2004年度刑法学研究述要，本文主要内容关键词为：刑法学论文,年度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在2004年，中国共产党召开的十六届四中全会作出了加强党的执政能力建设的决定， 这是指导我们全面推进中国特色社会主义伟大事业和党的建设的纲领性文件，也成为我 国社会主义法治建设稳步前进的重要保证。回顾过去一年我国的刑法学研究，可以看到 ，研究方法越来越科学，研究视野越来越开阔，无论是在基础理论方面，还是在具体问 题方面，均有显著进展与开拓创新。
一、研究概况
(一)学术著述成果丰硕
据我们粗略统计，本年度共出版刑法学著作百余部，在各类报刊杂志上发表刑法学术 论文千余篇，显现出我国刑法学研究持续繁荣的势头。就书籍而言，大体有以下四类： (1)80余部理论著作。如赵秉志教授总主编《当代新型犯罪比较研究系列》(法律出版社 ，10卷本)，赵秉志主编《中国废止死刑之路探索—以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视 角》(中国人民公安大学出版社)，张明楷著《刑法分则的解释原理》(中国人民大学出 版社)，谢望原著《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》(中国检察出版社)，陈兴良著《刑 法哲学(修订三版)》(中国政法大学出版社)，陈明华等著《有组织犯罪问题对策研究》 (中国政法大学出版社)，白建军著《罪刑均衡实证研究》(法律出版社)等。(2)10余部 教材。如赵秉志主编《新编国际刑法学》(中国人民大学出版社)和《英美刑法学》(中 国人民大学出版社)，王作富主编《刑法(第二版)》(中国人民大学出版社)等。(3)10余 部学术文集。如赵秉志教授刑法学文集(法律出版社，4卷本)，陈兴良、胡云腾主编《 中国刑法学年会文集(2004年度)》(中国人民公安大学出版社，2卷4册)，樊凤林著《刑 事科学论衡》(中国人民公安大学出版社)等。(4)10余本译著。如(日)森本益之等著、 戴波等译《刑事政策学》(中国人民公安大学出版社)，(美)乔治P·弗莱彻著、王世洲 等译《刑法的基本概念》(中国政法大学出版社)等。
(二)学术研讨活动频繁
本年度我国刑法学界重要的学术研讨活动主要有：
1.中国法学会刑法学研究会于2004年9月9—11日在北京召开2004年学术年会。与会的 国内刑法学界及实务部门的近300位专家学者就死刑、腐败犯罪、侵犯知识产权犯罪、 网络犯罪、未成年人犯罪和贩卖妇女儿童犯罪等问题进行了深入的研讨。
2.国家重点研究基地中国人民大学刑法法律科学研究中心举办的多项学术研讨活动。( 1)该中心与湘潭大学死刑研究中心于2004年5月29—30日在湘潭市合办的“死刑的正当 程序学术研讨会”，来自国家最高司法机关和各主要政法院校的近百名专家学者就死刑 的正当程序与死刑的限制等问题进行了深入讨论。(2)该中心于2004年11月26日在北京 举办的“侵犯知识产权犯罪司法疑难问题研讨会”。来自国家最高立法与司法机关、在 京主要法律院校的30余位专家学者，围绕我国有关侵犯知识产权犯罪的刑法立法和司法 问题进行了研讨。(3)该中心于2004年12月27日在北京举办的“死刑复核权收回最高法 院之展望”专题研讨会。与会的国家最高立法、司法机关和在京主要政法院校的近40位 专家学者就死刑复核权收回最高法院后如何运作等问题进行了研讨。此外，中国人民大 学刑事法律科学研究中心还分别就民营企业“原罪”问题、驻伊美军虐囚事件和国际人 权保护问题、医生利用处方权收药品销售商的回扣是否构成受贿罪问题等刑法热点问题 举行了专题学术研讨会。
3.中国社会科学院法学研究所和英国英中协会于2004年1月8—9日在北京共同举办“加 强中国死刑案件的辩护项目启动研讨会”。来自欧盟驻华代表处、部分欧洲国家的研究 机构、我国中央政法机关及部分政法院校和研究机构的专家学者数十人就中国法律对有 关死刑犯罪、辩护律师权利等问题进行了讨论。
(三)国际交流规模空前
本年度我国刑法学界与国外的学术交流活动极为频繁，主要有：
1.中国法学会与国际刑法学协会于2004年9月12—19日在中国北京联合主办第17届国际 刑法学大会召开。这是国际刑法学协会成立100多年来首次在亚洲国家召开大会。本次 大会的主题是“全球化时代刑事犯罪的挑战与对策”。来自68个国家和地区的1000余名 刑事法专家学者、司法官员和其他法律工作者参加了大会。
2.中国法学会刑法学研究会进行的刑法学术国际交流活动。(1)该研究会与中国人民大 学刑事法律科学研究中心于2004年1月6—8日在北京联合举办“首届中韩刑法学术研讨 会”，来自中韩刑法学界的知名学者和中央政法机关的领导、专家共70余人针对中韩两 国刑法中八个方面的重要问题进行了广泛而深入的研讨。(2)中国法学会刑法学研究会 派出以顾问苏惠渔教授为团长的代表团于2004年8月17—18日参加在韩国汉城高丽大学 举行的“第二届韩中刑法学术研讨会”。中韩双方百余位学者就量刑的合理化方案等10 个议题进行了深入研讨。
