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建立著作权法律制度是我国对外开放的总政策的一环。我国政府有关部门在起草《著作权法》的同时，就着手研究解决涉外著作权关系正常化的问题。故立法者一直十分重视有关国际公约和国际惯例。其结果是使得《著作权法》同《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》或《公约》）的原则和主要条款保持了一致。这一点也得到了世界知识产权组织的认可。[1]
尽管如此，我国1990年《著作权法》在一些具体的规定上与《伯尔尼公约》仍然存在出入。研究这些差距是我们在考虑修订、完善《著作权法》时应该注意的问题。本文仅对少数几个问题谈谈自己的看法。
一、《著作权法》和《伯尔尼公约》的差异
1.关于我国《著作权法》和《伯尔尼公约》的差异，已经有不少学者论述过。[2]另外后面还要提到，《实施国际著作权条约的规定》（以下简称《条约实施规定》或《规定》）本身就是为了弥补我国著作权法同国际著作权公约之间的距离而制定的，故其具体规定也表明了我国法律到底在哪些方面落后于公约。
(1)建筑作品
我国《著作权法》原来没有明文保护建筑作品，因而同《公约》的规定不符。《公约》第2条第1款将“建筑作品”列为受保护的客体之一。为了相应地扩大我国法律的保护范围，《实施条例》在定义“美术作品”时将“建筑”也包含到其中了（《实施条例》第4条第7项）。国内法和国际公约之间的差别似乎就消除了。
问题在于，由于《著作权法》第52条第2款规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所说的复制”，所以按建筑设计图纸施工完成建筑仍然不侵害建筑图纸的著作权，因为建筑图纸是工程设计图纸的一种。[3]这就使得我国法律对建筑作品的保护相对于《伯尔尼公约》而言出现了一个漏洞。[4]根据公约建筑作品既包括建筑物本身又包括了其设计图纸，而且公约中的复制权包含着从平面到立体的复制，即包括了按照建筑设计图纸施工的行为。
(2)违禁作品
《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”在《著作权法》颁行的前后有关此款的争论都颇激烈。[5]笔者无意在此旧话重提，而只是从《伯尔尼公约》的角度来作一点补充。
认为现行规定合理的论据很多，其中一个被数次提到的理由如下：《伯尔尼公约》第17条规定，如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止权利，本公约绝不应妨碍同盟成员国政府的这种权利。因此，我国著作权法的规定和公约是一致的。
但是，如果进一步推敲公约的第17条，我们会发现，它和我国《著作权法》第4条规定的不是一回事。该第17条的本意只是说，本公约不妨碍成员国用诸如出版法等控制（包括禁止）作品的传播。不过，它并不允许剥夺著作权，[6]而仅仅涉及到著作权人在行使其权利时可能受到的限制问题。
(3)放映权
《著作权法》第10条第5项列举了作品的种种使用方式，却没有提到关于电影作品的最主要的使用方式-放映。因此电影作品著作权人行使其放映权(Vorfuehrungsrecht)缺乏法律上的明文依据。放映电影也可以视为一种机械表演，那么第10条第5项提到的“表演”是否包括机械表演呢？回答是否定的。因为《实施条例》第5条第2项对表演的定义是“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。”可见，这里的表演仅指活人表演，定义中的“借助技术设备”是指对现场表演起辅助作用的音响、照明设备等，而不是指在一定的技术设备下对电影片的映放。
如果要从第5项的“等方式”之中去找答案，也过于勉强。故《著作权法》被认为不符合《伯尔尼公约》第14条之二。[7]这个问题后来经《条约实施规定》第12条在涉外保护方面得到了弥补，但是在国内法上仍是一个明显的漏洞。[8]
(4)法定许可录音
《著作权法》第37条第1款规定：“……使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”
《伯尔尼公约》第13条第1款允许对著作权人录音的权利进行限制。但两者有以下区别：[9]①公约只允许限制音乐作品（带词和不带词的）录制权，而第37条第1款包括了所有的作品[10]，这个范围较大；②对于带词的音乐作品公约要求在著作权人业已许可他人录过一次音的条件下才能使用强制许可或者法定许可。《著作权法》第37条第1款也没有这一要求，即对无论是否带词的音乐作品一开始就适用了法定许可。故对带词音乐作品的保护也低于公约。不过，③由于第37条第1款允许著作权人以声明排除法定许可，这也就强过了公约。[11]
(5)合理使用之四
《著作权法》第22条第1款第4项规定：报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章属于合理使用。
