳定性和不连贯性，使得外国投资者无法准确掌握俄关于外商投资的法律规定，无法合理预测投资行为的发展；配套立法的滞后使得外商无法及时行使自己的各项权利，这使投资者无法对俄外资法产生信任感。这一系列因素已经并且仍在对俄罗斯引进外资发展经济的政策产生不良的影响。”(13)当然，近几年俄罗斯的投资环境有了较大改善。但是俄罗斯吸收外资的实际状况并不理想，还须继续采取措施改善投资环境。例如，俄罗斯修订后的移民法于2007年1月15日生效，规定从4月起全面禁止外国人从事商品零售，关闭全国115个大型露天市场，预计该政策使10万华商被迫返乡。(14)
中亚四国的引进外资法律制度变动更加频繁。例如，哈萨克斯坦于2003年颁布《投资法》，同时废止了1995年颁布的《外国投资法》和1997年的《国家直接投资立法》，有关通信、矿产资源法、土地法等也作了较大幅度修改。
二是法律实施环境不稳定。中亚四国虽然有较健全的投资、税收、公安等法律，但在解决具体问题时，则常常以总统令、内阁文件等法规来调节外商和外国投资在其国内的活动。这有其积极有效的一面，但频繁的总统令和内阁文件，往往有后面否定前面政策的问题存在，多变的政策影响了投资环境的稳定性，影响了投资者的投资决策。(15)同时，中国一些企业的投资项目已经面临政策变动而被废止的风险。虽然吉尔吉斯斯坦也是WTO成员，其法律体系的完善已经走在SCO成员中的哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、俄罗斯的前面，但是从2005年3月吉国发生“颜色革命”以来，国家政局十分不稳，严重影响了经济的发展和法制的稳定，国家政策的制定和执行缺乏连贯性、透明性和可预见性。吉国际商业协会称，投资环境的可预见性及政策的透明度始终是在吉投资者关注的首要问题，涉及吉几家大企业的纠纷案例已经对吉投资环境产生了负面影响。吉政府在处理诸如“Bitel”移动通讯公司、达拉斯金矿公司（杰鲁伊金矿）、陶尔德布拉克金矿公司的产权、开采权纠纷事件中，表现出司法管理的不确定性，政府决策缺乏透明度。
此外，俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦五国的司法环境不良，裁决书的内容在这些国家较难予以执行。虽然中国与这些国家均签订了双边民商事司法协助协定，但是我国法院与这些国家的法律文书送达和承认，以及执行我国法院裁决书难度极高，我国法院裁决几乎无法在这些国家予以强制执行。
有鉴于此，为了保护中国投资者的投资利益，在中外双边投资协议新一轮修订中，中—哈塔吉乌协定也应全面进行修订，尤其是投资争议范围以及全面引入ICSID仲裁管辖问题。
1.积极敦促塔吉克斯坦加入《华盛顿公约》。前已述及，至今塔吉克斯坦尚未加入《华盛顿公约》，修订的中塔双边投资协议也就不可能引入ICSID投资争议解决机制。因而，随着上海合作组织经贸一体化进程加速和自由贸易区建立行动的开展，在SCO体制下，通过全体成员国的积极努力，确保塔吉克斯坦缔结并批准《华盛顿公约》，为中国投资者在塔吉克斯坦投资活动提供国际法上的保障。
2.全面移植中俄协定第8条、第9条以及中俄协定议定书第3条规定于新中—哈塔吉乌协定中。中俄协定第8条、第9条规定，一缔约方投资者与另一缔约方之间投资争议在6个月内未能协商解决的，则应提交给：(1)争议一方的缔约方有管辖权的国内法院；(2)解决投资争议国际中心；(3)根据《联合国国际贸易委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭。“一旦投资者将争议提交国内法院、中心仲裁或专设仲裁庭，其选择是终局的。”这就是所谓的“叉路口条款”。(16)
3.不对“投资争议”进行限定，仅对“投资”作宽泛界定。根据《华盛顿公约》要求ICSID解决的争议应属于“投资争议”，不论该争议是否因征收补偿额而引起的争议；并将“间接征收”概念置于新中—哈塔吉乌协定中。