3.国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心进行的多项刑法学术国际交 流活动。(1)该中心组成以专职顾问、中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄教授为 团长的代表团参加2004年5月7—13日在京都市由同志社大学主办的“第九次日中刑事法 学术研讨会”。与会的近80位中日双方的学者就经济犯罪的五个方面问题进行了广泛而 深入的研讨。(2)该中心与美国纽约大学法学院于2004年5月18—20日在北京共同举办的 “中美刑法热点问题国际学术研讨会”。来自中央政法机关的有关领导和专家、中美两 佃学者百余人就反恐的刑事政策与立法、腐败犯罪等刑法热点问题进行广泛交流和深入 研讨。(3)该中心分别于2004年8月30—31日、12月26—27日在北京举行两次“中英限制 死刑适用范围合作项目系列专题论坛”的研讨会议，对盗窃罪、金融犯罪、税收犯罪、 走私犯罪等非暴力犯罪的死刑废除问题分别从理论与实务两个层面进行了深入研讨，各 有来自中央政法机关、英国大使馆文化处、政法院校的近80人次专家学者参加了会议。 此外，中心还举办了由意大利著名学者做主题报告的“意大利经济犯罪赦免问题学术报 告会”，并组织由中心研究人员组成的两个学术代表团分别于2004年6月和8月对俄罗斯 、加拿大进行了学术访问与交流。
4.中国社会科学院法学研究所、丹麦人权研究所、西南政法大学于2004年12月11—12 日在重庆市联合举办“死刑问题研究国际研讨会”。来自美国、丹麦、格鲁吉亚、立陶 宛及我国法学界、法律实务界的专家学者70余人就中国逐步废止死刑问题进行了深入探 讨，并就现阶段如何限制、减少死刑提出了具体意见。
二、进展与创新
本年度学界在刑法基础理论研究方面逐步深入，对司法实践中新出现的实务问题进行 了研究，对国外有关刑法理论的比较与借鉴及我国刑法与有关国际公约的衔接等问题也 进行了较为深入的探讨。从整体上看，理论界对以下问题的研讨比较集中、深入或有所 创新。
(一)刑法总论问题
本年度，学者们除对刑法学理论体系建设、刑法解释、刑法基本原则、犯罪构成等基 础性问题继续加强研究并有所深入或创新外，还集中对刑事政策、死刑的限制与废止等 问题进行了前所未有的热烈研讨。
1.刑法学的发展与改进。(1)刑法学理论体系的建设问题。有论者在比较分析的基础上 ，认为刑法学应吸收新旧两派刑法之长，引入行为人刑法所考虑的犯罪人的危险性或者 说犯罪人人格因素，建立起真正意义上的人格刑法学。这种人格刑法学，以客观行为为 前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为 + 主观的犯 罪人格的二元定罪量刑机制，同时将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。并指 出只有人格刑法学才能彻底消解行为刑法与行为人刑法的矛盾。(注：参见张文、刘艳 红：《人格刑法学理论之推进与重建》，载《浙江社会科学》2004年第1期。)有论者认 为，传统的以社会危害性为起点的理论体系已经不能很好地符合我国法治的发展要求和 刑法学体系发展的需要，而以刑罚目的为起点的刑法学体系强调刑法的理性运作和规范 性特征，更有利于实现理性的法治。在这一逻辑结构中，刑罚目的的选择是刑法学体系 的核心；我国刑法学理论可以选择分刑种分阶段以预防为基础的综合理论作为刑罚目的 理论。(注：参见王世洲、刘孝敏：《关于中国刑法学理论体系起点问题的思考》，载 《政法论坛》2004年第6期。)(2)刑法的国际化问题。有论者认为，市场经济在中国的 确立与发展和正在进行的民主政治改革，是对当代中国刑法的国际化意义重大的关键因 素，我国应当走刑法国际化的道路，大胆吸收、借鉴、移植西方发达国家成熟、先进的 刑事法治观念与刑法规范。(注：参见苏彩霞：《论刑法国际化的内在机理与外在因素 》，载《刑法评论》(第5卷)，法律出版社2004年版，第111—113页。)