该项涉及到新闻媒介彼此使用对方的作品的行为。《公约》中相应的条文是第10条之二第1款。诚如学者所言[12]，它在两方面超过了《公约》允许的范围。其一，涉及的作品有超出政治、经济和宗教范围之虞；其二，作者没有以声明排除他人的合理使用的机会。
值得补充的是，《著作权法》的规定在另一方面却超过了《公约》的要求，因而更少地触及他人的权利。《著作权法》明文限制合理使用的对象只能是社论和评论员文章——这通常是新闻机构自己的作品；而《公约》则没有这么严格，它所允许使用的由其他新闻机构刊载或播放的、“有关当前政治、经济和宗教的作品”则不仅仅包括新闻单位自己的作品，也包括大量的其他投稿者的文章。[13]
2.由此可见，我国现行著作权法虽然有许多地方不符合《伯尔尼公约》的精神，或者低于其要求的最低保护水准，但是也的确有不少方面在保护水平上超过了公约的要求。由于这并不是本文讨论的重点，故以下仅仅作一简单的罗列。
(1)精神权利永远受到保护（《著作权法》第20条和《公约》第6条之二第2款）；[14]
(2)摄影作品的保护期为50年（《著作权法》第21条第3款和《公约》第7条第4款）；
(3)将出租权赋予了所有的作品（《实施条例》第5条第5项和《条约实施规定》第14条）；[15]
(4)合理使用原则上只能针对已发表的作品[16]，另外，前面已提到，合理使用之四仅仅针对社论和评论员文章（《著作权法》第22条）；
(5)如前所述，允许音乐作品的作者以声明排除法定录音许可的适用（《著作权法》第37条第1款和《公约》第13条第1款）。
……
二、由于国内法同国际公约的差异而导致的问题
为了弥补我国著作权法同《伯尔尼公约》之间的差距，在我国加入公约之际国务院于1992年9月25日颁发了《条约实施规定》。该《规定》在部分地解决问题的同时又导致了新的问题。
1.《条约实施规定》并没有包罗我国著作权法同《伯尔尼公约》的全部差距。前文提到的违禁作品、法定许可录音和建筑作品等问题《条约实施规定》便没有顾及到。另外，还有个别问题，《规定》虽然提到了，却仍然留有差距。例如《条约实施规定》第17条第1款同《伯尔尼公约》又有出入。
《条约实施规定》第17条第1款说：“国际著作权条约在中国生效之日尚未在起源国进入公有领域的外国作品，按照著作权法和本规定的保护期受保护，到期满为止。”《伯尔尼公约》与此相应的规定是“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在起源国进入公有领域的作品。”（《公约》第18条第1款）两者相比可见《公约》强调的是指“因保护期满”在起源国进入公有领域的作品即不再在其他成员国受到保护；而《规定》的行文则意味着所有在起源国已进入公有领域的作品-无论是因为什么缘故-都不再在中国受到保护。这显然不完全符合《公约》的精神。[17]
当然，对这类不足，《规定》的第19条起了兜底的作用。该条规定“本《规定》与国际条约有不同规定的，适用国际著作权条约。”
2.《条约实施规定》不仅使我国在保护外国著作权方面靠拢了《伯尔尼公约》，而且，由于该《规定》的许多条款直接来源于《中美知识产权备忘录》，故其部分规定还超过了《伯尔尼公约》的要求而更接近TRIPS协议。[18]例如：
——明文将计算机程序视为文字作品（《条约实施规定》第7条）；
——保护由不具有作品性质的材料构成的编辑作品（数据库）（《条约实施规定》第8条和《伯尔尼公约》第2条第5款）；
——将公开表演权授予了戏剧作品、音乐作品和音乐戏剧作品以外的作品（《条约实施规定》第11条和《伯尔尼公约》第11条第1款）。[19]
……
针对这些提前到位的规定再援引《条约实施规定》第19条的话问题就不可避免了：由于我国尚未加入TRIPS协议，所以第19条提到的“国际条约”只能是《伯尔尼公约》，照理，上述高于该《公约》的规定就无效了。[20]
3.由于《条约实施规定》仅仅适用于外国作品，它所赋予的新的权益便不能为我国国内著作权人享有。这就使得国内著作权人在许多方面受到的保护水平低于外国著作权人在我国受到的保护，即所谓“消极歧视”。[21]这种现象在各国完善其著作权法制的过程中也曾经出现过。[22]但是，如此大规模的歧视本国作品在世界著作权法历史上是史无前例的。这可以说是《规定》留下的最大问题。这些歧视待遇除了个别在实际操作中得到排除而外，[23]大多数仍然存在。其危害性是不言而喻的。小而言之它使本国著作权人相对外国著作权人处于竞争劣势，大而言之有损我国之尊严。
4.《条约实施规定》还部分地破坏了我国著作权法的理论体系，它使我国法律关于著作权和邻接权的分界变得混乱。[24]例如由于《规定》第18条，外国录音制品制作者在中国除了享受《著作权法》第39条第1款规定的复制权、发行权而外，还享有机械表演权（《规定》第12条）、出租权《规定》第14条）、进口权（《规定》第15条）等，从而使得外国录音制品受到的保护更接近作品所受的保护。
另外，《条约实施规定》第9条同样模糊了我国著作权法关于作品与制品的界限，而且它引起的问题还要复杂的多。