因征收或国有化而引起的投资争议是最典型的投资争议。双边投资协议均会设专门条款对征收或国有化措施作出规定。20世纪70年代以来大多数双边投资协议除了规定传统的征收或国有化措施实施的条件、标准及后果外，还出现了逐渐征收或间接征收概念，但一般都采用“相当于征收或国有化效果的措施”(measures tantamount to nationalization or expropriation)用语，指东道国政府在未从法律上取得外国投资者所有权的情况下，采取阻碍或影响外国投资者对其资产行使有效控制权、使用权或处分权的行为，诸如强制国产化、强制股权转让、强制转让经营权、不适当地大幅度提高税率等。此类措施亦称事实上征收(de facto expropriation)、逐渐征收(creeping expropriation)、间接征收(indirect expropriation)或本地化(indigenization or localization)。(17)对此，美国、加拿大等发达国家新的双边投资条约范本对间接征收含义及认定标准均有明确界定。
鉴于中亚国家政局不稳和俄罗斯及SCO其他成员国法律环境薄弱，我国在新中—哈塔吉乌协定中应借鉴西方发达国家的双边投资协定范本对于“间接征收”的含义和认定标准做出明确规定。
综上所述，SCO投资、贸易的自由化发展趋势和建立SCO下的自由贸易区的目标，要求我们高度重视中国与俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦双边投资条约中的投资争议解决机制，借鉴中俄双边投资协议中有关投资争议解决机制的规定，抓紧修订中—乌塔哈吉双边投资协议，通过全面引入ICSID仲裁裁决解决投资争议机制，扩大ICSID管辖案件的范围，鼓励中国投资者在权利受到阻碍时应尽量采用ICSID仲裁方式解决投资争议，约束引资东道国政府滥用权力或司法机关滥用司法权行为。通过完善中国与SCO其他成员国之间双边投资协议，从国际法层面切实保护中国投资者的投资权利，实现“走出去”战略。
［收稿日期］2008-11-27
注释：
①世界银行：《执行董事会报告》(Executive Directors Report),ICSID/2(1966)，第3-4页。
②本案例详见icsid网站2005年5月11日案例。
③徐崇利：《国际投资条约中的“叉路口条款”：选择“当地救济”与“国际仲裁”权力之限度》，《国际经济法学刊》2007年第3期。
④王海浪：《当地救济原则的扩张与适用：“洛文案”评析》，2007年中国国际经济法学会年会《学术研讨会论文集》（下册），第252页。
⑤陈安主编：《国际经济法专论》（上册），北京：高等教育出版社，2002年，第382-384页。
⑥陈安主编：《国际经济法专论》（上册），北京：高等教育出版社，2002年，第382-384页。
⑦韩立余主编：《国际经济法原理与案例教程》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第422-425页。
⑧本文中，SCO为上海合作组织(Shanghai Cooperation Organization)英文缩写；BITs为双边投资条约(Bilateral Investment Treaties)英文缩写。
⑨商务部条法司副司长李成钢：《国际投资保护协定或将有多个范本》，《东南快报》2008年9月10日。
⑩余劲松，詹晓宁：《国际投资协定的近期发展及对中国的影响》，《法学家》2006年第3期。
(11)陈安：《区分两类国家，实行差别互惠：再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除》，《国际经济法学刊》2007年第3期。
(12)李岚清主编：《中国利用外资基础知识》，北京：中共中央党校出版社，中国对外经济贸易出版社，1995年，第114页。
(13)王哲、李尚公：《俄罗斯外商投资法述评》，http://www.chinalawinfo.com，2008年9月30日访问。
(14)《俄罗斯十万华商可能被迫返乡挥泪甩卖存货》，中国新闻网2007年1月17日，2008年9月30日访问。
(15)顾华祥：《中亚国家经贸法制建设的现状探讨》，2008年7月《中亚区域经贸合作法律论坛论文集》，第58页。
(16)徐崇利：《国际投资条约中的“叉路口条款”：选择“当地救济”与“国际仲裁”权力之限度》，《国际经济法学刊》2007年第3期。
(17)曾华群：《变革期双边投资条约实践述评》，《国际经济法学刊》2007年第3期。