2.刑事政策问题。近来学者们对刑事政策问题给予了较多的关注，研究的深入性和实 证特征比较明显。有论者对刑事政策的价值进行了深入研究，认为刑事政策的价值是刑 事政策的客体对于刑事政策主体的定义和效用，包括刑事政策价值主体、刑事政策价值 客体、刑事政策价值目标三个要素。刑事政策的价值主体即对刑事政策客体进行认识和 实践的人，或人之延伸与结合——社会；刑事政策价值客体即刑事政策；刑事政策价值 目标即自由、秩序、正义、效益以及它们之间的互动关系。(注：参见严励：《论刑事 政策的价值目标——刑事政策的理性思辨之一》，载《法学评论》2004年第3期。)有论 者通过对截至2003年12月的566个关于犯罪问题的刑事司法解释的实证分析，对我国的 刑事政策的运作规律进行了研究，得出以下结论：我国几十年来刑事政策总体上不断趋 于严厉；刑事政策主体对违反传统道德规范的犯罪的容忍程度相对较大，而对破坏社会 主义市场经济秩序以及违反现行行政管理规范并导致宏观秩序破坏的犯罪的容忍度相对 较小；刑事政策的被动性呈现出不断下降的不良趋势，司法解释有逐渐变为行政命令的 危险，最高审判机关的主导力与司法解释的被动性成一定的正比关系；宽宥的刑事政策 立场更多地表现出刑事评价的规范逻辑，而且刑事政策宽宥时法治化程度就相对较高。 (注：参见白建军：《刑事政策的运作规律》，载《中外法学》2004年第5期。)还有论 者就刑事政策的逻辑体系(注：参见刘远、刘军：《刑事政策的理论与实践》，载《中 国刑事法杂志》2004年第2期。)、刑法的刑事政策化(注：参见黎宏：《论“刑法的刑 事政策化”思想及其实现》，载《清华大学学报(哲社版)》2004年第5期；张永红：《 刑法的刑事政策化论纲》，载《法律科学》2004年第6期。)等问题进行了探讨。
3.刑法解释。继去年学界对刑法解释中的解释观、解释权的配置格局等问题的集中且 深入研究的基础上，本年度学者们比较注重从新的角度探讨有关刑法解释的问题。有论 者指出，越权刑法解释问题已经成为类推制度寿终正寝之后罪刑法定主义的最大敌人， 极大地损害了刑法的人权保障机能。该论者在探析越权刑法解释成因的基础上，提出针 对越权刑法解释的理性对策：坚持细密刑法立法观和超前立法观；及时行使刑法修改权 ；最高司法机关及时行使司法解释权；保证司法机关独立行使司法解释权；以法律的形 式对刑法解释的制定程序进行规定；建立完善的刑法解释撤销机制。(注：参见赵秉志 、陈志军：《论越权刑法解释》，载《法学家》2004年第2期。)有论者认为，刑法解释 应当坚持以形式解释与主观解释为基础、辅之以实质解释与客观解释的目标定位，刑法 的司法解释即刑法适用解释，应当是法官主导、控辩双方参与、结合具体案件的司法裁 判与刑法适用、以刑事判例为载体的个案适用性解释。最高法院应当改变发布规范性、 抽象性释文的习惯作法，探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解 释。(注：参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年 第3期。)
4.刑法基本原则。(1)罪刑法定原则。近来学者们开始注意结合从罪刑法定原则研究入 手来探讨刑法的补充性立法问题。有论者认为行政犯及空白刑法规范数量繁多并继续增 加，是现代刑法所特有的、不可避免的客观过程和现象。将犯罪构成要件的一部分或全 部委托给行政管理法规来补充，可以克服成文法典的稳定性与社会生活变化所导致的行 政管理法规及行政违法的变化之间的矛盾，而且这种空白刑法规范与罪刑法定主义之间 具有内在的一致性。(注：参见刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法 治国家为背景的分析》，载《中国法学》2004年第4期。)还有论者指出，罪刑法定之明 确性要求和刑法系统的开放性之间的冲突与大陆法系刑法理论体系性的建构思路存在根 本关联，概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具，而引入判例制度是走出这一困 境的唯一出路。(注：参见劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，载《法学研 究》2004年第6期。)(2)罪责刑相适应原则。本年度关于罪责刑相适应原则的研究进展 比较明显。一是开始采用实证方法对该原则进行研究并有较大突破。论者通过对我国刑 法中罪刑关系的细致的量化实证分析，认为罪刑之间完全均衡和完全不均衡两种情况均 未出现，但我国罪刑关系仍存在一定的失衡，刑法中罪量的大小并不能在较大程度上解 释刑量的高低。进而指出，犯罪定义中主体性的放大与失控，即立法者、司法者等这些 犯罪定义者过分彰显自身能动性导致了罪刑的失控状态。作为罪刑均衡的保障，应当通 过“控制社会控制”，不断降低社会成员之间在工具性资源分配上的两极分化，不断提 高社会文化规范的多元性程度，不断提升犯罪定义操作化过程的制度化水平。针对我国 刑事法治中罪刑均衡程度的具体建议是：降低有形物质关系的刑法保护力度，客观上相 对提高人的价值与个人利益的刑法保护。(注：参见白建军著：《罪刑均衡实证研究》 ，法律出版社2004年版。)二是从司法层面对罪责刑相适应原则的实现问题进行考察。 有论者认为受立法规律和条件的限制，从司法本身入手解决量刑问题成为刑事司法面临 的迫切任务。应当从量刑基准、量刑要素及其运用规则方面建构量刑的司法标准体系， 并辅之以量刑平衡机制和司法运行环境，以探寻罪责刑相适应原则司法实现的有效途径 。(注：参见张屹：《罪刑相适应原则的司法实现》，载《法学》2004年第1期。)
