行政和解的理论界定与适用限制，本文主要内容关键词为：理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF479.9 文献标识码：A 文章编号：1003－8477（2009）08－0130－04
公域治理模式的转型，产生了建立多元行政争议解决机制的需要，使行政和解制度的建立成为一种现实要求。行政裁量权的广泛存在又为行政和解预留了空间，奠定了理论基础。然而，制度上的束缚和实践中的不断探索，使行政和解处于尴尬的地位。行政和解的制度缺失，很大原因在于对“公权力不可处分”原则的不当理解，以及对行政和解基础问题的不明确。事实上公权力不是绝对不可处分，“依法行政原则，亦非不可与契约自由原则相互调和。”[1](p746)以行政裁量权为基础，对行政和解的概念、性质及其适用条件、范围等基础问题展开研究，对将和解引入行政法领域，完善我国的行政法理论和行政法律制度都具有十分积极的意义。
一、行政和解的理论界定
在以往的研究中，学界较多关注的是行政诉讼和解、行政复议和解、行政执法和解等概念，而对于行政和解这一概念则较少提及。事实上，和解既可以发生在行政过程之中，也可以发生在行政诉讼的过程之中，因此作为一个上位概念，行政和解既包括行政过程中的和解，也包括行政诉讼过程中的和解。那么，何谓行政和解呢？这里有必要对行政和解的概念作进一步界定。
和解，本为民法上的概念，“谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”[2](p447-448)《辞海》解释“和解”有“不再争执，归于和好”的意思。[3](p2101)由此可见，和解的本质含义在于“通过协商、达成一致”，即通过协商的途径使已经存在的争议得到妥善的解决。也就是“通过相互让步来消除合理判断中的事实或者法律问题的不确定状态”。[4](p353)行政和解，顾名思义是涉及行政争议的争端解决方式。因此，以行政争议为参照物，对行政和解的概念进行界定，既可以清晰地将行政和解与民事和解区分开来，又能全面地展现行政和解的范围。据此，我们认为：行政和解指行政主体和行政相对人，在第三方调解之下或者双方在自愿合法的基础上，针对行政争议进行协商、相互让步，从而均衡公共利益和个人利益，有效解决行政争议的一种争端解决方式。它可以发生在行政争议产生和解决的任何阶段，即可以在第三方的主持或建议下进行，也可以由争议双方自己商讨决定。按照这样的界定，我们可以从以下方面理解行政和解的涵义：
第一，行政和解是行政主体与行政相对人的和解。行政和解是发生在行政过程与行政诉讼过程中的一种争端解决方式，且行政和解的标的是行政争议。这就要求行政和解的双方只能是行政主体和行政相对人。
第二，行政和解必须是在自愿合法的基础上进行。行政和解是行政主体和行政相对人针对行政争议展开的协商，这种协商必须是建立在双方自愿合法的基础之上。任何在强迫、欺诈、乘人之危等情况下做出的“和解”决定都不符合和解的本意。它不但不能解决行政争议，相反还会促使新的行政争议的产生。
第三，和解包含着调解。我们认为，在行政主体和行政相对人通过协商解决行政争议的过程中，无论有无第三方的介入，都属于行政和解的范畴。因为和解的本意在于“不再争执，归于和好”。第三方的介入不过是在和解的启动或进行过程中发挥一定的作用，最终要达到的目的仍是实现“通过协商、解决争议”。由此来看，无论是否有第三方的介入，都不能影响和解的本质。
第四，行政和解的目的在于均衡公共利益和个人利益，解决行政争议。行政争议本质上是公共利益和个人利益之间的矛盾，行政争议的解决需要一个沟通渠道，而“在行政法上，行政沟通主要表现为公共利益与个人利益之间的一种利益沟通，也就是说，代表公共利益的行政机关与代表个人利益的相对人或利害关系人之间进行信息互通、彼此了解、协调行动、避免冲突，进而最终达到信任和合作的过程和方式。”[5](p161)和解作为一种沟通方式其所要达到的目的就在于均衡公共利益与个人利益之间的矛盾。
二、行政和解的法律性质