该条规定：“外国外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的，作为电影作品保护。”那么《伯尔尼公约》对电影作品和电影制品的立场是什么呢？根据WIPO的《伯尔尼公约指南》的解释公约中的电影作品包括了电视作品和视听作品，[25]而且无论其为何种类型，即不管是纪录片、新闻报道，或者是故事片等都予以囊括。[26]这表明公约中并没有录像制品的概念，换而言之制品也被视为了作品。
不过问题并没有这么简单，因为《伯尔尼公约》只要求成员国保护作品，至于什么是作品它却交由各国国内法来定义。[27]在这个问题上德国法的态度是严格区别电影作品(Filmwerke)和电影制品(Laufbilder)，外国的电影制品不是电影作品因而德国并不依《伯尔尼公约》对之负有保护的义务。[28]
可见，我们面临一个两难的选择。如果我们援用德国的模式（其实也就是我国《著作权法》的模式），那么《条约实施规定》第9条就失去了意义；相反，如果我们采纳《公约指南》的解释，那么我国法律关于作品和制品的划分便更模糊了。[29]笔者认为，坚持我国《著作权法》原本的精神是较可取的。[30]
三、对策
尽管还有许多不足之处，我国的《著作权法》仍不失为一部成功的、现代化的法律，而过去六年多的实践又为其自身的完善提供了可靠的依据。今天，我们讨论修改它，其本质是要进一步精确地界定我国和外国、作者和传播者、和社会公众之间的利益关系。我们的宗旨应该是追求著作权法制度对我国社会文明发展的最佳效果。
基于这种认识，我国法律的修订不应是仅仅照搬国际公约的现存条款，从而使我国的法律百分之百地吻合国际公约。因为这些游戏规则是在长期没有我国参与、也没有绝大多数发展中国家参与的情况之下由西方发达国家制定的。在吸取国际惯例的时候，我们应尽可能地考虑我国的国情。
具体到某些条款的取舍、增删问题，笔者认为以下几点可供参考：
首先看我国法律同国际公约的差距是否是实质性的。即这种差距是否直接构成了中外经济贸易关系的障碍。如果某些规定仅仅受到外国理论家的抱怨，但是它并没有直接严重地危害到他们的实业界的利益故还没有成为双边经济、外交冲突的根源，那么我们并不需要匆忙地修改它。
其次，即便在不得不保护外国人某些权利的情况下，还要考虑我国作者、传播者是否应该为社会公益作出特别的贡献，即某些双重标准是否是必要的？例如将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字出版是不是应保留为合理使用的问题（《著作权法》第22条第1款第11项）。
有学者[31]主张删掉该项。笔者认为尚可商榷。众所周知，扶持少数民族地区发展其经济文化是我国的一贯国策，这一规定既有中国特色又符合宪法精神。[32]即便外国作者不情愿，我国的作者也应该为此作出贡献。而且，此一规定对汉语作者的市场利益的实际冲击是微乎其微的。我国虽然拥有56个民族，但是汉族占全国人口总数的93.3%，[33]况且，有越来越多的少数民族成员通晓汉语。
再次，某些规定不仅在理论上不符合逻辑，而且在实践中又于我们自己无益，则应该砍掉。例如有关违禁作品的规定。
总之，一个既符合国际潮流，又具有鲜明个性的法律制度才是最具有生命力的。
注释：
[1]参阅国家版权局：《著作权》1992年第2期，第11页。
[2]例如郑成思：《伯尔尼公约与我国著作权法的权利限制》，《法律科学》1992年第5期第50-54页；高凌瀚：《〈实施国际著作权条约的规定〉浅谈》，《著作权》1993年第2期第7-9页；金懋初：《我国〈著作权法〉与〈伯尔尼公约〉》，《法学杂志》1993年第5期第11-13页；许超：《关于修改现行著作权法的初步想法》（以下简称《初步想法》，《著作权》1994年第3期-1995年第4期。
[3]参阅刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学1995年版第46-47页。
[4]Vgl.Wei,Der Urheberrechtsschutz in China mit Hinweisen auf das Deutsche Recht,Muenchen 1994（韦之，《中德著作权法比较研究》，慕尼黑VVF出版社1994年德文版，以下简称“韦之”或Wei）第34页；刘春田主编，《知识产权法教程》，第59-60页。
[5]参阅黄曙海、贾明如、李健：《关于我国著作权立法的几点思考》，《版权参考资料》1990年第1期第1-6页；肖峋：《从我国的实际出发解决版权立法中有争议的问题》，《版权参考资料》1990年第2期第1-4页；顾昂然：《新中国第一部著作权法概述》，《中国法学》1990年第6期第52-59页；郑成思、刘春田：《知识产权法教程》法律出版社1993年6月版第53页；ZHENG Chengsi/Pendleton,M.,Copyright Law in China,Northryde 1991 P.80-81.