5.犯罪构成理论。注重从比较研究角度评判我国的犯罪构成理论，是本年度关于犯罪 构成理论研究的重要特点。有论者认为在组成要素上，我国的犯罪论体系与大陆法系是 基本对应的；在构成逻辑上，大陆法系构成要件为立体重合，我国构成要件为横向重合 ，两者都包含了认定犯罪所必须的重要条件，只是在这些要件的内部组合上，存在纵向 与横向的差别，两者可以说是殊途同归，没有所谓优劣之别。从我国刑法理论的体系构 架以及刑事司法实践来看，我国刑法中的犯罪构成理论在总体上是合理的，也基本上与 我国的刑法理论和实践需要相吻合，能够经得起推敲和检验。(注：参见刘艳红：《我 国与大陆法系犯罪论体系之比较研究》，载《中外法学》2004年第5期。)有论者认为， 犯罪构成是立法者依据一定的利益需求与价值观念而将生活中之危害行为加以类型化而 形成的，表现为通过刑法规范所确认的认定犯罪之规格、标准或最低度条件，可称之为 模型，其与构成犯罪的事实(原型)是不同层面的范畴。注释刑法学应以刑法条文中静态 存在的模型意义上的犯罪与刑罚为研究对象。该论者还认为，同两大法系的构成体系相 比较，在现阶段国情下我国几十年所形成的通说体系具有直观、简单、易操作的特点， 没有重新构造的必要。(注：参见冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，载《法学研 究》2004年第1期。)
6.严格责任。在以往对严格责任的概念、功能上的优势和缺陷等问题研究的基础上， 本年度学者们侧重对我国有无必要借鉴严格责任的问题进行了分析。有论者认为，应将 绝对严格责任与相对严格责任予以区分。前者割裂了主观罪过与定罪的关系，直接背离 了主客观相统一原则；而后者一定程度上遵循过错责任原则，考虑罪过对犯罪成立的意 义，只是无罪过的证明责任由被告方承担，否则被告就可能被定罪。相对严格责任并不 是与过错责任及主客观相统一原则处于同一个层次的范畴，而是居于下位的一个概念， 主要具有诉讼法上的意义，只是过错责任与主客观相统一原则在刑事程序上的特殊体 现。论者进而认为，我国刑法不存在借鉴或引进相对严格责任的问题，所面临的只是对 某些不易查证的犯罪，为打击犯罪的需要是否要在诉讼证明程序中实行罪过举证责任倒 置的问题。(注：参见赵秉志、黄俊平：《对严格责任制度的考察——兼评最高人民法 院[2003]4号司法解释》，载《主客观相统一：刑法现代化的坐标——以奸淫幼女型强 奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版，第38—43页。)但也有论者认为， 目前我国学界拒绝引进严格责任的论证并不充分。严格责任在保持遏制犯罪效果不变的 同时，使社会所需要的必要刑罚量保持在较低水平，在对经济犯罪的控制方面严格责任 也可以发挥较好的功能。但是，论者认为，鉴于我国目前的法治状况还不够理想，必须 对严格责任的立法范围、推定程度、刑罚轻重等方面进行合理控制。(注：参见廖志敏 ：《严格责任的解释与方法——一个多视角的检视》，载《刑事法评论》(第14卷)，中 国政法大学出版社2004年版，第243—257页。)
7.刑罚的目的与价值。(1)刑罚目的。在刑罚目的问题上，学界一直以来主要存在着一 元论的预防犯罪目的观和报应与预防相统一的二元论的目的观两种理论观点。本年度， 学者们提出了如下较为新颖的观点：有论者认为，我国刑罚的目的应当包含三个层次： 惩罚犯罪、预防犯罪和保护法益。刑罚目的不仅具有层次性，而且是层次性的统一；三 个层次之间具有递进深入的关系，保护法益是刑罚的最终目的，也是我国刑事立法和刑 事司法的最终目标。目的的层次性要求我国刑事立法和刑事司法的完善必须服务于刑法 保护法益目的的实现。从理论上说，只有实现了惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的，才有 可能最终实现保护法益的刑罚目的；而从实践上说，只有实现了保护法益的刑罚目的， 刑罚惩罚犯罪的目的才不是虚假和片面的。(注：参见韩轶：《刑罚目的重构论》，载 《刑法论丛》(第8卷)，法律出版社2004年版，第210—211页。)有论者认为，除了“预 防犯罪”这一公认的目的以外，刑罚目的至少还应当有“公平正义之实现”。在评价任 何一个事情的时候，通常不仅要评价其可能导致的后果，也还要评价这件事情本身是否 符合公平正义，公平正义作为独立的价值不可能由功利主义来说明。(注：参见陶阳： 《论刑罚目的多元与价值多元》，载《法学评论》2004年第4期。)(2)刑罚价值。有论 者在对中外刑罚价值理论进行比较研究的基础上，认为当代中国刑罚价值的内涵应当是 一个双层次的系统结构：第一层次为手段性价值，具体包括(犯罪)报应价值和(犯罪)预 防价值；第二层次为目的性价值，具体包括(维护)秩序价值、(保障)自由价值和(实现) 正义价值；目的性价值对手段性价值具有制约、指导意义，每一种手段性价值都要体现 秩序、自由和正义的目的性价值。另外，刑罚的价值应当仅指正价值，而不应包括所谓 的负价值。(注：参见赵秉志、陈志军：《刑法价值理论比较研究》，载《法学评论》2 004年第1期。)