在对行政和解的概念进行了重新界定之后，我们有必要对其法律性质予以明确，以加强对这一新概念的全面理解，并准确地把握和解在行政法领域的适用空间。如上所述，行政和解是行政主体与行政相对人，就行政争议达成合意，并通过签订契约的形式将权利义务关系加以明确。而“行政契约的实质标准是发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”[6](p38)因此，从性质上讲，行政和解应该是一种契约行为，行政和解协议是一种行政契约。
首先，契约行为的基础条件是契约双方的平等自愿。行政和解以合法自愿为原则，只有当事人自愿，才能保证其内心意思与效果意思以及表示行为相一致，方能使行政主体基于公益保护和私益维护的平衡点与相对人进行沟通。故有学者指出“和解基于意思自治，经过当事人协商和互谅互让达成一致意见的结果，故不仅表现为契约的形式，更体现了契约的精神。”[7](p52)
其次，行政契约是指行政主体为了实现行政管理目的，与公民、法人或其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的设立、变更或者终止某种权利义务关系的协议。[8](p324)而行政和解协议就是行政主体为实现行政管理的目的，通过与行政相对人协商的方式，与之签订的一种处分权利义务的契约。行政和解的目的就在于，通过协商一致的手段，达到平衡公共利益和个人利益之间的关系，使行政目标得以顺利实现，所以我们说行政和解协议是一种行政契约。
此外，从域外的经验来看，许多法治发达国家和地区都将行政和解协议看做是一种行政契约。以德国为例，根据《德国联邦行政程序法》第五十五条成立的和解契约，就被认为是一种典型的行政契约。[1](p754)我国台湾地区的《行政程序法》第一百三十六条也参考德国的规定，将行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，在经依职权调查仍不能确定的情况下，行政主体为有效达成行政目的，并解决争执，与人民和解而缔结的契约，归为行政契约的种类。
行政和解作为行政法上的一种契约行为，具备如下特点：
第一，行政和解的对象是行政争议，且主体一方是行政主体。这是行政和解和民事和解最显著的区别，也是行政和解最突出的特点。行政和解是行政主体和行政相对人之间，就行政争议进行协商解决的一种争端解决方法。行政和解的对象是行政争议，即行政机关在实施行政管理活动过程中与行政相对人，因权利（权力）义务的不平衡而产生的争议。行政争议与民事争议相比，它不仅包含着权利义务因素，还包含有权力因素。而对于权力的处分，需要行政主体的裁量权，这就要求行政和解的主体一方必须是行政主体。
第二，行政和解的程序是一种准司法程序。一般认为，行政争议的解决有两种渠道，一种是行政内部解决，即行政复议；另一种是通过司法途径解决，即行政诉讼。而行政和解贯穿于行政过程和行政诉讼过程之中。它既不是单纯的行政程序，也不是纯粹的司法程序。从某种意义上讲，行政和解的程序应该是一种准司法程序。首先，和解程序需要有和解双方，类似于司法程序的两造。其次，在某些行政和解中需要有上级机关或法院斡旋调和、审查监督，并主持签订和解协议。最后，有些和解协议具有类似司法文书的拘束力。
第三，行政和解可以在第三方的参与下进行。传统意义上的和解，仅指争议双方就争议的解决方式、解决时间、解决程度等协商一致，最终化解争端。这里的和解没有第三方的参与，纯粹是一种争议双方当事人的自愿行为。而在第三方介入之下，通过协商解决争议的方式，被称为调解。我们认为，行政和解应该包含“调解”。这是因为，其一，作为行政过程中的和解与行政诉讼和解的上位概念，它的内涵和外延都有所改变。特别是在行政复议和行政诉讼过程中，复议机关或人民法院的介入，可以更好地保证和解的顺利有序进行。其二，在某些情况下，和解契约的履行，一方面需要和解双方的诚实信用，另一方面还需要复议机关和人民法院的审核督促，此时，第三方的介入更有利于行政和解目标的实现。其三，和解和调解只是形式上的差别，其本质上都是争议双方通过协商解决问题的一种方法。第三方介入，并不能改变和解的本质。
三、行政和解的适用条件