[6]Vgl.Nordemann/Vinck/Hertin,Internationales Urheberrecht und Leistungsschutzrecht,Duesseldorf 1977,RBUE Art.17 Rdnr.2;Baum,A.,Voelkerrecht,Berner Konvention und Landesgesetze, GRUR 1950 437,476ff;auch Wei,S.39,S.174.
[7]Vgl.Simone,New Copyright Regulations on Berne AccessionIssued,IP ASIA,17.Oct.1992 P.
[8][9][13][17][19][20][24][29]参阅韦之：第72、76、85、179、80、174、176、185、182-183页。
[10]国家版权局颁布、1993年8月1日生效的《录音法定许可付酬标准暂行规定》第3条关于“纯文字作品”版税率的规定证实了这一点。
[11]故笼统地说第37条第1款的规定违背了《伯尔尼公约》的精神是值得商榷的。参阅刘宁：《有关录音制品“法定许可”原则的探讨》，《著作权》1995年第1期第51-52页。
[12]参阅许超：《初步想法（之四）》，《著作权》1995年第2期第23、第29页。
[14]只是根据《公约》第7条第8款外国作品在保护期方面一般不能享受到国民待遇。
[15]这也是中美两国于1992年1月17日签署的《知识产权谅解备忘录》第3条的要求。问题是在美国，其法律也仅仅将出租权赋予计算机软件和录音制品。参阅韦之：第170页注12。《伯尔尼公约》迄今没有明确规定出租权。连TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）也只要求赋予计算机程序、电影作品和录音制品以出租权（第11条、第14条第4款）。参阅韦之：第71页；许超：《著作权》1995年第2期第23页，第27-28页。
我国法律尚未保护录音制品的出租权、外国录音制品除外。参阅《条约实施规定》第18条；韦之：第123，第182页。
[16]而《伯尔尼公约》则并未一概限于已发表的作品。参阅郑成思，《法律科学》1992年第5期第51页。
[17]一作品在起源国因其他原因（例如因为没有注意当地的形式要求）而进入公有领域，不影响其在其他成员国受到的保护。Vgl.Nordemann/Vinck/Hertin,RBUE Art.18 Rdnr.2.
[18]TRIPS协议也集中地反映了美国的意志。参阅许超，《关贸总协定与我国的著作权保护》，《著作权》1994年第1期第35页。
[21]对外国人的歧视为“积极歧视”。消极歧视又被国内学者称为“超国民待遇”。
[22]例如，美国加入《伯尔尼公约》以后其本国的作品仍须注册，否则权利人不能提出侵权诉讼；而受公约保护的外国作品在美国则不受此限。Vgl.Nimmer,D.,The Berne Convention Implemention Act of 1988:A new Era,Copyrhght World,May 1989 P.36,38-39.
[23]最高人民法院1993年12月24日发出的《关于深入贯彻执行〈著作权法〉几个问题的通知》第3项要求法院受理计算机软件著作权纠纷时不以软件登记为前提条件，从而使中外待遇拉平。参阅《计算机软件保护条例》第24条，《条约实施规定》第7条。
[25]Vgl.Nordemann/Vinck/Hertin,RBUE Art.2/Art.2bis Rdnr.2und Art.14/Art.14bis Rdnr.13.
[26]Vgl.Masouye,C.,Kommentar Zur Berner Uebereinkunft ZumSchutz von Werken der Literatur und Kunst,WIPO 1978,2.6.f).
[27]Vgl.Stewart,S.M.,International Copyright and Neighbouring Rights,Second edition,London,1989 P,114.
[28]Vgl.Katzenberger,Kein Laufbildschutz fuer auslaendische Viedospiele in Deutschland,GRUR Int.1992 513,516ff.
[30]多年前笔者曾经同德国学者Diet论及该问题，询问他如何理解德国法同公约解释之间的矛盾。他说，《公约指南》只能供各国参考，它不能强制我们（德国）接受它。
许超主张取消录像制品的制度。参阅《初步想法（之五）》，《著作权》1995年第3期第29、第33页。
[31]参阅许超：《著作权》1995年第2期第29-30页。
[32]《宪法》第4条第2款规定，“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。”
[33]参阅《中日大百科全书·民族》1986年版，第168页、第549-550页。