8.死刑问题。由于本年度中国法学会刑法学研究会学术年会将死刑问题作为一个重要 议题来讨论，更使得原本已逐渐升温的死刑问题成为学者们讨论的热门话题。学者们主 要从如下几个方面对死刑问题进行了多角度且较为深入的探讨：(1)死刑的理性分析。 有论者指出，死刑虽然具有遏制犯罪的效果，但是其大于终身监禁的边际效益是无法证 实或证伪的。等害报复已经不合乎当代报应观念，而人权的普遍性决定了犯罪人的基本 人权具有超然的不可剥夺性。而且，限制死刑的国际标准与中国的国情并不冲突，中国 应立即着手限制死刑并在不久的将来废止死刑。(注：参见邱兴隆：《死刑断想——从 死刑问题国际研讨会谈起》，载《法学评论》2004年第5期。)有论者从死刑在纵向(死 刑立法、死刑裁量、死刑执行)、横向(死刑对犯罪人、潜在的犯罪人、受害人及其家属 、犯罪人家属)以及死刑对国家的负面效应等方面全面阐明了死刑的消极作用。(注：参 见郝守才、张磊：《论死刑的消极作用》，载《2004年中国刑法学年会文集》(第一卷 ：死刑问题研究)，中国人民公安大学出版社2004年版，第55—67页。)(2)死刑的限制 。有论者认为死刑问题根本上是一个受集体意识的公众认同以及政治领袖的政治意识左 右的政策选择问题。在控制死刑这样一个公共政策问题上，政治领袖的重大责任在于根 据集体意识的特性，理智地引导普通民众，对犯罪做出理性而平和的社会心理反应，形 成健康、文明与理性的死刑观。(注：参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制 》，载《法学研究》2004年第4期。)有论者指出，在现行刑法之内，刑法学者首先要做 的是应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论，从而使削减死刑的理念得以 实现。与此同时，死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。(注 ：参见张明楷：《刑法学者如何为削减死刑作贡献》，载《2004年中国刑法学年会文集 》(第一卷：死刑问题研究)，中国人民公安大学出版社2004年版，第410页、第422—42 3页。)(3)对非暴力犯罪率先废止死刑的设想。有论者认为，就我国现阶段的综合情况 看，死刑的废止应当有阶段、分步骤进行，即首先先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二 是进一步在条件成熟时废止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑；三是在社会文明和 法治发展到相当发达程度时，全面废止死刑。目前，对不包含暴力内容和不以他人人身 为犯罪对象的非暴力犯罪死刑的废止首先应当提上日程，区分四种情况逐步进行。(注 ：参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《2004年中国刑法学年会文 集》(第一卷：死刑问题研究)，中国人民公安大学出版社2004年版，第770—780页。) 有论者认为，削减和废除对经济犯罪所设立的死刑，应当作为立法发展的一个近期目标 。(注：参见高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载《法学杂志》2004年第1期 。)
9.刑罚裁量。量刑问题近来受到学界较多关注，对该问题的研究也逐渐向更加科学和 细化的方向发展。有论者认为，从宏观角度重构我国量刑制度，需要关注以下三个问题 ：量刑制度改革的总体目标应当是综合化和精确化；应当规定坦白制度和再犯制度等； 注意与刑事诉讼法改革的配套。(注：参见黄京平、蒋熙辉：《量刑制度宏观问题研究 》，载《刑法评论》(第4卷)，法律出版社2004年版，第159—161页。)也有论者指出， 长期以来在我国司法实践中裁量刑罚时广为采用的“估堆”方法很大程度上影响了量刑 的公正性和透明性。应当放弃这种粗放的刑罚裁量方法，在现行刑法的框架内，依法体 现法定刑空间形式，理性评价案件具有的各种量刑情节，应用数学方法或者人工智能技 术，正确处理特定犯罪案件的法定刑、量刑情节与宣告刑之间的数量关系。(注：参见 赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004 年第4期。)