明确行政和解的适用条件，是将和解制度引入行政法领域的前提。在德国，为了不使和解契约成为行政机关动辄规避其调查义务之工具，《行政契约法》第五十五条规定，凡隶属关系之和解契约，其成立必须符合下列条件：第一，客观上存在事实或法律状态不明确；第二，不明确状态不能或需费甚巨始能排除者；第三，契约之缔结需能有效达成行政目的；第四，双方相互让步，不能一方让步。[1](p755)参照德国法上的观点，结合我国国情，我们认为，在我国进行行政和解还需具备以下条件：
第一，行政和解必须是双方合法自愿进行。所谓合法是指行政主体对行政争议具有法定裁量权，行政相对人对行政争议的标的具有合法处分权，且待和解的行政争议属于实定法规定的可和解的争议。自愿是指和解的双方当事人，均愿意就行政争议进行协商，不能存在欺诈、胁迫、乘人之危的情况，不能是一方凭借某种优势逼迫或恐吓另一方，使其同意和解。
第二，行政和解不能侵害公共利益或第三方利益。和解是就双方争议事项的一种解决途径，其最终目的是均衡双方的利益。除非得到第三方的允许，它不能给第三方设定义务。行政争议本质上是公共利益和个人利益的冲突，根据均衡原则的要求，行政和解不能通过过分牺牲公共利益的方式来换取行政目的的实现。同理，行政和解亦不能以牺牲第三方利益，来换取行政目的或个人利益的实现。这不但是行政均衡原则的要求，还是保障人权这一最高法律原则的要求。
第三，行政和解不能违反和解的基本原则。所谓行政和解的基本原则是指贯穿行政和解始终，对和解条件、程序、目的等进行控制，并对和解双方具有约束力的一种法律准则。具体来讲，行政和解应遵循“自愿合法”、“有限比例”、“简便效率”[7](p54-55)以及“诚实信用”等基本原则。在德国，“和解契约的缔结须受行政契约的通行规则和自身特殊规则以及行政法基本原则的制约，美国的和解须受行政程序的一般规则和专门的和解规则和程序以及行政法基本原则的制约。”[5](p195)域外经验告诉我们，行政和解应该遵循这些基本原则。而且，基本原则具有“弥补成文规则之不足，限缩自由裁量权，为司法能动性提供依据”[9](p22)等方面的重要作用。因此，确立这一条件，对于限制行政主体在和解过程中的任意性，保障相对人合法权益，促进行政和解制度的规范化，都具有重要作用。
四、行政和解的适用范围
行政和解包含行政过程的和解与行政诉讼过程的和解，这二者之间虽有联系，但却存在于行政和司法两种完全不同的模式之下。因此，和解的适用范围也就存在差异。
就行政过程中的和解而言，它的适用必须以行政机关对该行政争议具有裁量权为基础，是裁量权在行政过程中合理运用的过程。因为，根据“公权力不能随意处分”的原理，“行政机关只有在法律赋予其自由裁量权时，才有选择契约作为行为方式的自由。”① 据此，我们认为，行政过程中的和解范围主要分为以下两类：
第一，因行政主体行使裁量权作出具体行政行为而产生的行政争议。“和解在行政过程中的运用，实际上就是在法律授权行政机关裁量的情况下，行政机关根据法律的规定，运用行政裁量权，从法定的行为方式中选择一种方式（和解），而后通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权的制度。……裁量是和解的前提，而和解又必须在裁量的范围内达成，裁量的法定范围亦是和解的适用空间。”[5](p194-195)因此，和解须在裁量的范围内行使，如按照《治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”如果当事人违反该条款，民警可根据其违法情节，行使裁量权作出处罚决定。如果当事人对民警的处罚有异议，如认为与违法情节相比处罚结果偏重，则可与民警进行协商和解。
第二，行政复议过程中的和解案件。行政复议虽是一种行政救济方式，但其属于行政系统内部的自我监督，没有司法权的介入，因此我们也将其归入行政过程当中。行政复议过程中允许和解，“反映了行政复议领域对多元化行政争议解决机制的现实需要。”[10](p141)我们认为，行政复议过程中的和解，同样要以行政主体具有裁量权为基础，所不同的是行政复议过程中的和解，一般需要复议机关的介入。针对行政复议和解，《行政复议法实施条例》第四十条明确规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”而且各地方也有出台类似规定，如《云南省行政复议规定》第三十八条规定：“在行政复议案件审理过程事中，申请人与被申请人之间，对于被申请人在行使法定自由裁量权的范围内作出的具体行政行为达成和解的，应当认可和解，但不得损害国家利益、公共利益或者他人合法利益。”由此可见，在行政主体具有裁量权的前提下，行政复议过程中行政争议双方运用和解方式解决纠纷，已经得到了“实定法”的充分肯定。