除以上问题外，学界对刑法总论中的其他问题也进行了探讨，并有不少创新性见解。 如，有论者对单位人格之否定理论进行了研讨，认为对于缺乏独立人格的单位所实施的 犯罪，应否定该单位具有单位犯罪主体的人格，进而直接追究单位背后操纵犯罪的自然 人或者其他单位的刑事责任；(注：参见庄劲：《论单位人格否定之法理》，载《国家 检察官学院学报》2004年第1期。)有论者通过对刑法第29条第2款的重新阐释提出了将 其解释为对间接正犯的规定的观点；(注：参见何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵 义》，载《法学研究》2004年第5期。)还有论者对所谓短缩的二行为犯(注：参见张明 楷：《论短缩的二行为犯》，载《中国法学》2004年第3期。)、过失危险犯的犯罪化基 础(注：参见储槐植、蒋建峰：《过失危险犯之存在性与可存在性思考》，载《政法论 坛》2004年第1期。)、竞技行为的正当化(注：参见黄京平、陈鹏展：《竞技行为正当 化研究》，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。)及共犯与身份(注：参见赵秉志：《 共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》，载《中国法学》2004年第1期。)等新问 题或重要问题进行了研究
(二)刑法各论问题
本年度，学界在刑法各论方面的讨论涉及面较宽，其中尤以对刑法中的新型犯罪及实 践中新出现的犯罪现象进行了较为集中的探讨。
1.破坏市场经济秩序犯罪问题。学者们除了对一些新型经济犯罪的司法适用问题进行 研究外，还着重对以下几类犯罪的立法完善问题进行了较为深入的探讨：(1)生产、销 售伪劣商品罪。有论者对我国刑法中生产、销售伪劣商品罪存在的问题进入了深入分析 ，提出以下改进建议：对此类行为在犯罪与一般违法的区别上应重行为性质而轻行为程 度；在我国立法定量的模式之下，对于生产、销售伪劣商品犯罪的成罪之量的规定，应 选择司法裁量式的综合指标模式；改变以发生领域划分本类罪与其他犯罪界限的做法； 在法定刑方面，改变对本类罪的重罪规定倾向，规定适度的刑罚。(注：参见李洁：《 保护消费者权益刑事立法的特征与评判》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年 第5期。)(2)证券、期货犯罪。有论者认为，我国证券、期货犯罪刑事立法应当遵循以 证券、期货法律法规为刑事立法基础，对证券、期货犯罪刑罚处罚宽和，自由刑和罚金 刑并重及单位犯罪双罚制等原则。在立法模式上，由刑法具体规定证券、期货犯罪的罪 状和法定刑，并由有关证券、期货法律法规对证券、期货犯罪作出相应的规定。在完善 证券、期货犯罪立法方面应采取以下措施：用不同的标准处罚证券犯罪与期货犯罪，增 加刑法与证券法规之间的协调性，改进法定刑设置以及应当对证券、期货犯罪案件的管 辖权作出专门规定。(注：参见刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，载 《法学》2004年第5期。)(3)洗钱罪。有论者从与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》 相协调的角度对我国刑法中的洗钱罪规定进行了探讨，认为应当在以下层面予以完善： 将洗钱犯罪之上游犯罪的范围扩张到《公约》所要求的所有的“严重犯罪”、“参加有 组织犯罪集团行为”的犯罪、“腐败行为”的犯罪以及“妨害司法”的犯罪，而且不要 求我国对以上犯罪本身具有刑事管辖权；将《公约》所谓的“最广泛的上游犯罪”定位 于所有可能产生犯罪收益的犯罪；赋予上游犯罪本犯以洗钱罪的犯罪主体资格。(注： 参见赵军：《论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与<联合国打击跨国有组织犯罪公约>相 协调》，载《法学评论》2004年第4期。)(4)侵犯著作权罪。论者建议主要在以下方面 完善我国有关著作权刑事立法：在刑法典中采取空白罪状方式对侵犯著作权犯罪作出原 则规定的同时，通过著作权法律的规定细化侵犯著作权犯罪的罪状；增设关于网络技术 环境下出现的新的著作权对象的保护内容，并加强对著作者的其他著作人身权的平等保 护；细化现有罪名，增设一些新罪；取消侵犯著作权犯罪主观目的的限制性要求，以侵 权数额而不是违法所得数额作为判定犯罪数额的标准。(注：参见李文燕、田宏杰：《 著作权刑事立法保护比较研究》，载《山东公安专科学校学报》2004年第3期。)也有论 者建议应从我国经济的实际发展水平出发，降低侵犯著作权犯罪起刑点，并缩小或取消 个人与单位起刑点的差距，以有力打击日益猖獗的侵犯著作权犯罪。(注：参见胡祥福 、张志勋：《从TRIPS协议分析我国著作权的刑法保护问题》，载《2004年中国刑法学 年会文集》(第二卷：实务问题研究)，中国人民公安大学出版社2004年版，第460—462 页。)
2.奸淫幼女犯罪问题。有论者认为在坚持主客观相统一原则的前提下，区分奸淫幼女 罪与非罪的标准应从实质标准和法律标准两个方面来探讨。实质标准，即社会危害性的 有无及程度，危害性程度主要应综合评价行为对幼女生理健康和心理健康两方面的损害 ；法律标准方面，应以犯罪构成作为判断标准。在法律拟定了一定年龄以下的幼女不具 有同意性交能力的情况下，应将采取暴力、胁迫或者其他手段强行与幼女性交的行为和 幼女“同意”下的性交区别开来讨论。前一种情况直接以强奸罪论处不存在疑问，后一 种情况下则需要行为人具备“明知”的主观要素。(注：参见高铭暄、朱本欣：《论奸 淫幼女罪与非罪的界限》，载《主客观相统一：刑法现代化的坐标——以奸淫幼女型强 奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版，第2—7页。)有论者认为应在我国 刑法中规定独立的奸淫幼女罪，对不采用强制性手段实施的奸淫幼女行为单独予以规定 。(注：参见刘明祥：《<日本刑法>的中奸淫幼女犯罪》，载《主客观相统一：刑法现 代化的坐标——以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版，第 355—356页。)
3.三角诈骗问题。三角诈骗问题是近年来逐渐引起学者们关注的问题，本年度对该问 题的研究有所深入。有论者认为，行为人实施诈骗行为时，如果被骗人(财产处分人)与 被害人不具有同一性，即属于三角诈骗。三角诈骗既具备诈骗罪的本质特征，又完全符 合诈骗罪的构成要件。三角诈骗罪的成立，要求受骗人具有处分被害人财产的权限或者 处于可以处分被害人财产的地位，否则其将被害人财产转移给行为人，便不属于诈骗罪 中的财产处分行为，行为人只能成立盗窃罪(间接正犯)。所谓具有处分被害人财产的权 限或地位，包括法律上和事实上的权限或地位。该论者还指出，诉讼诈骗是典型的三角 诈骗，应认定为诈骗罪。(注：参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年 第2期。)有论者认为，诉讼诈骗行为虽然具有诈骗罪的某些特征，但认定其构成诈骗罪 并不妥当，理由主要是：诉讼诈骗主要是一种破坏司法正常活动的行为；诈骗罪是结果 犯，而假如认为诉讼诈骗构成犯罪，该犯罪应为行为犯而不是结果犯；诉讼诈骗并不符 合“三角诈骗”的特征；将诉讼诈骗认定为诈骗罪会给此罪认定的司法实践造成困境。 (注：参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。)
4.计算机犯罪。计算机犯罪近几年一直是理论研究的热点问题，但多限于对计算机犯 罪的特点、概念、构成、认定以及对刑法理论的影响等问题的研讨。本年度不仅有学者 就新近实践中出现的网络虚拟财产涉及的刑法问题进行了探讨，(注：参见谢望原、孙 铁成：《计算机网络犯罪若干问题探析》，载《2004年中国刑法学年会文集》(第二卷 ：实务问题研究)，中国人民公安大学出版社2004年版，第503—506页。)还有学者从刑 事政策角度对有关计算机犯罪的惩治问题进行了分析。如有论者认为对黑客犯罪应当采 取“两极化”的刑事政策，即对于基于政治、经济目的，有重大危害或者有严重犯罪习 性的黑客行为，给予严厉打击，而对于那些纯粹为表现自我、好奇、恶作剧，危害不大 的黑客行为，给予宽松的刑事政策；(注：参见王作富、庄劲：《论黑客犯罪及其刑事 立法对策》，载《2004年中国刑法学年会文集》(第二卷：实务问题研究)，中国人民公 安大学出版社2004年版，第606—615页。)还有论者认为，应将恶性计算机病毒相关犯 罪与普通计算机病毒相关犯罪相区别，设立故意传播恶性计算机病毒罪和制作恶性计算 机病毒罪。(注：参见皮勇：《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，载《法学评论 》2004年第2期。)
(三)外向型刑法问题
1.外国刑法和比较刑法。(1)犯罪论体系思维模式。有论者对德日刑法学界犯罪论体系 的最新发展给予了关注。经研究发现，目前德日刑法学界普遍认为应当以目的合理性为 基础建构犯罪论体系，并对范畴论体系提出了批判。作为目的合理性的实现途径，目的 论体系在对行为进行“是否具有刑罚处罚价值”的评判之际，在赋予构成要件以形式合 理化机能的同时，赋予违法性、有责性和可罚性以实质合理化机能，来谋求形式合理化 和实质合理化的调和与统一。另外，在目的论体系中，行为概念并不是体系的要素，而 是体系运作的逻辑起点。(注：参见郑军男、齐玉祥：《德日犯罪论体系思维模式探究 》，载《当代法学》2004年第2期。)(2)原因自由行为。有论者研究了日本刑法中的原 因自由行为的理论，指出，目前日本关于原因自由行为存在“间接正犯类似说”(定型 说)、“最终意思决定说”(有力说)和“相当因果关系说”三种主要学说。定型说坚持 行为无价值论；相当因果关系说坚持结果无价值论；而有力说则坚持行为无价值论和结 果无价值论二元说。