与行政过程中的和解相比，我国行政诉讼和解的立法还比较滞后。在这种情况下，从理论角度探讨行政诉讼过程中和解的范围，对我国行政和解制度的构建与完善，都具有一定积极意义。参照国内某些法院在采用和解方式处理行政案件过程中总结的经验，② 我们认为，行政诉讼和解的适用范围应该包括：[5](p207-210)第一，涉及行政裁量权的案件。行政机关具有裁量权，是对和解事项享有处分权的前提之一，法院经依法审查认定和解协议没有突破行政裁量权限，不存在无效情形时，可以准许当事人双方以和解的方式结案。第二，行政赔偿、行政补偿案件。我国《行政诉讼法》第六十七条第三款和最高人民法院颁布的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条对此做了明确规定。第三，行政契约、行政奖励等涉及非强制性行为的案件。行政契约是一种重要的非强制行政行为方式，是合意、协商等行政民主精神的具体体现，而行政奖励包含羁束性质的行政奖励与裁量性质的行政奖励，对于后者提起的行政奖励诉讼，当事人享有和解的权利。第四，行政与民事交叉的行政裁决案件。这类案件的本质目的是解决平等主体间与行政管理相关的民事纠纷，民事争议双方也具备进行和解的前提和可能。第五，行政不作为案件。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的构成以行政主体具备作为义务及作为可能，但在程序上逾期不为为要件。[11](p71-72)基于这一特殊的构成，行政主体有可能在行政诉讼过程中启动“作为”程序。此时，行政主体的“回应行为”只具有程序意义，并不涉及对具体公益或私益的实体处分。如果相对人在行政主体“诉后作为”后，不愿再追究行政主体的不作为责任，可以申请撤诉。此种情况下，当事人双方便以实际行动达致了“和解”。
五、结语
梅因有言：“进步社会运动到此为止，是一个从身份到契约的运动。”[12](p97)我们认为，行政法领域内从遵循行政机关的单方意志到重视相对人的积极参与，也是社会进步的重要体现。行政和解作为相对人参与行政过程的一种方式，本身就昭示着一种进步。而“差一点的和解也胜过完善的诉讼”，[13](p423)这句西方法谚，则直接体现着和解的价值。虽然传统行政法上关于“公权不可处分”、“行政意志优于私人意志”等观点的束缚以及现行法律制度的阻碍，使行政和解制度的构建阻力重重，但我们相信，所有的困难都会随着法治的进步而日渐消弭，行政和解必将在人们的努力下迎来光明。
注释：
① H.Grund,Die Konkurrenz zwischen subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt,DVB1.1972,S.884ff.转引自吴庚：《行政法之理论与适用》，中国人民大学出版社2005年版，第266页。
② 山东省高级人民法院即认为有下列几类案件可适用和解：“第一，不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政案件。第二，不服行政主体作出的行政补偿决定而提起的行政案件。第三，不服因行政契约引起的争议而提起的行政案件。第四，不服行政主体拖延或者不履行法定职责而提起的行政案件。第五，不服行政机关行政登记行为而提起的行政案件。第六，不服行政主体作出的带有较强自由裁量性质的行政处罚而提起的行政案件。第七，行政主体违法或者人民法院经审理认为不能简单判决结案的行政案件。”参见山东省高级人民法院行政审判庭：《关于在行政诉讼中引入和解机制有关问题的调研报告》，载《山东审判》，2007年，第2期，第36—38页。