这三种学说反映了其在实行行为和责任原则研究中的发展和变化， 体现出刑法观念从行为无价值论向结果无价值论、刑法学研究方法从体系思考向问题思 考的转变以及刑法学从理论刑法学向实践刑法学的发展趋势。(注：参见王充：《日本 刑法中的原因自由行为理论》，载《法商研究》2004年第2期。)也有学者认为，原因自 由行为的立法例在大陆法系国家并不普及，现有立法也只是对其在不同程度上片面规定 ；从我国的司法实践来看，也没有需要特别适用原因自由行为理论规制的问题。所以， 我国不宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法的规定。(注：参见莫洪宪、叶小琴：《不 宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第 1期。)此外，还有论者对单位犯罪、业务过失犯罪、证券期货犯罪、金融犯罪、侵犯知 识产权犯罪、计算机犯罪、危害公共卫生犯罪、偷渡犯罪、有组织犯罪、环境犯罪等问 题进行了比较研究。(注：参见赵秉志总主编：《当代新型犯罪比较研究系列》(10卷本 )，法律出版社2004年版。)
2.中国区际刑法问题。本年度关于中国区际刑法问题的研究较为薄弱，但在一些问题 的研究上也有一定的创新和富有建设性的观点。(1)区际刑事管辖权冲突问题。有论者 对我国区际刑事管辖权冲突的基本原则进行了探讨。论者认为，解决我国区际刑事管辖 权问题应坚持四个宏观的、具有政治性的原则：一个中国原则、法域地位平等原则、相 互承认原则和有效惩治和预防犯罪原则。解决我国区际刑事管辖权冲突问题的法律原则 方面，应采用综合性的原则模式，即：以地域管辖权优先行使为一般原则；针对特定人 、特定刑事案件得分别适用居民管辖权优先或本法域保护管辖权优先的原则；以先理优 先原则为补充。(注：参见赵秉志、时延安：《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制 度构想》，载《刑法论丛》(第8卷)，法律出版社2004年版，第482—504页。)(2)澳门 特别刑法。论者评析了澳门特别刑法在立法和内容方面存在的问题，提出以下改革和完 善的建言：强化刑法典的规范指导地位，加强特别刑法与刑法典的协调性；树立与时俱 进的刑罚观念，对澳门特别刑法中的附加刑进行大刀阔斧地修改和完善；建立清晰完整 的罪名体系，可以采取在非刑事法律中规定独立罪名的途径。(注：参见赵国强：《澳 门特别刑法之评价与完善》，载《法学论坛》2004年第5期。)
3.国际刑法问题。本年度在国际刑法研究的范围上比以往广泛，其中，学者们对恐怖 主义犯罪与国际刑事法院问题的探讨集中且比较深入。(1)恐怖主义犯罪的惩治对策。 有论者分析了目前存在的削弱惩治与防范恐怖主义犯罪的不利因素，提出了相关的完善 建议：应致力于制定一部统一的反国际恐怖主义犯罪的公约；应进一部加强国家间的合 作；要重视发挥超国家机构的作用，以应对恐怖主义犯罪跨国性与国际性增强的趋势； 完善国内相关立法，以缩小各国刑事立法的差异，减少反恐怖主义犯罪实践中的阻力。 (注：参见张旭：《恐怖主义犯罪的惩治与防范：现状、问题与应对》，载《国家检察 官学院学报》2004年第4期。)(2)国际刑事法院问题。有论者就罗马规约中有关国际刑 事法院与联合国安理会的关系的规定进行了研究，认为从总体上说，罗马规约使国际刑 事法院摆脱了安理会的“控制”，同时仍留给安理会可以影响国际刑事法院的一定程度 的权力，正确理解和处理两者之间的关系是一个重要问题。在联合国这种集体安全体制 下，建构一个与安理会完全无关但却涉及安理会主管事务的国际刑事法院，其可行性值 得怀疑。两个机构的总目标并无冲突，其关系应当是一个现实的、平衡的关系；实践中 ，为使和平与司法均得到维护，在法院和安理会之间建立持久的合作也将会使两者的运 作更为有效。(注：参见周露露：《罗马规约有关国际刑事法院与联合国安理会关系规 定之研究》，载《刑法论丛》(第8卷)，法律出版社2004年版，第474—475页。)有论者 探讨了《国际刑事法院罗马规约》的国际法意义，指出，《罗马规约》主要在法律渊源 、国际法原则和国际法与刑法的基本理论三个方面推动了国际刑法的研究与发展。《罗 马规约》为国际化法治进程提供了发展契机。对于惩治已然犯罪的实然性、威慑未然犯 罪的应然性方面，新诞生的国际刑事法院作为国际特设刑事法庭缺失的弥补，会成为国 际社会惩治严重国际犯罪的最佳法律武器。(注：参见高铭暄、王秀梅：《论建立国际 刑事法院的法律意义》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第3期。)还有论者就《罗 马规约》中国际刑事法院被赋予的宽泛的管辖权与第三国主权的冲突问题进行了探讨。 注：参见关晶：《试析国际刑事法院管辖权与第三国的关系》，载《中国刑事法杂志 》2004年第5期。
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